parte geral




              1
    Bacharel em Direito pela USP. Mestre em Direito pela USP.
 Doutor em Direito pela PUCSP. Procurador de Justia licenciado.
Deputado Estadual. Presidente da Comisso de Constituio e Justia
  da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo (2007-2010).
 Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo.
      Professor convidado em diversas instituies de ensino.




                       parte geral



                         (arts. 1 a 120)




                            15 edio
                              2011
                                                                          ISBN 978-85-02-11427-2

Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
CEP 05413-909                                                               Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
PABX: (11) 3613 3000                                                                (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
SACJUR: 0800 055 7688
                                                                            Capez, Fernando
De 2 a 6, das 8:30 s 19:30                                                    Curso de direito penal, volume 1, parte geral :
saraivajur@editorasaraiva.com.br                                            (arts. 1 a 120) / Fernando Capez. -- 15. ed. -- So
Acesse: www.saraivajur.com.br                                               Paulo : Saraiva, 2011.
                                                                                 1. Direito penal I. Ttulo.
FILIAI S
                                                                            10-12090                                          CDU-343
AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56  Centro
                                                                                         ndice para catlogo sistemtico:
Fone: (92) 3633-4227  Fax: (92) 3633-4782  Manaus
BAHIA/SERGIPE                                                                1. Direito penal                                        343
Rua Agripino Drea, 23  Brotas
Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895
Fax: (71) 3381-0959  Salvador
BAURU (SO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57  Centro                                   Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto
Fone: (14) 3234-5643  Fax: (14) 3234-7401  Bauru
                                                                          Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
CEAR/PIAU/MARANHO
Av. Filomeno Gomes, 670  Jacarecanga                                     Gerente de produo editorial Lgia Alves
Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384                                          Editora Manuella Santos de Castro
Fax: (85) 3238-1331  Fortaleza                                           Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza
DISTRITO FEDERAL                                                          Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850  Setor de Indstria e Abastecimento
Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951                                          Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
Fax: (61) 3344-1709  Braslia                                            Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
GOIS/TOCANTINS                                                                                  Mnica Landi
Av. Independncia, 5330  Setor Aeroporto                                 Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati
Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806
Fax: (62) 3224-3016  Goinia                                                                  Amlia Kassis Ward
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO                                            Servios editoriais Ana Paula Mazzoco
Rua 14 de Julho, 3148  Centro                                                                 Vinicius Asevedo Vieira
Fone: (67) 3382-3682  Fax: (67) 3382-0112  Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Alm Paraba, 449  Lagoinha
Fone: (31) 3429-8300  Fax: (31) 3429-8310  Belo Horizonte
PAR/AMAP
Travessa Apinags, 186  Batista Campos
Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038
Fax: (91) 3241-0499  Belm
PARAN/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895  Prado Velho
Fone/Fax: (41) 3332-4894  Curitiba
PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185  Boa Vista
Fone: (81) 3421-4246  Fax: (81) 3421-4510  Recife
RIBEIRO PRETO (SO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255  Centro                                     Data de fechamento da edio: 13-10-2010
Fone: (16) 3610-5843  Fax: (16) 3610-8284  Ribeiro Preto
RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO                                                                      Dvidas?
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119  Vila Isabel                                     Acesse www.saraivajur.com.br
Fone: (21) 2577-9494  Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565  Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231  Farrapos
Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567
Porto Alegre                                                              Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida
                                                                          por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da
SO PAULO                                                                 Editora Saraiva.
Av. Antrtica, 92  Barra Funda                                           A violao dos direitos autorais  crime estabelecido na
Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo                                     Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
      A meu pai, Amin Capez, cuja coragem, determinao, dedicao e
honestidade construram o exemplo que procuro seguir em todos os dias de
minha vida.
      A minha me, Suraia Capez, a quem tudo devo, por sua renncia, sa-
crifcio e afeto, os quais jamais conseguirei retribuir na mesma intensidade.
      A meu amigo e professor Damsio de Jesus, que sonhou em escrever
um livro e criou um marco na histria do Direito Penal; um dia pensou em
ensinar e se transformou em um jurista renomado internacionalmente.
"Se voc conhece o inimigo e conhece a si mesmo, no
           precisa temer o resultado de cem batalhas."

                            Sun Tzu, A arte da guerra
                      SOBRE O AUTOR

      Fernando Capez  Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor em Direito pela Pon-
tifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP).
      Ingressou no Ministrio Pblico em 1988 (aprovado em 1 lugar), onde
integrou o primeiro grupo de Promotores responsveis pela defesa do pa-
trimnio pblico e da cidadania. Combateu a violncia das "torcidas orga-
nizadas" e a "mfia do lixo".
       professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo.
, tambm, professor convidado da Academia de Polcia de So Paulo, da
Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola Superior do Minist-
rio Pblico do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paran, Rio de Janeiro,
Esprito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia, Amazonas, Mato Grosso do Sul,
Mato Grosso, Amap, Rondnia e Gois.
       palestrante nacional e internacional.
      Tem 37 livros publicados, nos quais aborda temas como interpretao
e aplicao de leis penais, crimes cometidos com veculos automotores,
emprego de arma de fogo, interceptao telefnica, crime organizado, entre
outros.
       coordenador da Coleo Estudos Direcionados, publicada pela Edi-
tora Saraiva, que abrange os diversos temas do Direito, destacando-se a
praticidade do sistema de perguntas e respostas, que traz, ainda, grficos e
esquemas, bem como da Coleo Pockets Jurdicos, que oferece um guia
prtico e seguro aos estudantes que se veem s voltas com o exame da OAB
e os concursos de ingresso nas carreiras jurdicas, e cuja abordagem sint-
tica e a linguagem didtica resultam em uma coleo nica e imprescindvel,
na medida certa para quem tem muito a aprender em pouco tempo.




                                                                          9
                       NOTA DO AUTOR

        O CDIGO CIVIL DE 2002 E SEUS
        REFLEXOS NO CDIGO PENAL

      O novo Cdigo Civil, em seu art. 5, estatuiu que "a menoridade cessa
aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada  prtica
de todos os atos da vida civil". Isto significa que, a partir de sua entrada em
vigor, adquire-se a plena capacidade para a prtica de qualquer ato jurdico
aos 18, e no mais aos 21 anos. Com isso, no se pode mais continuar fa-
lando em representante legal para quem j completou a maioridade civil, na
medida em que, atingida a maioridade, cessa a menoridade. Se o sujeito est
completamente apto para expressar livremente sua vontade no mundo jur-
dico, no h mais como trat-lo como um incapaz. Desta forma, no caso do
maior de 18 e menor de 21 anos, a expresso "representante legal" tornou-
-se incua, vazia, sem contedo.  um representante que no tem mais a
quem representar. Em nota  10 edio do nosso Curso de processo penal,
sustentamos o entendimento de que a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de
2002, que entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, instituindo o novo
Cdigo Civil, provocou sensvel modificao no quadro de capacidades
estabelecidas pelo Cdigo de Processo Penal.
      Por essa razo, tendo o acusado atingido a maioridade civil, no h
mais necessidade de nomeao de curador para o seu interrogatrio, nem
subsiste a figura do representante legal para oferecer a queixa ou a repre-
sentao, alm do que somente o ofendido poder exercer ou renunciar ao
direito de queixa ou de representao, bem como conceder o perdo ou
aceit-lo. Se  plenamente capaz, no tem mais representante legal, nem
precisa ser assistido.
      Especificamente no que toca aos arts. 65 e 115 do Cdigo Penal, no
entanto, entendemos que nenhum deles foi atingido pela reforma da legis-
lao civil. O primeiro trata da circunstncia atenuante genrica do menor
de 21 anos na data do fato. O segundo reduz pela metade o prazo da pres-

                                                                            11
crio da pretenso punitiva e executria, quando o agente for, ao tempo do
crime, menor de 21 anos. Em ambos os casos, no existe nenhuma relao
entre a idade mencionada pelos dispositivos e a plena capacidade para a
prtica de atos jurdicos. Independentemente de o agente ser relativa ou
plenamente capaz, de ter ou no representante legal, o legislador pretendeu
conceder-lhe um benefcio, devido  sua pouca idade. Prova disso  o fato
de os arts. 65 e 115 estenderem as mesmas benesses ao maior de 70 anos
na data da sentena. Tanto o menor de 21 quanto o maior de 70 so plena-
mente capazes para os atos da vida civil, includos a os de natureza proces-
sual. Apenas por um critrio do legislador, uma opo poltica sua, tais
agentes, por inexperincia de vida ou senilidade, foram merecedores de um
tratamento penal mais ameno. Assim, no h que se falar em derrogao
desses dispositivos.




12
                            PREFCIO

      Este Curso de direito penal que estou tendo a honra de prefaciar cons-
titui no s um sedimentado fruto de longos anos de trabalho profissional
e docente, seno sobretudo o coroamento de uma das mais brilhantes car-
reiras no campo jurdico. Com estilo direto e facilmente compreensvel,
Fernando Capez,  semelhana do seu consagrado Curso de processo penal
e comprovando uma vez mais seu indiscutvel talento, acaba de nos brindar
com uma obra completa sobre a Parte Geral do Direito Penal. Nenhum dos
mais importantes institutos dessa rea da Cincia Criminal deixou de ser
tratado com a devida maestria e leveza de sempre.  um livro, portanto,
dirigido a todos os que militam no campo penal, aos estudantes dos cursos
de Direito e, particularmente, aos que esto se preparando para concursos
pblicos de ingresso nas mais variadas carreiras jurdicas.
      Para mais alm da clareza e objetividade, o livro  um slido Manual
de utilidade inquestionvel, seja pela atualidade do seu contedo, que est
em perfeita consonncia tanto com as mais recentes modificaes legais
como com as modernas tendncias das cincias penais globalmente consi-
deradas (gesamte Strafrechtswissenschaft), seja pela extenso e bem sele-
cionada jurisprudncia. Com tudo isso se chegou a um valioso e imprescin-
dvel instrumento de trabalho, que est predestinado a servir de verdadeiro
guia tanto nas atividades forenses como nas acadmicas, destacando-se
aquela especfica fase preparatria intermediria entre o fim do curso uni-
versitrio e o princpio de uma bem-sucedida carreira profissional.
      A obra foi inteiramente estruturada, quer para atender  necessidade
de qualquer operador jurdico em seu dia a dia, quer para constituir uma
interessante alternativa para aqueles que, premidos pelos mltiplos com-
promissos da vida moderna, no contam com grande disponibilidade de
tempo. Excelente contedo, fcil acesso a cada uma das matrias mais re-
levantes da Parte Geral do Direito Penal, coordenada sistematizao e
pragmatismo na exposio das ideias. Com essas caractersticas marcantes,
no h dvida que este livro ir ocupar o seu devido espao no cenrio ju-
rdico nacional, fundamentalmente porque escrito por um dos mais notveis
professores na rea de concursos pblicos.

                                                                         13
     Para alm de desfrutar de uma lcida inteligncia e admirvel agilida-
de mental, Fernando Capez conta com invejvel experincia docente, tendo
lecionado com brilhantismo mpar no Complexo Jurdico Damsio de Jesus
no s a disciplina de Direito Penal como tambm a de Direito Processual
Penal. Tem ainda a virtude de aliar a essa profcua atividade de ensino um
conhecimento tcnico-jurdico por todos reconhecido, conhecimento esse
revelado no s no fato de ter sido o primeiro colocado em seu concurso de
ingresso, seno e sobretudo no desempenho dirio das suas mltiplas funes
de Promotor de Justia.
     Atuando em defesa da cidadania, da moralidade pblica e da tranqui-
lidade de todos, notabilizou-se como um dos mais dignos e respeitados
representantes do Ministrio Pblico paulista, que dele certamente deve
orgulhar-se.
     Sendo criador de um dos mais eficientes mtodos de estudo, autor de
inmeros trabalhos (de Direito Penal, Processo Penal, leis especiais, lei
de execuo penal etc.) voltados primordialmente para os candidatos que
se preparam para o ingresso em concursos pblicos, professor monitor da
Escola Superior do Ministrio Pblico, palestrante nato, coordenador de
cursos de ps-graduao, no h como deixar de admitir seu extraordinrio
cabedal para editar esta completa e transcendental obra de Direito Penal,
Parte Geral, que seguramente ter a aceitao merecida de todos.
     So Paulo, outubro de 1999.

                                                       Luiz Flvio Gomes




14
                                              NDICE

Sobre o Autor ....................................................................................         9
Nota do Autor ....................................................................................        11
Prefcio .............................................................................................    13
11. Introduo ....................................................................................       19
    1.1. Da concepo do Direito Penal.............................................                       19
    1.2. Da funo tico-social do Direito Penal ...............................                          19
    1.3. Objeto do Direito Penal ........................................................                 22
    1.4. O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito..............                                   22
         1.4.1. O perfil democrtico do Estado brasileiro. Distino
                entre Estado de Direito e Estado Democrtico de Di-
                reito..............................................................................       22
         1.4.2. Princpios penais limitadores decorrentes da dignida-
                de humana ...................................................................             28
    1.5. Os limites do controle material do tipo incriminador ...........                                 45
    1.6. Da Parte Geral do Cdigo Penal: finalidade .........................                             46
12. Fontes do Direito Penal................................................................               47
    2.1. Fonte formal imediata ...........................................................                48
    2.2. Fontes formais mediatas .......................................................                  50
13. Interpretao da lei penal .............................................................              52
14. Analogia .......................................................................................      53
15. Princpio da legalidade.................................................................              56
16. Irretroatividade da lei penal .........................................................               65
17. Leis de vigncia temporria .........................................................                 83
18. Tempo do crime e conflito aparente de normas ...........................                              88
19. Territorialidade da lei penal brasileira .........................................                   100
10. Extraterritorialidade da lei penal brasileira..................................                      111
11. Eficcia de sentena estrangeira ..................................................                  120
12. Do lugar do crime ........................................................................           122

                                                                                                          15
13. Contagem do prazo ......................................................................             131
14. Teoria do crime ............................................................................         134
15. Fato tpico ....................................................................................     136
    15.1. Conduta ...............................................................................        136
           15.1.1. Da conduta omissiva ...............................................                   162
           15.1.2. Sujeitos da conduta tpica .......................................                    167
           15.1.3. Objeto jurdico e objeto material ............................                        176
    15.2. Resultado ............................................................................         177
    15.3. Nexo causal ........................................................................           178
    15.4. Tipicidade ...........................................................................         209
16. O tipo penal nos crimes dolosos ..................................................                   223
17. O tipo penal nos crimes culposos.................................................                    230
18. Crime preterdoloso.......................................................................            239
19. Erro de tipo ..................................................................................      243
20. Crime consumado ........................................................................             263
21. Tentativa (conatus) ......................................................................           266
22. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz ...........................                           271
23. Arrependimento posterior ............................................................                274
24. Crime impossvel .........................................................................           279
25. Classificao dos crimes ................................................................            286
26. Ilicitude ........................................................................................   293
27. Estado de necessidade ..................................................................             298
28. Legtima defesa ............................................................................         305
29. Estrito cumprimento do dever legal .............................................                     315
30. Exerccio regular de direito ..........................................................              317
31. Culpabilidade ...............................................................................        323
    31.1. Imputabilidade ....................................................................            331
    31.2. Potencial conscincia da ilicitude .......................................                     347
    31.3. Exigibilidade de conduta diversa ........................................                      352
32. Concurso de pessoas ....................................................................             359
33. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e cir-
    cunstncias ...................................................................................      379
34. Da sano penal ...........................................................................          384
35. Das penas privativas de liberdade ................................................                   386

16
36. Das penas restritivas de direitos ...................................................              428
37. Da pena de multa .........................................................................         458
38. Das medidas de segurana ...........................................................               467
39. Da aplicao da pena ...................................................................           474
40. Da reincidncia ............................................................................       500
41. Suspenso condicional da pena ....................................................                 507
42. Livramento condicional ...............................................................             523
43. Efeitos da condenao..................................................................            533
44. Reabilitao..................................................................................     540
45. Concurso de crimes ......................................................................          544
    45.1. 1Concurso material ou real .................................................                 544
    45.2. 1Concurso formal ou ideal..................................................                  546
    45.3. 1Crime continuado..............................................................              549
46. Limites de penas ..........................................................................        560
47. Ao penal....................................................................................     563
48. Causas de extino da punibilidade .............................................                   588
    48.1. 1Morte do agente (inciso I).................................................                 588
    48.2. 1Anistia, graa e indulto (inciso II) ....................................                   590
    48.3. 1Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso --
          1abolitio criminis ................................................................          596
    48.4. 1Renncia ao direito de queixa...........................................                    596
    48.5. 1Perdo do ofendido ...........................................................              598
    48.6. 1Perempo.........................................................................          599
    48.7. 1Retratao do agente .........................................................              602
    48.8. 1Casamento do agente com a vtima e casamento da vti-
           ma com terceiro ................................................................            603
    48.9. 1Perdo judicial ..................................................................          603
    48.10. Decadncia ........................................................................         611
    48.11. Prescrio ..........................................................................       613
           48.11.1. Prescrio da pretenso punitiva (PPP) ...............                             616
           48.11.2. Prescrio da pretenso executria (PPE) ...........                               633
    48.12. Prescrio na legislao especial ......................................                    637
Bibliografia .......................................................................................   641




                                                                                                        17
1. INTRODUO
1.1. Da concepo do Direito Penal
      O Direito Penal  o segmento do ordenamento jurdico que detm a
funo de selecionar os comportamentos humanos mais graves e pernicio-
sos  coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para
a convivncia social, e descrev-los como infraes penais, cominando-lhes,
em consequncia, as respectivas sanes, alm de estabelecer todas as regras
complementares e gerais necessrias  sua correta e justa aplicao.
      A cincia penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razo, a essn-
cia e o alcance das normas jurdicas, de forma sistemtica, estabelecendo
critrios objetivos para sua imposio e evitando, com isso, o arbtrio e o
casusmo que decorreriam da ausncia de padres e da subjetividade ilimi-
tada na sua aplicao. Mais ainda, busca a justia igualitria como meta
maior, adequando os dispositivos legais aos princpios constitucionais sen-
sveis que os regem, no permitindo a descrio como infraes penais de
condutas inofensivas ou de manifestaes livres a que todos tm direito,
mediante rgido controle de compatibilidade vertical entre a norma incri-
minadora e princpios como o da dignidade humana.

1.2. Da funo tico-social do Direito Penal
     A misso do Direito Penal  proteger os valores fundamentais para a
subsistncia do corpo social, tais como a vida, a sade, a liberdade, a pro-
priedade etc., denominados bens jurdicos. Essa proteo  exercida no
apenas pela intimidao coletiva, mais conhecida como preveno geral e
exercida mediante a difuso do temor aos possveis infratores do risco da
sano penal, mas sobretudo pela celebrao de compromissos ticos entre
o Estado e o indivduo, pelos quais se consiga o respeito s normas, menos
por receio de punio e mais pela convico da sua necessidade e justia.
     A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser aferida no
momento da apreciao da conduta. Toda ao humana est sujeita a dois
aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade
do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo com a repro-
vabilidade da ao em si mesma (desvalor da ao).

                                                                          19
      Toda leso aos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal acarreta um
resultado indesejado, que  valorado negativamente, afinal foi ofendido um
interesse relevante para a coletividade. Isso no significa, porm, que a ao
causadora da ofensa seja, necessariamente, em si mesma sempre censurvel.
De fato, no  porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser acoima-
da de reprovvel, pois devemos lembrar aqui os eventos danosos derivados
de caso fortuito, fora maior ou manifestaes absolutamente involuntrias.
A reprovao depende no apenas do desvalor do evento, mas, acima de
tudo, do comportamento consciente ou negligente do seu autor.
      Ao ressaltar a viso puramente pragmtica, privilegiadora do resulta-
do, despreocupada em buscar a justa reprovao da conduta, o Direito Penal
assume o papel de mero difusor do medo e da coero, deixando de preser-
var os valores bsicos necessrios  coexistncia pacfica entre os integran-
tes da sociedade poltica. A viso pretensamente utilitria do direito rompe
os compromissos ticos assumidos com os cidados, tornando-os rivais e
acarretando, com isso, ao contrrio do que possa parecer, ineficcia no
combate ao crime. Por essa razo, o desvalor material do resultado s pode
ser coibido na medida em que evidenciado o desvalor da ao. Estabelece-
se um compromisso de lealdade entre o Estado e o cidado, pelo qual as
regras so cumpridas no apenas por coero, mas pelo compromisso tico-
social que se estabelece, mediante a vigncia de valores como o respeito 
vida alheia,  sade,  liberdade,  propriedade etc.
      Ao prescrever e castigar qualquer leso aos deveres tico-sociais, o
Direito Penal acaba por exercer uma funo de formao do juzo tico dos
cidados, que passam a ter bem delineados quais os valores essenciais para
o convvio do homem em sociedade.
      Desse modo, em um primeiro momento sabe-se que o ordenamento
jurdico tutela o direito  vida, proibindo qualquer leso a esse direito,
consubstanciado no dever tico-social "no matar". Quando esse manda-
mento  infringido, o Estado tem o dever de acionar prontamente os seus
mecanismos legais para a efetiva imposio da sano penal  transgresso
no caso concreto, revelando  coletividade o valor que dedica ao interesse
violado. Por outro lado, na medida em que o Estado se torna vagaroso ou
omisso, ou mesmo injusto, dando tratamento dspar a situaes assemelha-
das, acaba por incutir na conscincia coletiva a pouca importncia que de-
dica aos valores ticos e sociais, afetando a crena na justia penal e propi-
ciando que a sociedade deixe de respeitar tais valores, pois ele prprio se
incumbiu de demonstrar sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a
tais deveres, atravs de sua morosidade, ineficincia e omisso.

20
      Nesse instante, de pouco adianta o recrudescimento e a draconizao
de leis penais, porque o indivduo tender sempre ao descumprimento,
adotando postura individualista e canalizando sua fora intelectual para
subtrair-se aos mecanismos de coero. O que era um dever tico absoluto
passa a ser relativo em cada caso concreto, de onde se conclui que uma
administrao da justia penal insegura em si mesma torna vacilante a vi-
gncia dos deveres sociais elementares, sacudindo todo o mundo do valor
tico. Desse contedo tico-social do Direito Penal resulta que sua misso
primria no  a tutela atual, concreta dos bens jurdicos, como a proteo
da pessoa individualmente, a sua propriedade, mas sim, como ensina Hans
Welzel, "...asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de
la conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que
sustenta el Estado y la sociedad. La mera proteccin de bienes jurdicos
tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo. Por el contrario,
la misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y
de carcter positivo"1.
      Para Welzel, "...ms esencial que el amparo de los bienes jurdicos
particulares concretos es la misin de asegurar en los ciudadanos el perma-
nente acatamiento legal ante los bienes jurdicos; es decir, la fidelidad
frente al Estado, el respeto de la persona"2.
      Em spera crtica  concepo simblica e promocional do Direito
Penal, Welzel lembrou a Ordenana de 9 de maro de 1943, expedida pelo
Ministro da Justia do Reich visando reduzir o nmero de pessoas no
pertencentes  raa ariana na Alemanha, descriminalizou-se o aborto prati-
cado por estrangeiras, punindo-se apenas o cometido por alems. "Aqu se
demonstraron visiblemente los lmites del pensar utilitario"3. O aborto era
incriminado no por causa de seu contedo moralmente reprovvel, nem
passou a ser permitido devido  adequao ao novo sentimento social de
justia; muito ao contrrio, foi largamente empregado como meio de reali-
zao da poltica racista e discriminatria do regime nazista. Como esperar,
assim, acatamento espontneo a uma norma criada com propsitos amorais?
Diferentemente dessa desprezvel viso utilitria, o Direito Penal deve ser


      1. Derecho penal alemn, 11. ed., 4. ed. castellana, trad. del alemn por los profesores
Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez, Ed. Jurdica de Chile, 1997, p. 3.
         2. La teora de la accin finalista, trad. Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951,
p. 12.
         3. La teora, cit., p. 12.

                                                                                            21
compreendido no contexto de uma formao social, como matria social e
poltica, resultado de um processo de elaborao legislativa com represen-
tatividade popular e sensibilidade capaz de captar tenses, conflitos e anseios
sociais.

1.3. Objeto do Direito Penal
      No tocante ao seu objeto, tem-se que o Direito Penal somente pode
dirigir os seus comandos legais, mandando ou proibindo que se faa algo,
ao homem, pois somente este  capaz de executar aes com conscincia
do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta
humana, na capacidade do homem para um querer final. Desse modo, o
mbito da normatividade jurdico-penal limita-se s atividades finais huma-
nas. Disso resulta a excluso do mbito de aplicao do Direito Penal de
seres como os animais, que no tm conscincia do fim de seu agir, fazen-
do-o por instinto, bem como dos movimentos corporais causais, como os
reflexos, no dominveis pelo homem.
      Conclui-se, portanto, na lio de Welzel, que o "objeto de las normas
penales es la `conducta' humana, esto es la actividad o pasividad corporal
del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la voluntad. Esta
conducta puede ser una accin, esto es, el ejercicio efectivo de actividad
final, o la omisin de una accin, esto es, el no ejercicio de una actividad
final posible. Para las normas del Derecho Penal la accin est con mucho
en primer plano, mientras que la omisin queda notoriamente en un segun-
do plano"4.

1.4. O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito
1.4.1. O perfil democrtico do Estado brasileiro. Distino entre Estado de
       Direito e Estado Democrtico de Direito
      A Constituio Federal brasileira, em seu art. 1, caput, definiu o per-
fil poltico-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrtico de
Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da Carta de 1988, pois dele
decorrem todos os princpios fundamentais de nosso Estado.
      Estado Democrtico de Direito  muito mais do que simplesmente
Estado de Direito. Este ltimo assegura a igualdade meramente formal


     4. Derecho penal alemn, cit., p. 38.

22
entre os homens, e tem como caractersticas: (a) a submisso de todos ao
imprio da lei; (b) a diviso formal do exerccio das funes derivadas do
poder, entre os rgos executivos, legislativos e judicirios, como forma de
evitar a concentrao da fora e combater o arbtrio; (c) o estabelecimento
formal de garantias individuais; (d) o povo como origem formal de todo e
qualquer poder; (e) a igualdade de todos perante a lei, na medida em que
esto submetidos s mesmas regras gerais, abstratas e impessoais; (f) a
igualdade meramente formal, sem atuao efetiva e interventiva do Poder
Pblico, no sentido de impedir distores sociais de ordem material.
      Embora configurasse relevantssimo avano no combate ao arbtrio do
absolutismo monrquico, a expresso "Estado de Direito" ainda carecia de
um contedo social.
      Pela concepo jurdico-positivista do liberalismo burgus, ungida da
necessidade de normas objetivas inflexveis, como nico mecanismo para
conter o arbtrio do Absolutismo monrquico, considerava-se direito apenas
aquilo que se encontrava formalmente disposto no ordenamento legal, sen-
do desnecessrio qualquer juzo de valor acerca de seu contedo. A busca
da igualdade se contentava com a generalidade e impessoalidade da norma,
que garante a todos um tratamento igualitrio, ainda que a sociedade seja
totalmente injusta e desigual.
      Tal viso defensiva do direito constitua um avano e uma necessidade
para a poca em que predominavam os abusos e mimos do monarca sobre
padres objetivos de segurana jurdica, de maneira que se tornara uma
obsesso da ascendente classe burguesa a busca da igualdade por meio de
normas gerais, realando-se a preocupao com a rigidez e a inflexibilida-
de das regras. Nesse contexto, qualquer interpretao que refugisse  viso
literal do texto legal poderia ser confundida com subjetivismo arbitrrio, o
que favoreceu o surgimento do positivismo jurdico como garantia do Es-
tado de Direito. Por outro lado, a igualdade formal, por si s, com o tempo,
acabou revelando-se uma garantia incua, pois, embora todos estivessem
submetidos ao imprio da letra da lei, no havia controle sobre seu contedo
material, o que levou  substituio do arbtrio do rei pelo do legislador.
      Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos so iguais
porque a lei  igual para todos e nada mais. No plano concreto e social no
existe interveno efetiva do Poder Pblico, pois este j fez a sua parte ao
assegurar a todos as mesmas chances, do ponto de vista do aparato legal.
De resto,  cada um por si.

                                                                         23
      Ocorre que as normas, embora genricas e impessoais, podem ser
socialmente injustas quanto ao seu contedo.  perfeitamente possvel um
Estado de Direito, com leis iguais para todos, sem que, no entanto, se reali-
ze justia social.  que no existe discusso sobre os critrios de seleo de
condutas delituosas feitos pelo legislador. A lei no reconhece como crime
uma situao preexistente, mas, ao contrrio, cria o crime. No existe neces-
sidade de se fixar um contedo material para o fato tpico, pois a vontade
suprema da lei  dotada de poder absoluto para eleger como tal o que bem
entender, sendo impossvel qualquer discusso acerca do seu contedo.
      Diante disso, pode-se afirmar que a expresso "Estado de Direito", por
si s, caracteriza a garantia incua de que todos esto submetidos ao imp-
rio da lei, cujo contedo fica em aberto, limitado apenas  impessoalidade
e  no violao de garantias individuais mnimas.
      Por essa razo, nosso constituinte foi alm, afirmando que o Brasil no
 apenas um Estado de Direito, mas um Estado Democrtico de Direito.
      Verifica-se o Estado Democrtico de Direito no apenas pela procla-
mao formal da igualdade entre todos os homens, mas pela imposio de
metas e deveres quanto  construo de uma sociedade livre, justa e solid-
ria; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela erradicao da pobre-
za e da marginalizao; pela reduo das desigualdades sociais e regionais;
pela promoo do bem comum; pelo combate ao preconceito de raa, cor,
origem, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3,
I a IV); pelo pluralismo poltico e liberdade de expresso das ideias; pelo
resgate da cidadania, pela afirmao do povo como fonte nica do poder e
pelo respeito inarredvel da dignidade humana.
      Significa, portanto, no apenas aquele que impe a submisso de todos
ao imprio da mesma lei, mas onde as leis possuam contedo e adequao
social, descrevendo como infraes penais somente os fatos que realmente
colocam em perigo bens jurdicos fundamentais para a sociedade.
      Sem esse contedo, a norma se configurar como atentatria aos prin-
cpios bsicos da dignidade humana. A norma penal, portanto, em um Es-
tado Democrtico de Direito no  somente aquela que formalmente des-
creve um fato como infrao penal, pouco importando se ele ofende ou no
o sentimento social de justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a
Constituio, o tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar, den-
tre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente
possuem real lesividade social.

24
      Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, por reflexo, seu
direito penal h de ser legtimo, democrtico e obediente aos princpios
constitucionais que o informam, passando o tipo penal a ser uma categoria
aberta, cujo contedo deve ser preenchido em consonncia com os princpios
derivados deste perfil poltico-constitucional. No se admitem mais critrios
absolutos na definio dos crimes, os quais passam a ter exigncias de ordem
formal (somente a lei pode descrev-los e cominar-lhes uma pena corres-
pondente) e material (o seu contedo deve ser questionado  luz dos prin-
cpios constitucionais derivados do Estado Democrtico de Direito).
      Pois bem. Do Estado Democrtico de Direito partem princpios regra-
dores dos mais diversos campos da atuao humana. No que diz respeito ao
mbito penal, h um gigantesco princpio a regular e orientar todo o sistema,
transformando-o em um direito penal democrtico. Trata-se de um brao
genrico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno
perfil poltico do Estado brasileiro, a partir do qual partem inmeros outros
princpios prprios afetos  esfera criminal, que nele encontram guarida e
orientam o legislador na definio das condutas delituosas. Estamos falan-
do do princpio da dignidade humana (CF, art. 1, III).
      Podemos, ento, afirmar que do Estado Democrtico de Direito parte
o princpio da dignidade humana, orientando toda a formao do Direito
Penal. Qualquer construo tpica, cujo contedo contrariar e afrontar a
dignidade humana, ser materialmente inconstitucional, posto que atenta-
tria ao prprio fundamento da existncia de nosso Estado.
      Cabe ao operador do Direito exercer controle tcnico de verificao
da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequao tpica, de
acordo com o seu contedo. Afrontoso  dignidade humana, dever ser
expurgado do ordenamento jurdico.
      Em outras situaes, o tipo, abstratamente, pode no ser contrrio 
Constituio, mas, em determinado caso especfico, o enquadramento de
uma conduta em sua definio pode revelar-se atentatrio ao mandamento
constitucional (por exemplo, enquadrar no tipo do furto a subtrao de uma
tampinha de refrigerante).
      A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de criar
um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de
adequao tpica.
      Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado Demo-
crtico de Direito no  somente aquela que formalmente descreve um
fato como infrao penal, pouco importando se ele ofende ou no o sen-

                                                                          25
timento social de justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a Consti-
tuio, o tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar, dentre todos
os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam
lesividade social.
       imperativo do Estado Democrtico de Direito a investigao onto-
lgica do tipo incriminador. Crime no  apenas aquilo que o legislador diz
s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmen-
te, ser considerada criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo
valores fundamentais da sociedade.
      Imaginemos um tipo com a seguinte descrio: "manifestar ponto de
vista contrrio ao regime poltico dominante ou opinio contrria  orien-
tao poltica dominante: Pena -- 6 meses a 1 ano de deteno".
      Evidentemente, a par de estarem sendo obedecidas as garantias de
exigncia de subsuno formal e de veiculao em lei, materialmente este
tipo no teria qualquer subsistncia por ferir o princpio da dignidade hu-
mana e, consequentemente, no resistir ao controle de compatibilidade
vertical com os princpios insertos na ordem constitucional.
     Tipos penais que se limitem a descrever formalmente infraes penais,
independentemente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a
dignidade da pessoa humana.
     Nesse passo, convm lembrar a lio de Celso Antnio Bandeira de
Mello: "Violar um princpio  muito mais grave do que transgredir uma
norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um espec-
fico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.  a mais
grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa ingerncia contra todo o sistema,
subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu ar-
cabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra"5.
     Aplicar a justia de forma plena, e no apenas formal, implica, por-
tanto, aliar ao ordenamento jurdico positivo a interpretao evolutiva,
calcada nos costumes e nas ordens normativas locais, erigidas sobre padres
culturais, morais e sociais de determinado grupo social ou que estejam li-
gados ao desempenho de determinada atividade.



     5. Curso de direito administrativo, 5. ed., So Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451.

26
      Os princpios constitucionais e as garantias individuais devem atuar
como balizas para a correta interpretao e a justa aplicao das normas
penais, no se podendo cogitar de uma aplicao meramente robotizada dos
tipos incriminadores, ditada pela verificao rudimentar da adequao tpi-
ca formal, descurando-se de qualquer apreciao ontolgica do injusto.
      Da dignidade humana, princpio genrico e reitor do Direito Penal,
partem outros princpios mais especficos, os quais so transportados dentro
daquele princpio maior, tal como passageiros de uma embarcao.
      Desta forma, do Estado Democrtico de Direito parte o princpio rei-
tor de todo o Direito Penal, que  o da dignidade humana, adequando-o ao
perfil constitucional do Brasil e erigindo-o  categoria de Direito Penal
Democrtico. Da dignidade humana, por sua vez, derivam outros princpios
mais especficos, os quais propiciam um controle de qualidade do tipo penal,
isto , sobre o seu contedo, em inmeras situaes especficas da vida
concreta.
      Os mais importantes princpios penais derivados da dignidade humana
so: legalidade, insignificncia, alteridade, confiana, adequao social,
interveno mnima, fragmentariedade, proporcionalidade, humanidade,
necessidade e ofensividade.
      De pouco adiantaria assegurar ao cidado a garantia de submisso do
poder persecutrio  exigncia prvia da definio legal, se o legislador
tivesse liberdade para eleger de modo autoritrio e livre de balizas quais os
bens jurdicos merecedores de proteo, ou seja, se pudesse, a seu bel-pra-
zer, escolher, sem limites impostos por princpios maiores, o que vai ser e
o que no vai ser crime.
      O Direito Penal  muito mais do que um instrumento opressivo em
defesa do aparelho estatal. Exerce uma funo de ordenao dos contatos
sociais, estimulando prticas positivas e refreando as perniciosas e, por essa
razo, no pode ser fruto de uma elucubrao abstrata ou da necessidade de
atender a momentneos apelos demaggicos, mas, ao contrrio, refletir, com
mtodo e cincia, o justo anseio social.
      Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma limitao  elei-
o de bens jurdicos por parte do legislador, ou seja, no  todo e qualquer
interesse que pode ser selecionado para ser defendido pelo Direito Penal,
mas to somente aquele reconhecido e valorado pelo Direito, de acordo com
seus princpios reitores.
      O tipo penal est sujeito a um permanente controle prvio (ex ante),
no sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores consagrados pela

                                                                           27
dialtica social, cultural e histrica, conformada ao esprito da Constituio,
e a um controle posterior, estando sujeito ao controle de constitucionalida-
de concentrado e difuso.
      A funo da norma  a proteo de bens jurdicos a partir da soluo
dos conflitos sociais, razo pela qual a conduta somente ser considerada
tpica se criar uma situao de real perigo para a coletividade.
      De todo o exposto, podemos extrair as seguintes consideraes:
      1. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido  luz do
perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito, devendo, portanto,
ser um direito penal democrtico.
      2. Do Estado Democrtico de Direito parte um gigantesco tentculo,
a regular todo o sistema penal, que  o princpio da dignidade humana, de
modo que toda incriminao contrria ao mesmo  substancialmente in-
constitucional.
      3. Da dignidade humana derivam princpios constitucionais do Direi-
to Penal, cuja funo  estabelecer limites  liberdade de seleo tpica do
legislador, buscando, com isso, uma definio material do crime.
      4. Esses contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem distinta da
concepo meramente descritiva do incio do sculo passado, de modo que
o processo de adequao de um fato passa a submeter-se  rgida apreciao
axiolgica.
      5. O legislador, no momento de escolher os interesses que merecero
a tutela penal, bem como o operador do direito, no instante em que vai
proceder  adequao tpica, devem, forosamente, verificar se o conte-
do material daquela conduta atenta contra a dignidade humana ou os
princpios que dela derivam. Em caso positivo, estar manifestada a
inconstitucionalidade substancial da norma ou daquele enquadramento,
devendo ser exercitado o controle tcnico, afirmando a incompatibilidade
vertical com o Texto Magno.
      6. A criao do tipo e a adequao concreta da conduta ao tipo devem
operar-se em consonncia com os princpios constitucionais do Direito
Penal, os quais derivam da dignidade humana que, por sua vez, encontra
fundamento no Estado Democrtico de Direito.

1.4.2. Princpios penais limitadores decorrentes da dignidade humana
     No Estado Democrtico de Direito  necessrio que a conduta consi-
derada criminosa tenha realmente contedo de crime. Crime no  apenas

28
aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma
conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,
no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
    Da dignidade nascem os demais princpios orientadores e limitadores
do Direito Penal, dentre os quais merecem destaque:
     a) Insignificncia ou bagatela: originrio do Direito Romano, e de
cunho civilista, tal princpio funda-se no conhecido brocardo de minimis
non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por
Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realizao dos objetivos sociais
traados pela moderna poltica criminal.
     Segundo tal princpio, o Direito Penal no deve preocupar-se com
bagatelas, do mesmo modo que no podem ser admitidos tipos incrimina-
dores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurdico.
     A tipicidade penal exige um mnimo de lesividade ao bem jurdico
protegido, pois  inconcebvel que o legislador tenha imaginado inserir em
um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o in-
teresse protegido.
     Se a finalidade do tipo penal  tutelar um bem jurdico, sempre que a
leso for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse
protegido, no haver adequao tpica.  que no tipo no esto descritas
condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razo pela qual os danos de
nenhuma monta devem ser considerados fatos atpicos.
      O Superior Tribunal de Justia, por intermdio de sua 5 Turma, tem
reconhecido a tese da excluso da tipicidade nos chamados delitos de ba-
gatela, aos quais se aplica o princpio da insignificncia, dado que  lei no
cabe preocupar-se com infraes de pouca monta, insuscetveis de causar
o mais nfimo dano  coletividade6.
      O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, assentou "algumas cir-
cunstncias que devem orientar a aferio do relevo material da tipicida-
de penal", tais como: "(a) a mnima ofensividade da conduta do agente,
(b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jur-



     6. Nesse sentido: REsp 234.271, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 115;
REsp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 116.

                                                                                 29
dica provocada"7. Assim, j se considerou que no se deve levar em con-
ta apenas e to somente o valor subtrado (ou pretendido  subtrao) como
parmetro para aplicao do princpio da insignificncia. "Do contrrio,
por bvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vrios crimes, como
no prprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do orde-
namento jurdico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155,  2). (...) O
critrio da tipicidade material dever levar em considerao a importncia
do bem jurdico possivelmente atingido no caso concreto. No caso em
tela, a leso se revelou significante no obstante o bem subtrado ser in-
ferior ao valor do salrio mnimo. Vale ressaltar que h informao nos
autos de que o valor "subtrado representava todo o valor encontrado no
caixa, sendo fruto do trabalho do lesado que, passada a meia-noite, ainda
mantinha o trailer aberto para garantir uma sobrevivncia honesta"8.
      No se pode, porm, confundir delito insignificante ou de bagatela
com crimes de menor potencial ofensivo. Estes ltimos so definidos pelo
art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais,
sendo que neles a ofensa no pode ser acoimada de insignificante, pois
possui gravidade ao menos perceptvel socialmente, no podendo falar-se
em aplicao desse princpio.
      O princpio da insignificncia no  aplicado no plano abstrato.
      No se pode, por exemplo, afirmar que todas as contravenes penais
so insignificantes, pois, dependendo do caso concreto, isto no se pode
revelar verdadeiro. Andar pelas ruas armado com uma faca  um fato con-
travencional que no pode ser considerado insignificante. So de menor
potencial ofensivo, submetem-se ao procedimento sumarssimo, beneficiam-
se de institutos despenalizadores (transao penal, suspenso condicional
do processo etc.), mas no so, a priori, insignificantes.
      Tal princpio dever ser verificado em cada caso concreto, de acordo
com as suas especificidades. O furto, abstratamente, no  uma bagatela,
mas a subtrao de um chiclete pode ser. Em outras palavras, nem toda
conduta subsumvel ao art. 155 do Cdigo Penal  alcanada por este prin-
cpio, algumas sim, outras no.  um princpio aplicvel no plano concreto,
portanto. Da mesma forma, vale notar que o furto de um automvel jamais
ser insignificante, mesmo que, diante do patrimnio da vtima, o valor seja



     7. STF, 1 Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 3-3-2009.
     8. STF, 2 Turma, RHC 96.813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009.

30
pequeno quando cotejado com os seus demais bens. A respeito do furto,
vale trazer  baila alguns julgados do Supremo Tribunal Federal: "tratando-
-se de furto de dois botijes de gs vazios, avaliados em 40,00 (quarenta
reais), no revela o comportamento do agente lesividade suficiente para
justificar a condenao, aplicvel, destarte, o princpio da insignificncia"9.
Da mesma maneira, a conduta perpetrada pelo agente -- tentativa de furto
qualificado de dois frascos de xampu, no valor total de R$ 6,64 (seis reais
e sessenta e quatro centavos) --, insere-se na concepo doutrinria e ju-
risprudencial de crime de bagatela (STJ, 5 Turma, HC 123.981/SP, Rel.
Min. Laurita Vaz, j. 17-3-2009, DJe, 13-4-2009). E, ainda: "A subtrao de
gneros alimentcios avaliados em R$ 84,46, embora se amolde  definio
jurdica do crime de furto, no ultrapassa o exame da tipicidade material,
uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mnima; no houve
nenhuma periculosidade social da ao; a reprovabilidade do comportamen-
to foi de grau reduzidssimo e a leso ao bem jurdico se revelou inexpres-
siva, porquanto os bens foram restitudos"10.
      Com relao  aplicao desse princpio, nos crimes contra a admi-
nistrao pblica, no existe razo para negar incidncia nas hipteses em
que a leso ao errio for de nfima monta.  o caso do funcionrio pbli-
co que leva para casa algumas folhas, um punhado de clips ou uma bor-
racha, apropriando-se de tais bens. Como o Direito Penal tutela bens ju-
rdicos, e no a moral, objetivamente o fato ser atpico, dada a sua irre-
levncia11. No crime de leses corporais, em que se tutela bem indispon-
vel, se as leses forem insignificantes, como mera vermelhido provoca-
da por um belisco, tambm no h que se negar a aplicao do mencio-
nado princpio.



        9. STF, AgRg no REsp 1043525/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 16-4-2009, DJe 4-5-
2009.
      10. STJ, 5 Turma, HC 110.932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-3-2009,
DJe, 6-4-2009.
       11. Em sentido contrrio, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, sob o argumento
de que a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial, mas moral da Admi-
nistrao (STJ, 6 T., HC 50863/PE, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. 4-4-2006, DJ,
26-6-2006, p. 216). No mesmo sentido, j se manifestou o Supremo Tribunal Federal no
sentido de que, em tais casos "descabe agasalhar o princpio da insignificncia -- consoan-
te o qual ho de ser levados em conta a qualificao do agente e os valores envolvidos --
quando se trata de prefeito e de coisa pblica" (STF, 1 Turma, HC 88.941/AL, Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 19-8-2008).

                                                                                       31
      Na hiptese de crime de descaminho de bens, sero arquivados os
autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio
inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (cf. art. 20 da Lei n. 10.522/2002,
com a redao determinada pela Lei n. 11.033/2004). Assim, no caso de o
dbito tributrio e a multa no excederem a esse valor, a Fazenda Pblica
est autorizada a se recusar a efetuar a cobrana em juzo, sob o argumento
de que a irrisria quantia no compensa a instaurao de um executivo
fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justia a considerar atpico o fato,
por influxo do princpio da insignificncia12.
      H, finalmente, julgado da Suprema Corte no sentido de que, em ma-
tria ambiental, surgindo a insignificncia do ato em razo do bem protegi-
do, impe-se a absolvio do acusado13. De forma contrria, j se decidiu
que "a preservao ambiental deve ser feita de forma preventiva e repressi-
va, em benefcio de prximas geraes, sendo intolervel a prtica reiterada
de pequenas aes contra o meio ambiente, que, se consentida, pode resul-
tar na sua inteira destruio e em danos irreversveis"14.
      b) Alteridade ou transcendentalidade: probe a incriminao de
atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razo, reve-
la-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico pressupe um com-
portamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de
atingir o interesse do outro (altero).
      Ningum pode ser punido por ter feito mal s a si mesmo.
      No h lgica em punir o suicida frustrado ou a pessoa que se aoita,
na lgubre solido de seu quarto. Se a conduta se esgota na esfera do prprio
autor, no h fato tpico.
      Tal princpio foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual "s
pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras
pessoas e que no seja simplesmente pecaminoso ou imoral.  conduta
puramente interna, ou puramente individual -- seja pecaminosa, imoral,
escandalosa ou diferente --, falta a lesividade que pode legitimar a inter-
veno penal"15.


     12. STF, 2 Turma, HC 96.374/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009.
     13. STF, Tribunal Pleno, AP 439/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 12-6-2008.
      14. TRF, 1 Regio, ACR 2003.34.00.019634-0/DF, 3 Turma, Rel. Des. Olindo Me-
nezes, j. 14-2-2006.
     15. Cf. Nilo Batista, Introduo, cit., p. 91.

32
      Por essa razo, a autoleso no  crime, salvo quando houver inteno
de prejudicar terceiros, como na autoagresso cometida com o fim de frau-
de ao seguro, em que a instituio seguradora ser vtima de estelionato (CP,
art. 171,  2, V).
      No delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 200616,
poder-se-ia alegar ofensa a este princpio, pois quem usa droga s est fa-
zendo mal a prpria sade, o que no justificaria uma intromisso repressi-
va do Estado (os drogados costumam dizer: "se eu uso droga, ningum tem
nada a ver com isso, pois o nico prejudicado sou eu").
      Tal argumento no convence.
      A Lei n. 11.343/2006 no tipifica a ao de "usar a droga", mas apenas
o porte, pois o que a lei visa  coibir o perigo social representado pela de-
teno, evitando facilitar a circulao da substncia entorpecente pela so-
ciedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de uso prprio.
Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a sade da co-
letividade, bem jurdico tutelado pela norma do art. 28.
      Interessante questo ser a de quem consome imediatamente a subs-
tncia, sem port-la por mais tempo do que o estritamente necessrio para
o uso. Nesta hiptese o STF decidiu: "no constitui delito de posse de dro-
ga para uso prprio a conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para
uso prprio, incontinenti a consome"17. Neste caso no houve deteno, nem
perigo social, mas simplesmente o uso. Se houvesse crime, a pessoa estaria
sendo castigada pelo Poder Pblico, por ter feito mal  sua sade e a de mais
ningum. No se pode confundir a conduta de portar para uso futuro com
a de portar enquanto usa. Somente na primeira hiptese estar configurado


       16. A nova Lei de Txicos, publicada em 24 de agosto de 2006, entrou em vigor 45
dias aps sua publicao, revogando expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002. A
antiga conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/76 passou a ser objeto do art. 28 da nova
lei, a qual vedou a imposio de pena privativa de liberdade ao usurio, impondo-lhe, no
entanto, medidas educativas (advertncia sobre os efeitos da droga, prestao de servios 
comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). Men-
cione-se que: "s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas  preparao de pequena quantidade de substncia ou
produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica" (art. 28,  1). Tal conduta constitua
fato atpico na antiga Lei de Txicos, embora houvesse quem a enquadrasse no art. 16 ou
no art. 12,  1, I, da Lei n. 6.368/76, o que gerava discusso.
     17. STF, 1 Turma, HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103, Phoenix n. 14,
maio/2001, rgo informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus.

                                                                                           33
o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Quem detm a droga somente durante
o tempo estritamente necessrio em que a consome limita-se a utiliz-la em
prejuzo de sua prpria sade, sem provocar danos a interesses de terceiros,
de modo que o fato  atpico por influxo do princpio da alteridade.
      O princpio da alteridade veda tambm a incriminao do pensamento
(pensiero non paga gabella) ou de condutas moralmente censurveis, mas
incapazes de penetrar na esfera do altero.
      O bem jurdico tutelado pela norma , portanto, o interesse de terceiros,
pois seria inconcebvel provocar a intervenincia criminal repressiva contra
algum que est fazendo apenas mal a si mesmo, como, por exemplo, punir-
-se um suicida malsucedido com pena pecuniria, corporal ou at mesmo
capital.
      c) Confiana: trata-se de requisito para a existncia do fato tpico,
no devendo ser relegado para o exame da culpabilidade.
      Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras
pessoas que estas sejam responsveis e ajam de acordo com as normas da
sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por essa razo, consiste na
realizao da conduta, na confiana de que o outro atuar de um modo nor-
mal j esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento
das outras pessoas se dar de acordo com o que normalmente acontece.
      Por exemplo: nas intervenes mdico-cirrgicas, o cirurgio tem de
confiar na assistncia correta que costuma receber dos seus auxiliares, de
maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeo com medicamento tro-
cado e, em face disso, o paciente vem a falecer, no haver conduta culposa
por parte do mdico, pois no foi sua ao mas sim a de sua auxiliar que
violou o dever objetivo de cuidado. O mdico ministrou a droga fatal impe-
lido pela natural e esperada confiana depositada em sua funcionria.
      Outro exemplo  o do motorista que, trafegando pela preferencial,
passa por um cruzamento, na confiana de que o veculo da via secundria
aguardar sua passagem. No caso de um acidente, no ter agido com culpa18.
      A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse
de vigiar o comportamento do outro, para verificar se est cumprindo todos
os seus deveres de cuidado; por conseguinte, no realiza conduta tpica
aquele que, agindo de acordo com o direito, acaba por envolver-se em situa-
o em que um terceiro descumpriu seu dever de lealdade e cuidado.


     18. Cf. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 4. ed., cit., p. 159.

34
     O princpio da confiana, contudo, no se aplica quando era funo do
agente compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por
exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um ciclista no tem por
que esperar uma sbita guinada do mesmo em sua direo, mas deveria ter
se acautelado para que no passasse to prximo, a ponto de criar uma si-
tuao de perigo19. Como atuou quebrando uma expectativa social de cui-
dado, a confiana que depositou na vtima qualifica-se como proibida:  o
chamado abuso da situao de confiana.
     Deste modo, surge a confiana permitida, que  aquela que decorre do
normal desempenho das atividades sociais, dentro do papel que se espera
de cada um, a qual exclui a tipicidade da conduta, em caso de comporta-
mento irregular inesperado de terceiro; e a confiana proibida, quando o
autor no deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no li-
mite do que lhe era permitido, com ntido esprito emulativo.
     Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que dele se
esperava, a confiana  permitida; quando h abuso de sua parte em usufruir
da posio que desfruta incorrer em fato tpico.
     d) Adequao social: todo comportamento que, a despeito de ser con-
siderado criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social de justia (aqui-
lo que a sociedade tem por justo) no pode ser considerado criminoso.
     Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham
certa relevncia social. O tipo penal pressupe uma atividade seletiva de
comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam contrrios e nocivos
ao interesse pblico, para serem erigidos  categoria de infraes penais;
por conseguinte, as condutas aceitas socialmente e consideradas normais
no podem sofrer este tipo de valorao negativa, sob pena de a lei incrimi-
nadora padecer do vcio de inconstitucionalidade.
     Por isso  que Jakobs afirma que determinadas formas de atividade
permitida no podem ser incriminadas, uma vez que se tornaram consagra-
das pelo uso histrico, isto , costumeiro, aceitando-se como socialmente
adequadas20.
     No se pode confundir o princpio em anlise com o da insignificncia.
Na adequao social, a conduta deixa de ser punida por no mais ser con-


      19. Gunther Jakobs, Derecho penal; parte general, 2. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997,
p. 255.
      20. Derecho penal, cit., p. 244.

                                                                                       35
siderada injusta pela sociedade; na insignificncia, a conduta  considerada
injusta, mas de escassa lesividade.
      Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume no revoga
lei, e, em segundo, porque no pode o juiz substituir-se ao legislador e dar
por revogada uma lei incriminadora em plena vigncia, sob pena de afron-
ta ao princpio constitucional da separao dos poderes, devendo a ativida-
de fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara
atuao abusiva do legislador na criao do tipo.
      Alm disso, o conceito de adequao social  um tanto quanto vago
e impreciso, criando insegurana e excesso de subjetividade na anlise
material do tipo, no se ajustando por isso s exigncias da moderna
dogmtica penal.
      Entretanto,  foroso reconhecer que, embora o conceito de adequao
social no possa ser aceito com exclusividade, atualmente  impossvel
deixar de reconhecer sua importncia na interpretao da subsuno de um
fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outros princpios, pode
levar  excluso da tipicidade.
      e) Interveno mnima21: assenta-se na Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, cujo art. 8 determinou que a lei s deve
prever as penas estritamente necessrias.
      A interveno mnima tem como ponto de partida a caracterstica da
fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos
flashs, que so pontos de luz na escurido do universo. Trata-se de um gi-
gantesco oceano de irrelevncia, ponteado por ilhas de tipicidade, enquan-
to o crime  um nufrago  deriva, procurando uma poro de terra na qual
se possa achegar.
      Somente haver Direito Penal naqueles raros episdios tpicos em que
a lei descreve um fato como crime; ao contrrio, quando ela nada disser,
no haver espao para a atuao criminal. Nisso, alis, consiste a principal
proteo poltica do cidado em face do poder punitivo estatal, qual seja, a
de que somente poder ter invadida sua esfera de liberdade, se realizar uma
conduta descrita em um daqueles raros pontos onde a lei definiu a existn-
cia de uma infrao penal.



      21. Cf., a respeito, Maura Roberti, A interveno mnima como princpio no direito
penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 2001.

36
      Ou o autor recai sobre um dos tipos, ou se perde no vazio infinito da
ausncia de previso e refoge  incidncia punitiva.
      O sistema , portanto, descontnuo, fragmentado (um tipo aqui, um
tipo ali, outro l e assim por diante).
      Por outro lado, esta seleo, a despeito de excepcional,  feita sem
nenhum mtodo cientfico, atendendo apenas aos reclamos momentneos
da opinio pblica, da mdia e das necessidades impostas pela classe domi-
nante, conforme bem ressaltou Juarez Tavares, em cida crtica ao sistema
legiferante: "Analisando atentamente o processo de elaborao das normas
incriminadoras, a partir primeiramente do dado histrico e depois do obje-
tivo jurdico por elas perseguido, bem como o prprio enunciado tpico das
aes proibidas ou mandadas, chega-se  concluso inicial, embora trgica,
de que efetivamente, na maioria das vezes, no h critrios para essa elabo-
rao. Isto pode parecer panfletrio,  primeira vista, mas retrata fielmente
a atividade de elaborao legislativa. Estudos de Haferkamp na Alemanha
e Weinberger na Frana demonstram que, com a institucionalizao do
poder poltico, a elaborao das normas se expressa como evento do jogo
de poder efetuado no marco das foras hegemnicas atuantes no Parlamen-
to. A norma, portanto, deixaria de exprimir o to propalado interesse geral,
cuja simbolizao aparece como justificativa do princpio representativo
para significar, muitas vezes, simples manifestao de interesses partidrios,
sem qualquer vnculo com a real necessidade da nao"22.
      Alm disso, as descries so abstratas, objetivas e impessoais, alcan-
ando uma gigantesca gama de situaes bem diversas entre si. Os tipos
nesse sistema fragmentrio transportam desde gravssimas violaes ope-
radas no caso concreto at nfimas agresses. Quando se descreve como
infrao penal "subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel", incri-
mina-se tanto o furto de centenas de milhes de uma instituio bancria,
com nefastas consequncias para milhares de correntistas, quanto a subtra-
o de uma estatueta oca de gesso em uma feira de artesanato.
      O tipo do furto  uma nuvem incriminadora na imensido do cu de
atipicidade, mas o mtodo abstrato, que tem a vantagem da impessoalidade,
tem o desconforto de alcanar comportamentos de toda a ordem, mesmo
contando com descrio taxativa.
      A imperfeio no decorre da construo abstrata do tipo, mas da
fragmentariedade do sistema criminalizador, totalmente dependente de
previses genricas, abstratas e abrangentes, incapazes de, por si ss, dis-


     22. Critrios de seleo de crimes e cominao de penas, p. 73-74.

                                                                           37
tinguirem entre os fatos relevantes e os irrelevantes que nela formalmente se
subsumem.
      Alm de defeituoso o sistema de criao normativa e da excessiva abran-
gncia dos modelos objetivos, os quais no levam em considerao a dispari-
dade das situaes concretas, concorre ainda a panaceia cultural que faz surgir,
dentro do mesmo pas, inmeras naes, com costumes, tradies e conceitos
bem diversos, mas submetidas  mesma ordem de incriminao abstrata.
      Nesse triplo problema -- dficit do sistema tipificador, diversidade
cultural e abrangncia demasiada de casos concretamente diversos, mas
abstratamente idnticos --, insere-se o carter fragmentrio do Direito
Penal, fincando a questo: Como solucionar, por meio de descries pon-
tuais e abstratas, todos os variados problemas reais?
      A resposta se impe, com o reconhecimento prvio da existncia da
fragmentariedade e da necessidade de empregar critrios reparadores das
falhas de todo o sistema, dentre os quais a interveno mnima.
      Somente assim ser possvel compensar o alcance excessivamente
incriminador de hipteses concretas to quantitativamente diversas do pon-
to de vista da danosidade social.
      A interveno mnima tem, por conseguinte, dois destinatrios prin-
cipais.
      Ao legislador o princpio exige cautela no momento de eleger as con-
dutas que merecero punio criminal, abstendo-se de incriminar qualquer
comportamento. Somente aqueles que, segundo comprovada experincia
anterior, no puderam ser convenientemente contidos pela aplicao de
outros ramos do direito devero ser catalogados como crimes em modelos
descritivos legais.
      Ao operador do Direito recomenda-se no proceder ao enquadramen-
to tpico, quando notar que aquela pendncia pode ser satisfatoriamente
resolvida com a atuao de outros ramos menos agressivos do ordenamen-
to jurdico. Assim, se a demisso com justa causa pacifica o conflito gerado
pelo pequeno furto cometido pelo empregado, o direito trabalhista tornou
inoportuno o ingresso do penal. Se o furto de um chocolate em um super-
mercado j foi solucionado com o pagamento do dbito e a expulso do
inconveniente fregus, no h necessidade de movimentar a mquina per-
secutria do Estado, to assoberbada com a criminalidade violenta, a orga-
nizada, o narcotrfico e as dilapidaes ao errio.
      Da interveno mnima decorre, como corolrio indestacvel, a carac-
terstica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal s deve atuar quando

38
os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido
a eficcia e no sejam capazes de exercer essa tutela. Sua interveno s deve
operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurdico
predispostas por outros ramos do Direito. Pressupe, portanto, que a inter-
veno repressiva no crculo jurdico dos cidados s tenha sentido como
imperativo de necessidade, isto , quando a pena se mostrar como nico e
ltimo recurso para a proteo do bem jurdico, cedendo a cincia criminal
a tutela imediata dos valores primordiais da convivncia humana a outros
campos do Direito, e atuando somente em ltimo caso (ultima ratio)23.
      Se existe um recurso mais suave em condies de solucionar plenamen-
te o conflito, torna-se abusivo e desnecessrio aplicar outro mais traumtico.
      A interveno mnima e o carter subsidirio do Direito Penal decor-
rem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrtico de Direito,
e so uma exigncia para a distribuio mais equilibrada da justia.
      f) Proporcionalidade: alm de encontrar assento na imperativa exi-
gncia de respeito  dignidade humana, tal princpio aparece insculpido em
diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos
de sanes (art. 5, XLVII), exige individualizao da pena (art. 5, XLVI),
maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5, XLII, XLIII e XLIV) e
moderao para infraes menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relao
custo-benefcio.
      Toda vez que o legislador cria um novo delito, impe um nus  so-
ciedade, decorrente da ameaa de punio que passa a pairar sobre todos os
cidados.
      Uma sociedade incriminadora  uma sociedade invasiva, que limita
em demasia a liberdade das pessoas.
      Por outro lado, esse nus  compensado pela vantagem de proteo do
interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade v limitados certos
comportamentos, ante a cominao da pena, mas tambm desfruta de uma
tutela a certos bens, os quais ficaro sob a guarda do Direito Penal.
      Para o princpio da proporcionalidade, quando o custo for maior do
que a vantagem, o tipo ser inconstitucional, porque contrrio ao Estado
Democrtico de Direito.
      Em outras palavras: a criao de tipos incriminadores deve ser uma
atividade compensadora para os membros da coletividade.


     23. Cf. Nilo Batista, Introduo, cit., p. 84.

                                                                           39
      Com efeito, um Direito Penal democrtico no pode conceber uma
incriminao que traga mais temor, mais nus, mais limitao social do que
benefcio  coletividade.
      Somente se pode falar na tipificao de um comportamento humano,
na medida em que isto se revele vantajoso em uma relao de custos e be-
nefcios sociais. Em outras palavras, com a transformao de uma conduta
em infrao penal impe-se a toda coletividade uma limitao, a qual pre-
cisa ser compensada por uma efetiva vantagem: ter um relevante interesse
tutelado penalmente.
      Quando a criao do tipo no se revelar proveitosa para a sociedade,
estar ferido o princpio da proporcionalidade, devendo a descrio legal
ser expurgada do ordenamento jurdico por vcio de inconstitucionalidade.
Alm disso, a pena, isto , a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar
proporo com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional 
extenso do dano, no se admitindo penas idnticas para crimes de lesivi-
dades distintas, ou para infraes dolosas e culposas.
      Exemplo da aplicao do princpio da proporcionalidade ocorreu no
julgamento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, na qual o Supremo
Tribunal Federal suspendeu, por liminar, os efeitos da Medida Provisria n.
2.045/2000, que proibia o registro de armas de fogo, por considerar no
haver proporcionalidade entre os custos sociais como desemprego e perda
de arrecadao tributria e os benefcios que compensassem o sacrifcio24.
      Necessrio, portanto, para que a sociedade suporte os custos sociais
de tipificaes limitadoras da prtica de determinadas condutas, que se
demonstre a utilidade da incriminao para a defesa do bem jurdico que se
quer proteger, bem como a sua relevncia em cotejo com a natureza e quan-
tidade da sano cominada.
      g) Humanidade: a vedao constitucional da tortura e de tratamento
desumano ou degradante a qualquer pessoa (art. 5, III), a proibio da pena
de morte, da priso perptua, de trabalhos forados, de banimento e das
penas cruis (art. 5, XLVII), o respeito e proteo  figura do preso (art.
5, XLVIII, XLIX e L) e ainda normas disciplinadoras da priso processual
(art. 5, LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI), apenas para citar alguns
casos, impem ao legislador e ao intrprete mecanismos de controle de tipos
legais.


      24. ADInMC 2.290-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18-10-2000, Informativo STF n.
16, de 20-10-2000, n. 207, p. 1.

40
      Disso resulta ser inconstitucional a criao de um tipo ou a cominao
de alguma pena que atente desnecessariamente contra a incolumidade fsi-
ca ou moral de algum (atentar necessariamente significa restringir alguns
direitos nos termos da Constituio e quando exigido para a proteo do
bem jurdico).
      Do princpio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar
da pessoa do delinquente, ressalvados alguns dos efeitos extrapenais da con-
denao, como a obrigao de reparar o dano na esfera cvel, que podem
atingir os herdeiros do infrator at os limites da herana (CF, art. 5, XLV).
      h) Necessidade e idoneidade: decorrem da proporcionalidade.
      A incriminao de determinada situao s pode ocorrer quando a
tipificao revelar-se necessria, idnea e adequada ao fim a que se destina,
ou seja,  concreta e real proteo do bem jurdico.
      Quando a comprovada demonstrao emprica revelar que o tipo no
precisava tutelar aquele interesse, dado que outros campos do direito ou
mesmo de outras cincias tm plenas condies de faz-lo com sucesso, ou
ainda quando a descrio for inadequada, ou ainda quando o rigor for ex-
cessivo, sem trazer em contrapartida a eficcia pretendida, o dispositivo
incriminador padecer de insupervel vcio de incompatibilidade vertical
com os princpios constitucionais regentes do sistema penal.
      Nenhuma incriminao subsistir em nosso ordenamento jurdico,
quando a definio legal revelar-se incapaz, seja pelo critrio definidor
empregado, seja pelo excessivo rigor, seja ainda pela afronta  dignidade
humana, de tutelar concretamente o bem jurdico.
      Surge, ento, a necessidade de precisa definio do bem jurdico, sem
o que a norma no tem objeto e, por conseguinte, no pode existir. Um tipo
sem bem jurdico para defender  como um processo sem lide para solu-
cionar, ou seja, um nada.
      O conceito de bem jurdico , atualmente, um dos maiores desafios de
nossa doutrina, na busca de um direito protetivo e garantista, e, portanto,
obediente ao Estado Democrtico de Direito.
      i) Ofensividade, princpio do fato e da exclusiva proteo do bem
jurdico: no h crime quando a conduta no tiver oferecido ao menos um
perigo concreto, real, efetivo e comprovado de leso ao bem jurdico.
      A punio de uma agresso em sua fase ainda embrionria, embora
aparentemente til do ponto de vista da defesa social, representa ameaa 
proteo do indivduo contra uma atuao demasiadamente intervencionis-
ta do Estado.

                                                                           41
      Como ensina Luiz Flvio Gomes, "o princpio do fato no permite que
o direito penal se ocupe das intenes e pensamentos das pessoas, do seu
modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas (enquanto no exte-
riorizada a conduta delitiva)..."25.
      A atuao repressivo-penal pressupe que haja um efetivo e concreto
ataque a um interesse socialmente relevante, isto , o surgimento de, pelo
menos, um real perigo ao bem jurdico.
      O princpio da ofensividade considera inconstitucionais todos os cha-
mados "delitos de perigo abstrato", pois, segundo ele, no h crime sem
comprovada leso ou perigo de leso a um bem jurdico. No se confunde
com princpio da exclusiva proteo do bem jurdico, segundo o qual o
direito no pode defender valores meramente morais, ticos ou religiosos,
mas to somente os bens fundamentais para a convivncia e o desenvolvi-
mento social. Na ofensividade, somente se considera a existncia de uma
infrao penal quando houver efetiva leso ou real perigo de leso ao bem
jurdico. No primeiro, h uma limitao quanto aos interesses que podem
ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, s se considera existente o
delito quando o interesse j selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo,
real e concreto.
      Nesse sentido, a sempre precisa lio de Luiz Flvio Gomes:
      "A funo principal do princpio da exclusiva proteo de bens jurdi-
cos  a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem
jurdico, da que no seja tarefa sua proteger a tica, a moral, os costumes,
uma ideologia, uma determinada religio, estratgias sociais, valores cul-
turais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito
penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto
normativo destinado  tutela de bens jurdicos, isto , de relaes sociais
conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrtica. O princpio
da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a misso ou forma
do direito penal, seno que expressa uma forma de compreender ou de
conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurdico. E disso deriva,
como j afirmamos tantas vezes, a inadmissibilidade de outras formas de
delito (mera desobedincia, simples violao da norma imperativa etc.). Em
face do exposto impende a concluso de que no podemos mencionar tais



         25. Princpio da ofensividade no direito penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002,
p. 41.

42
princpios indistintamente, tal como vm fazendo alguns setores da doutri-
na e da jurisprudncia estrangeira"26.
      A funo principal da ofensividade  a de limitar a pretenso punitiva
estatal, de maneira que no pode haver proibio penal sem um contedo
ofensivo a bens jurdicos.
      O legislador deve se abster de formular descries incapazes de lesar
ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso
isto ocorra, o tipo dever ser excludo do ordenamento jurdico por incom-
patibilidade vertical com o Texto Constitucional.
      Toda norma penal em cujo teor no se vislumbrar um bem jurdico
claramente definido e dotado de um mnimo de relevncia social, ser con-
siderada nula e materialmente inconstitucional.
      O intrprete tambm deve cuidar para que em especfico caso concre-
to, no qual no se vislumbre ofensividade ou real risco de afetao do bem
jurdico, no haja adequao na descrio abstrata contida na lei.
      Em vista disso, somente restar justificada a interveno do Direito
Penal quando houver um ataque capaz de colocar em concreto e efetivo
perigo um bem jurdico.
      Delineando-se em termos precisos, a noo de bem jurdico poder
exercer papel fundamental como mecanismo garantidor e limitador dos
abusos repressivos do Poder Pblico.
      Sem afetar o bem jurdico, no existe infrao penal.
      Trata-se de princpio ainda em discusso no Brasil.
      Entendemos que subsiste a possibilidade de tipificao dos crimes de
perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legtima estratgia de
defesa do bem jurdico contra agresses em seu estgio ainda embrionrio,
reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concre-
to ou um dano efetivo. Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em
proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no
entanto, ser corrigidos pela aplicao do princpio da proporcionalidade27.
      j) Princpio da auto responsabilidade: os resultados danosos que
decorrem da ao livre e inteiramente responsvel de algum s podem ser


        26. Princpio da ofensividade, cit., p. 43.
        27. Cf. sobre o assunto nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., So Paulo, Saraiva,
2005.

                                                                                       43
imputados a este e no quele que o tenha anteriormente motivado. Exem-
plo: o sujeito, aconselhado por outro a praticar esportes mais "radicais",
resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo um acidente e vindo a falecer. O
resultado morte no pode ser imputado a ningum mais alm da vtima, pois
foi a sua vontade livre, consciente e responsvel que a impeliu a correr
riscos.
      k) Princpio da responsabilidade pelo fato: o direito penal no se
presta a punir pensamentos, ideias, ideologias, nem o modo de ser das pes-
soas, mas, ao contrrio, fatos devidamente exteriorizados no mundo con-
creto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais. A funo do
Estado consiste em proteger bens jurdicos contra comportamentos externos,
efetivas agresses previamente descritas em lei como delitos, bem como
estabelecer um compromisso tico com o cidado para o melhor desenvol-
vimento das relaes intersociais. No pode castigar meros pensamentos,
ideias, ideologias, manifestaes polticas ou culturais discordantes, tam-
pouco incriminar categorias de pessoas. Os tipos devem definir fatos, asso-
ciando-lhes penas, e no estereotipar autores. Na Alemanha nazista, por
exemplo, no havia propriamente crimes, mas criminosos. Incriminavam-se
os "traidores" da nao ariana e no os fatos eventualmente cometidos. Eram
tipos de pessoas, no de condutas. Castigavam-se a deslealdade com o Es-
tado, as manifestaes ideolgicas contrrias  doutrina nacional-socialista,
os subversivos e assim por diante. No pode existir, portanto, um direito
penal do autor, mas sim do fato.
      l) Princpio da imputao pessoal: o direito penal no pode castigar
um fato cometido por quem no rena capacidade mental suficiente para
compreender o que faz ou de se determinar de acordo com esse entendimento.
No pune os inimputveis.
      m) Princpio da personalidade: ningum pode ser responsabilizado
por fato cometido por outra pessoa. A pena no pode passar da pessoa do
condenado (CF, art. 5, XLV).
      n) Princpio da responsabilidade subjetiva: nenhum resultado ob-
jetivamente tpico pode ser atribudo a quem no o tenha produzido por dolo
ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do mesmo modo, nin-
gum pode ser responsabilizado sem que rena todos os requisitos da cul-
pabilidade. Por exemplo: nos crimes qualificados pelo resultado, o resultado
agravador no pode ser atribudo a quem no o tenha causado pelo menos
culposamente. Tome-se o exemplo de um sujeito que acaba de conhecer um
hemoflico e, aps breve discusso, lhe faz um pequeno corte no brao. Em
face da patologia j existente, a vtima sangra at morrer. O agente deu

44
causa  morte (conditio sine qua non), mas no responde por ela, pois no
a causou com dolo (quem quer matar corta a artria aorta, no o brao), nem
com culpa (no tinha como prever o desfecho trgico, pois desconhecia a
existncia do problema anterior).  a inteligncia do art. 19 do CP.
      o) Princpio da coculpabilidade ou corresponsabilidade: entende
que a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal deve ser compar-
tilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa no lhe tiver proporcio-
nado oportunidades. No foi adotado entre ns.

1.5. Os limites do controle material do tipo incriminador
      Como se percebe,  imperativo do Estado Democrtico de Direito a
investigao ontolgica do tipo incriminador. Crime no  apenas aquilo
que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma condu-
ta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, no
colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
      Imaginemos um tipo com a seguinte descrio: "manifestar ponto de
vista contrrio ao regime poltico dominante ou opinio capaz de causar
melindre nas lideranas polticas". Por evidente, a par de estarem sendo
obedecidas as garantias formais de veiculao em lei, materialmente esse
tipo no teria qualquer subsistncia, por ferir o princpio da dignidade hu-
mana e, assim, no resistir ao controle de compatibilidade vertical com os
princpios insertos na ordem constitucional. Na doutrina no existe diver-
gncia a respeito. A polmica circunscreve-se aos limites desse controle por
parte do Poder Judicirio. Entendemos que, a despeito de necessria, a
verificao do contedo da norma deva ser feita em carter excepcional e
somente quando houver clara afronta  Constituio.
      Com efeito, a regra do art. 5, XXXIX, da Constituio Federal, se-
gundo a qual "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal", incumbiu, com exclusividade, ao legislador a ta-
refa de selecionar, dentre todas as condutas do gnero humano, aquelas
capazes de colocar em risco a tranquilidade social e a ordem pblica. A isso
se convencionou chamar "funo seletiva do tipo".
      A misso de detectar os anseios nas manifestaes sociais  especfica
de quem detm mandato popular. Ao Poder Legislativo cabe, por conse-
guinte, a exclusiva funo de selecionar as condutas mais perniciosas ao
convvio social e defini-las como delitos, associando-lhes penas. A discus-
so sobre esses critrios escapa  formao predominantemente tcnica do
Poder Judicirio. Da por que, em ateno ao princpio da separao dos

                                                                         45
Poderes, nsito em nosso Texto Constitucional (art. 2), o controle judicial
de constitucionalidade material do tipo deve ser excepcional e exercido em
caso de flagrante atentado aos princpios constitucionais sensveis. No
padecendo de vcios explcitos em seu contedo, no cabe ao magistrado
determinar o expurgo do crime de nosso ordenamento jurdico, sob o argu-
mento de que no reflete um verdadeiro anseio popular. O controle material
, por essa razo, excepcional e deve ser feito apenas em casos bvios de
afronta a direitos fundamentais do homem.

1.6. Da Parte Geral do Cdigo Penal: finalidade
      Ao se analisar o Cdigo Penal brasileiro, verifica-se que a sua estru-
tura sistemtica possibilita, desde logo, vislumbrar os princpios comuns e
as orientaes gerais que o norteiam.  a denominada "Parte Geral". Nela
constam os dispositivos comuns incidentes sobre todas as normas. Na con-
cepo de Welzel28, a finalidade da Parte Geral do Cdigo Penal  assinalar
as caractersticas essenciais do delito e de seu autor, comuns a todas as
condutas punveis.
      Assim  que toda ao ou omisso penalmente relevante  uma unida-
de constituda por momentos objetivos e subjetivos. A realizao dessas
condutas percorre diferentes etapas: a preparao, a tentativa e a consuma-
o. A comunidade pode valorar tais condutas como jurdicas ou antijur-
dicas, culpveis ou no. Elas esto relacionadas inseparavelmente com seu
autor, cuja personalidade, vontade e conscincia imprimem sua peculiari-
dade. Expor esses momentos  a misso da Parte Geral, competindo, por
sua vez,  Parte Especial delimitar as classes particulares de delitos, como
o homicdio, o estupro, o dano etc.
      Miguel Reale Jnior acentua a funo restritiva da Parte Geral, ao fixar
certos limites de incidncia das normas incriminadoras e das sanes. E,
referindo-se ao ensinamento de Romagnosi, sustenta "que a liberdade legal
depende da fixao de quais so as aes verdadeiramente criminosas, ta-
refa que compreende no s a especificao de quais so os atos que podem
a buon diritto cair sob sano, mas tambm dos limites dentre os quais o
delito tem existncia e os quais, ao se ultrapassar, deixam de existir e nem
punir se possa. Esta finalidade ao ver de Romagnosi no  apenas um ob-



     28. Derecho penal alemn, cit., p. 50.

46
jeto importantssimo mas primrio para o legislador que comanda e para
os cidados que obedecem"29.

2. FONTES DO DIREITO PENAL
      Conceito: Fonte  o lugar de onde o direito provm.
Espcies
      a) De produo, material ou substancial: refere-se ao rgo incum-
bido de sua elaborao. A Unio  a fonte de produo do Direito Penal no
Brasil (CF, art. 22, I).
      Obs.: de acordo com o pargrafo nico do art. 22 da Constituio, lei
complementar federal poder autorizar os Estados-Membros a legislar em
matria penal sobre questes especficas. Trata-se de competncia suple-
mentar, que pode ou no lhes ser delegada. Questes especficas significam
as matrias relacionadas na lei complementar que tenham interesse mera-
mente local. Luiz Vicente Cernicchiaro observa que os Estados no podem
legislar sobre matria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos
da Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas da puni-
bilidade j existentes, s tendo competncia para legislar nas lacunas da lei
federal e, mesmo assim, em questes de interesse especfico e local, como
a proteo da vitria-rgia na Amaznia30.
      b) Formal, de cognio ou de conhecimento: refere-se ao modo pelo
qual o Direito Penal se exterioriza.
      Espcies de fonte formal
      a) Imediata: lei.
      b) Mediata: costumes e princpios gerais do direito.

Diferena entre norma e lei
     Norma:  o mandamento de um comportamento normal, retirado do
senso comum de justia de cada coletividade. Exemplo: pertence ao senso
comum que no se deve matar, roubar, furtar ou estuprar, logo, a ordem


      29. Parte geral do Cdigo Penal -- nova interpretao, Revista dos Tribunais, 1988,
p. 17-8.
      30. Direito penal na Constituio, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p.
26 e 30.

                                                                                       47
normal de conduta  no matar, no furtar, e assim por diante. A norma,
portanto,  uma regra proibitiva no escrita, que se extrai do esprito dos
membros da sociedade, isto , do senso de justia do povo.
      Lei:  a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar
expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso pela coleti-
vidade.  o veculo por meio do qual a norma aparece e torna cogente sua
observncia. Na sua elaborao devem ser tomadas algumas cautelas, a fim
de se evitarem abusos contra a liberdade individual. Assim, devem ser ob-
servados os princpios maiores da Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789. Dentre esses encontram-se
o da reserva legal, segundo o qual no h crime sem lei que o descreva, e o
da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso.
      Ao legislador, portanto, no cabe proibir simplesmente a conduta, mas
descrever em detalhes o comportamento, associando-lhe uma pena, de ma-
neira que somente possam ser punidos aqueles que pratiquem exatamente o
que est descrito. A lei , por imperativo do princpio da reserva legal, des-
critiva e no proibitiva. A norma sim  que probe. Pode-se dizer que enquan-
to a norma, sentimento popular no escrito, diz "no mate" ou "matar  uma
conduta anormal", a lei opta pela tcnica de descrever a conduta, associando-
-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de liberdade e controlar os
abusos do poder punitivo estatal ("matar algum; recluso, de 6 a 20 anos").
Assim, quem mata algum age contra a norma ("no matar"), mas exatamen-
te de acordo com a descrio feita pela lei ("matar algum").

2.1. Fonte formal imediata
       a lei.
      Partes: preceito primrio (descrio da conduta) e secundrio (san-
o).
      Caracterstica: no  proibitiva, mas descritiva (tcnica de descrever
a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl Binding, criador
do tipo penal, que  o modelo ou molde dentro do qual o legislador faz a
descrio do comportamento considerado infrao penal). Exemplo: o
molde (tipo) do crime de furto encontra-se no art. 155, caput, do Cdigo
Penal: "subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel".
      Classificao: a lei penal pode ser classificada em duas espcies: leis
incriminadoras e no incriminadoras. Estas, por sua vez, subdividem-se em
permissivas e finais, complementares ou explicativas. Assim:

48
     a) Leis incriminadoras: so as que descrevem crimes e cominam
penas.
     b) Leis no incriminadoras: no descrevem crimes, nem cominam
penas.
     c) Leis no incriminadoras permissivas: tornam lcitas determinadas
condutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo: legtima defesa.
     d) Leis no incriminadoras finais, complementares ou explicativas:
esclarecem o contedo de outras normas e delimitam o mbito de sua apli-
cao. Exemplo: arts. 1, 2 e todos os demais da Parte Geral,  exceo dos
que tratam das causas de excluso da ilicitude (legtima defesa, estado de
necessidade, exerccio regular de direito e estrito cumprimento do dever
legal).

Caractersticas das normas penais
      1) Exclusividade: s elas definem crimes e cominam penas.
      2) Anterioridade: as que descrevem crimes somente tm incidncia
se j estavam em vigor na data do seu cometimento.
      3) Imperatividade: impem-se coativamente a todos, sendo obriga-
tria sua observncia.
      4) Generalidade: tm eficcia erga omnes, dirigindo-se a todos, in-
clusive inimputveis.
      5) Impessoalidade: dirigem-se impessoal e indistintamente a todos.
No se concebe a elaborao de uma norma para punir especificamente uma
pessoa.

Normas penais em branco (cegas ou abertas)
     Conceito: so normas nas quais o preceito secundrio (cominao da
pena) est completo, permanecendo indeterminado o seu contedo. Trata-se,
portanto, de uma norma cuja descrio da conduta est incompleta, neces-
sitando de complementao por outra disposio legal ou regulamentar.

Classificao
     a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogneas:
quando o complemento provm da mesma fonte formal, ou seja, a lei 
completada por outra lei. Exemplo: art. 237 do Cdigo Penal (completado
pela regra do art. 1.521, I a VII, do novo Cdigo Civil).

                                                                         49
      b) Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogneas:
o complemento provm de fonte formal diversa; a lei  complementada por
ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Exemplo: cri-
me definido no art. 2, VI, da Lei n. 1.521/51 e as tabelas oficiais de preos;
art. 33 da Lei de Drogas e Portaria do Ministrio da Sade elencando o rol
de substncias entorpecentes.
      Norma penal em branco em sentido estrito e princpio da reserva
legal: no h ofensa  reserva legal, pois a estrutura bsica do tipo est
prevista em lei. A determinao do contedo, em muitos casos,  feita pela
doutrina e pela jurisprudncia, no havendo maiores problemas em deixar
que sua complementao seja feita por ato infralegal. O que importa  que
a descrio bsica esteja prevista em lei.
      c) Normas penais em branco ao avesso: so aquelas em que, embo-
ra o preceito primrio esteja completo, e o contedo perfeitamente delimi-
tado, o preceito secundrio, isto , a cominao da pena, fica a cargo de uma
norma complementar. Se o complemento for um ato normativo infralegal,
referida norma ser reputada inconstitucional, pois somente a lei pode co-
minar penas31.

2.2. Fontes formais mediatas
        So o costume e os princpios gerais do direito.
      a) Costume: consiste no complexo de regras no escritas, considera-
das juridicamente obrigatrias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela
coletividade. So obedecidas com tamanha frequncia, que acabam se tor-
nando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convico social da
necessidade de sua observncia.
     Diferena entre hbito e costume: no hbito, inexiste a convico da
obrigatoriedade jurdica do ato.

Elementos do costume
        Objetivo: constncia e uniformidade dos atos.
        Subjetivo: convico da obrigatoriedade jurdica.


        31. Cf. Santiago Mir Puig, Derecho penal; parte general, 6. ed., Barcelona, Reppertor,
2002.

50
Espcies de costume
      "Contra legem": inaplicabilidade da norma jurdica em face do de-
suso, da inobservncia constante e uniforme da lei.
      "Secundum legem": traa regras sobre a aplicao da lei penal.
      "Praeter legem": preenche lacunas e especifica o contedo da
norma.
      Obs. 1: o costume contra legem no revoga a lei, em face do que dispe
o art. 2,  1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-lei n. 4.657/42),
segundo o qual uma lei s pode ser revogada por outra lei. No caso da con-
traveno do jogo do bicho, h uma corrente jurisprudencial que entende que
o costume revogou a lei. Sustenta que com o costume contra legem a proi-
bio caiu no desuso. O procedimento normal passou a ser o de jogar no
bicho, o que fez desaparecer a norma proibitiva, que era o mandamento de
uma conduta outrora normal. A violao constante da proibio levou uma
conduta anormal a ser considerada normal. Desaparecendo a normalidade
da proibio, extingue-se a norma e, com ela, o contedo da lei. Essa posio
 minoritria e pouco aceita. Nesse sentido: "O sistema jurdico brasileiro
no admite possa uma lei perecer pelo desuso, porquanto, assentado no
princpio da supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua obri-
gatoriedade s termina com sua revogao por outra lei. Noutros termos,
significa que no pode ter existncia jurdica o costume contra legem"32.
      Obs. 2: o costume no cria delitos, nem comina penas (princpio da
reserva legal).
      b) Princpios gerais do direito: "quando a lei for omissa, o juiz de-
cidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito" (LICC, art. 4). Trata-se de princpios que se fundam em premis-
sas ticas extradas do material legislativo.
      Obs.: a analogia no  fonte formal mediata do Direito Penal, mas
mtodo pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto , a lei do caso
semelhante. De acordo com o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
brasileiro, na lacuna do ordenamento jurdico, aplica-se em primeiro lugar
outra lei (a do caso anlogo), por meio da atividade conhecida como ana-
logia; no existindo lei de caso parecido, recorre-se ento s fontes formais
mediatas, que so o costume e os princpios gerais do direito.


        32. STJ, 6 T., REsp 30.705-7-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime, DJU, 3-4-
1995.

                                                                                   51
Formas de procedimento interpretativo
      a) Equidade:  o conjunto das premissas e postulados ticos, pelos
quais o juiz deve procurar a soluo mais justa possvel do caso concreto,
tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra provm do latim
oequus, que significa aquilo que  justo, igual, razovel, conveniente.
      b) Doutrina: deriva do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir).
Consiste na atividade pela qual especialistas estudam, pesquisam, interpre-
tam e comentam o Direito, permitindo aos operadores um entendimento
mais adequado do contedo das normas jurdicas.
      c) Jurisprudncia:  a reiterao de decises judiciais, interpretando as
normas jurdicas em um dado sentido e uniformizando o seu entendimento.

3. INTERPRETAO DA LEI PENAL
     Conceito:  a atividade que consiste em extrair da norma penal seu
exato alcance e real significado.
     Natureza: a interpretao deve buscar a vontade da lei, descon-
siderando a de quem a fez. A lei terminada independe de seu passado, im-
portando apenas o que est contido em seus preceitos.

Espcies
      1) Quanto ao sujeito que a elabora
      a) Autntica ou legislativa: feita pelo prprio rgo encarregado da
elaborao do texto. Pode ser: contextual, quando feita dentro do prprio
texto interpretado (CP, art. 327), ou posterior, quando a lei interpretadora
entra em vigor depois da interpretada.
      Obs.: a norma interpretativa tem efeito ex tunc, uma vez que apenas
esclarece o sentido da lei.
      b) Doutrinria ou cientfica: feita pelos estudiosos e cultores do di-
reito (ateno: a Exposio de Motivos  interpretao doutrinria e no
autntica, uma vez que no  lei).
      c) Judicial: feita pelos rgos jurisdicionais (no tem fora obriga-
tria).
      2) Quanto aos meios empregados
      a) Gramatical, literal ou sinttica: leva-se em conta o sentido literal
das palavras.

52
      b) Lgica ou teleolgica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos
seus fins e  sua posio dentro do ordenamento jurdico.
      3) Quanto ao resultado
      a) Declarativa: h perfeita correspondncia entre a palavra da lei e a
sua vontade.
      b) Restritiva: quando a letra escrita da lei foi alm da sua vontade (a
lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretao vai restringir o seu
significado).
      c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aqum da sua vontade (a lei
disse menos do que queria, e, por isso, a interpretao vai ampliar o seu
significado).

O princpio "in dubio pro reo"
     a) Para alguns autores, s se aplica no campo da apreciao das provas,
nunca para a interpretao da lei (como a interpretao vai buscar o exato
sentido do texto, jamais restar dvida de que possa ser feita a favor de
algum).
     b) Para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se tenha
conseguido extrair o significado da norma, a soluo ser dar interpretao
mais favorvel ao acusado.
     Interpretao progressiva, adaptativa ou evolutiva:  aquela que,
ao longo do tempo, vai adaptando-se s mudanas poltico-sociais e s
necessidades do momento.

4. ANALOGIA
      Conceito: consiste em aplicar-se a uma hiptese no regulada por lei
disposio relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato no  regido
por qualquer norma e, por essa razo, aplica-se uma de caso anlogo. Exem-
plo: o art. 128, II, dispe que o aborto praticado por mdico no  punido
"se a gravidez resulta de estupro e o aborto  precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal". Trata-se de
causa de excluso da ilicitude prevista exclusivamente para a hiptese de
gravidez decorrente de estupro. No entanto, como no se trata de norma
incriminadora, mas, ao contrrio, permissiva (permite a prtica de fato
descrito como crime, no caso, o aborto), era possvel estender o benefcio,
analogicamente,  gravidez resultante de atentado violento ao pudor. Ilus-
trativamente:

                                                                            53
Art. 128, II, do Cdigo Penal          Nenhuma norma
Aborto em gravidez decorrente de       Aborto em gravidez decorrente de
estupro.                               atentado violento ao pudor.
ANALOGIA = aplicao do art. 128, II, do CP  hiptese de aborto em
gravidez decorrente de atentado violento ao pudor.

     Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que revogou
expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro lado, passou a
considerar como estupro a prtica no s da conjuno carnal, mas tambm
de qualquer outro ato libidinoso diverso, no haver mais necessidade de
se lanar mo da analogia para lograr a permisso para a realizao do
aborto, j que a gravidez resultante de atos libidinosos diversos tambm
configurar estupro, de acordo com a nova redao do art. 213 do CP.
     Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde h a mesma razo,
aplica-se o mesmo direito).
     Natureza jurdica: forma de autointegrao da lei (no  fonte me-
diata do direito).

Distino entre analogia, interpretao extensiva e interpretao ana-
   lgica
      Analogia: na analogia no h norma reguladora para a hiptese.
      Interpretao extensiva: existe uma norma regulando a hiptese, de
modo que no se aplica a norma do caso anlogo; contudo tal norma no
menciona expressamente essa eficcia, devendo o intrprete ampliar seu
significado alm do que estiver expresso.
      Interpretao analgica: aps uma sequncia casustica, segue-se
uma formulao genrica, que deve ser interpretada de acordo com os casos
anteriormente elencados (p. ex., crime praticado mediante paga, promessa
de recompensa ou outro motivo torpe; a expresso "ou outro motivo torpe"
 interpretada analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos
casos mencionados). Na interpretao analgica, existe uma norma regu-
lando a hiptese (o que no ocorre na analogia) expressamente (no  o caso
da interpretao extensiva), mas de forma genrica, o que torna necessrio
o recurso  via interpretativa.
      Nomenclatura: a analogia  tambm conhecida por integrao anal-
gica, suplemento analgico e aplicao analgica.

54
Espcies
      a) Legal ou "legis": o caso  regido por norma reguladora de hipte-
se semelhante.
      b) Jurdica ou "juris": a hiptese  regulada por princpio extrado
do ordenamento jurdico em seu conjunto.
      c) "In bonam partem": a analogia  empregada em benefcio do
agente.
      d) "In malam partem": a analogia  empregada em prejuzo do
agente.
      Obs.: no se admite o emprego de analogia para normas incriminadoras,
uma vez que no se pode violar o princpio da reserva legal.
      Analogia em norma penal incriminadora: a aplicao da analogia
em norma penal incriminadora fere o princpio da reserva legal, uma vez
que um fato no definido em lei como crime estaria sendo considerado como
tal. Imagine considerar tpico o furto de uso (subtrao de coisa alheia m-
vel para uso), por fora da aplicao analgica do art. 155 do Cdigo Penal
(subtrair coisa alheia mvel com nimo de assenhoreamento definitivo).
Neste caso, um fato no considerado criminoso pela lei passaria a s-lo, em
evidente afronta ao princpio constitucional do art. 5, XXXIX (reserva
legal). A analogia in bonam partem, em princpio, seria impossvel, pois
jamais ser benfica ao acusado a incriminao de um fato atpico.
      Havia, no entanto, uma intrigante hiptese em que se falava em em-
prego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o ru. O art. 12, 
1, II, da revogada Lei n. 6.368/76 incriminava o agente que semeasse,
cultivasse ou fizesse a colheita de planta com efeito psicotrpico, sem dis-
tinguir se a conduta era praticada com o fim de trfico ou de consumo
pessoal. Tratava-se de figura equiparada ao trfico ilcito de entorpecentes,
apenada com igual severidade.  vista disso, indagava-se: como enquadrar
o agente que plantasse droga para uso prprio, como o estudante que man-
tivesse, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultivasse Cannabis
sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendamos
que se tratava de fato atpico, o qual no se enquadrava nem na figura equi-
parada ao trfico (se a finalidade era para consumo, no poderia haver tal
comparao), nem na do art. 16 da revogada Lei de Txicos, que somente
tipificava as condutas de "adquirir, guardar e trazer consigo" a droga. Des-
se modo, no havia que falar em analogia para tipificar tal conduta. Preva-
lecia, no entanto, o entendimento de que, em princpio, o fato teria de ser
enquadrado no art. 12,  1, II, j que l estavam contemplados todos os

                                                                          55
casos de plantio, sem distino; porm, para evitar uma injustia, aplicava-
-se analogicamente a norma do art. 16, a qual devia ser estendida para al-
canar o plantio para uso prprio, a fim de evitar uma flagrante injustia33.
Em outras palavras: como no existia previso especfica para o plantio para
uso prprio, a soluo aparente era jogar a conduta na vala comum do plan-
tio, figura equiparada ao trfico. Assim, para evitar um mal maior, aplicava-
-se a analogia com relao s figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e
adquirir para uso prprio), e nele se enquadrava o plantio para fins de uso.
Criava-se, dessa maneira, um caso de analogia in bonam partem de norma
penal incriminadora34.

5. PRINCPIO DA LEGALIDADE
           Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena
      sem prvia cominao legal.
      Princpio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
      Base constitucional: Constituio Federal, art. 5, XXXIX.
      Princpio da legalidade: a maioria dos nossos autores considera o
princpio da legalidade sinnimo de reserva legal, afirmando serem equiva-
lentes as expresses. Heleno Cludio Fragoso, referindo-se ao disposto no
art. 1 do Cdigo Penal, afirma: "Essa regra bsica denomina-se princpio
da legalidade dos delitos e das penas ou princpio da reserva legal, e re-
presenta importante conquista de ndole poltica, inscrita nas Constituies
de todos os regimes democrticos e liberais"35. Na mesma linha, Alberto


      33. Nesse sentido: STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 24-6-1996,
p. 22832.
       34. Com o advento da nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006), publicada em 24 de
agosto de 2006, que entrou em vigor 45 dias aps sua publicao e revogou expressamente
as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, a antiga conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/76
passou a ser objeto do art. 28, caput. Mencione-se que a nova lei vedou a aplicao de pena
privativa de liberdade ao usurio, impondo-lhe, no entanto, medidas educativas (advertncia
sobre os efeitos da droga, prestao de servios  comunidade e medida educativa de com-
parecimento a programa ou curso educativo). Alm disso, referido dispositivo legal, em seu
 1, passou a tipificar o plantio de pequena quantidade de droga para consumo pessoal.
Assim, de acordo com o seu  1, s mesmas medidas "submete-se quem, para seu consumo
pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas  preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica".
      35. Lies de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 89
-- grifo nosso.

56
Silva Franco assevera que "o princpio da legalidade, em matria penal (CF,
art. 5, XXXIX,), equivale, antes de mais nada,  reserva legal"36.
      A doutrina, portanto, orienta-se maciamente no sentido de no haver
diferena conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse
entendimento, pensamos que princpio da legalidade  gnero que com-
preende duas espcies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com
efeito, o princpio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5,
XXXIX, da Constituio Federal e 1 do Cdigo Penal ("no h crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal") e contm,
nele embutidos, dois princpios diferentes: o da reserva legal, reservando
para o estrito campo da lei a existncia do crime e sua correspondente pena
(no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal), e o da
anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prtica da
infrao penal (lei anterior e prvia cominao). Assim, a regra do art. 1,
denominada princpio da legalidade, compreende os princpios da reserva
legal e da anterioridade.

Aspectos do princpio da legalidade
      a) Aspecto poltico: trata-se de garantia constitucional fundamental
do homem. O tipo exerce funo garantidora do primado da liberdade por-
que, a partir do momento em que somente se pune algum pela prtica de
crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a
ficar protegidos contra toda e qualquer invaso arbitrria do Estado em seu
direito de liberdade. O princpio contm uma regra -- segundo a qual nin-
gum poder ser punido pelo poder estatal, nem sofrer qualquer violao
em seu direito de liberdade -- e uma exceo, pela qual os indivduos so-
mente sero punidos se, e quando, vierem a praticar condutas previamente
definidas em lei como indesejveis.
      Na oportuna lembrana de Alberto Silva Franco: "A origem e o pre-
dominante sentido do princpio da legalidade foram fundamentalmente
polticos, na medida em que, atravs da certeza jurdica prpria do Estado
de Direito, se cuidou de obter a segurana poltica do cidado. Assim, Sax
acentua que o princpio do nullum crimen nulla poena sine lege  conse-
quncia imediata da inviolabilidade da dignidade humana, e Arthur Kauff-


      36. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 5. ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 26 -- grifo nosso.

                                                                                      57
mann o considera como um princpio concreto de Direito Natural, que se
impe em virtude de sua prpria evidncia"37.
      Podemos, portanto, assim resumir: o princpio da legalidade, no cam-
po penal, corresponde a uma aspirao bsica e fundamental do homem,
qual seja, a de ter uma proteo contra qualquer forma de tirania e arbtrio
dos detentores do exerccio do poder, capaz de lhe garantir a convivncia
em sociedade, sem o risco de ter a sua liberdade cerceada pelo Estado, a
no ser nas hipteses previamente estabelecidas em regras gerais, abstratas
e impessoais.
      b) Aspecto histrico: tal princpio foi traduzido na conhecida fr-
mula em latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por Paul
Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), considerado o pai do direito
penal moderno. Originariamente, surgiu pela primeira vez na Magna
Charta Libertatum, documento de cunho libertrio imposto pelos bares
ingleses ao rei Joo Sem Terra, no ano de 1215. Seu art. 39 previa que
nenhum homem livre poderia ser submetido a pena no prevista em lei
local. Constou tambm da Constituio Carolina germnica de 1532.
Entretanto, foi s no final do sculo XVIII, j sob influncia do Iluminis-
mo, que o princpio ganhou fora e efetividade, passando a ser aplicado
com o objetivo de garantir segurana jurdica e conter o arbtrio. Em 1762,
com a Teoria do Contrato Social, de Rousseau, o princpio da legalidade
teve um grande impulso: o cidado s aceitaria sair de seu estado natural
e celebrar um pacto para viver em sociedade, se tivesse garantias mnimas
contra o arbtrio, dentre as quais a de no sofrer punio, salvo nas hip-
teses previamente elencadas em regras gerais, objetivas e impessoais. Dois
anos mais tarde, em 1764, o marqus de Beccaria, em sua consagrada obra
Dos delitos e das penas, influenciado por Rousseau, escrevia: "s as leis
podem decretar as penas dos delitos e esta autoridade deve residir no le-
gislador, que representa toda a sociedade unida pelo contrato social". Com
a Revoluo Francesa, acabou consagrado na Declarao de Direitos do
Homem, de 26 de agosto de 1789, em seu art. 8, vindo tambm a constar
da Constituio daquele pas. A Teoria da Separao dos Poderes, preco-
nizada por Montesquieu, contribuiu decisivamente para impedir que o
juiz, usurpando funo prpria do Legislativo, considerasse condutas
assim no contempladas pelo legislador.


       37. Gonzalo Rodrigues Mourullo, Principio de legalidad, in Nueva enciclopedia jur-
dica, v. 14, 1986, apud Cdigo Penal, cit., p. 21.

58
      De fato, a partir da separao funcional dos Poderes, ao legislador pas-
sou a competir a funo exclusiva de selecionar, dentre o imenso rol de com-
portamentos humanos, os mais perniciosos ao corpo social e, assim, defini-los
como crimes e cominar-lhes a correspondente sano penal. Por outro lado,
ao juiz coube a tarefa de aplicar aos casos concretos, estrita e rigorosamente,
apenas o que estivesse estabelecido nas regras penais objetivas.
      A partir dessa ideia de proclamao das liberdades pblicas, o princ-
pio veio a ser consagrado nos mais importantes diplomas consagradores da
igualdade entre os homens, tais como o Bill of Rights, firmado na Filadlfia,
em 1774; a Declarao de Direitos da Virgnia e a Constituio dos Estados
Unidos da Amrica, ambas de 1776; o primeiro Cdigo Penal, que foi o
austraco, no ano de 1787; a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
durante a Revoluo Francesa, em 1789; e a Constituio francesa de 1791.
No Brasil, foi acolhido em todas as Cartas Constitucionais, a partir da
Constituio Imperial de 1824, a saber: Constituies de 1824, art. 179, 
11; 1891, art. 72,  15; 1934, art. 113,  26; 1937, art. 122; 1946, art. 141,
 27; 1967, art. 153,  16; e 1988, art. 5, XXXIX.
      c) Aspecto jurdico: somente haver crime quando existir perfeita
correspondncia entre a conduta praticada e a previso legal. Tal aspecto
ganhou fora com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais
incriminadoras no so proibitivas, mas descritivas; portanto, quem pratica
um crime no age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os delitos en-
contram-se pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados
de tipos. Cabe, portanto,  lei a tarefa de definir e no proibir o crime ("no
h crime sem lei anterior que o defina"), propiciando ao agente prvio e
integral conhecimento das consequncias penais da prtica delituosa e evi-
tando, assim, qualquer invaso arbitrria em seu direito de liberdade.
      Obs. 1: como s h crime quando presente a perfeita correspondncia
entre o fato e a descrio legal, torna-se impossvel sua existncia sem lei
que o descreva. Conclui-se que s h crime nas hipteses taxativamente
previstas em lei.
      Obs. 2: as medidas de segurana no so penas, possuindo carter
essencialmente preventivo; no entanto, resta-lhes um certo carter aflitivo,
pelo que, diante da inexistncia de norma expressa a respeito, sujeitam-se
ao princpio da reserva legal e da anterioridade, ao contrrio do que dispu-
nha o art. 75 da antiga Parte Geral do Cdigo Penal.
      Princpios inerentes ao princpio da legalidade: so dois: reserva
legal e anterioridade da lei penal.

                                                                            59
      1) Princpio da reserva legal: somente a lei, em seu sentido mais
estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois "a matria penal
deve ser expressamente disciplinada por uma manifestao de vontade
daquele poder estatal a que, por fora da Constituio, compete a faculdade
de legislar, isto , o poder legislativo"38.
      a) Reserva absoluta de lei: nenhuma outra fonte subalterna pode
gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela Constituio
 absoluta, e no meramente relativa. Nem seria admissvel que restries
a direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo
Poder Executivo. Assim, somente a lei, na sua concepo formal e estrita,
emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento
adequado, pode criar tipos e impor penas.
      Medida provisria no  lei, porque no nasce no Poder Legislativo.
Tem fora de lei, mas no  fruto de representao popular. Por essa razo,
no pode, sob pena de invaso da esfera de competncia de outro Poder,
dispor sobre matria penal, criar crimes e cominar penas39. De fato, no h
que se confundir medida provisria com lei. O prprio Texto Constitucional
reconhece que no so leis, ao dizer que as medidas provisrias apenas tm
"fora de lei" e que "perdero eficcia, desde a edio, se no forem con-
vertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel uma vez por igual
perodo..." (CF, art. 62 e seu  3 -- grifo nosso).
      Ora, se a Constituio diz que as medidas provisrias apenas tm
fora de lei (embora no o sejam) e precisam ser convertidas pelo Poder
Legislativo, sob pena de perderem eficcia ab initio (desde a sua publicao),
evidentemente no podem ser consideradas lei, na acepo jurdica da pa-
lavra. No mesmo sentido, Alberto Silva Franco: " evidente que, se o Poder
Legislativo, na prpria Constituio Federal, reservou com exclusividade
para si a tarefa de compor tipos e cominar penas, no poder o Poder Exe-
cutivo, atravs de medida provisria, concorrer nessa competncia. A ma-
tria reservada  indelegvel e a competncia dos rgos constitucionais 
sempre uma competncia vinculada. Da a impossibilidade, por ofensa ao
princpio da separao dos poderes, de invaso da rea de reserva do Poder
Legislativo"40.


       38. Bettiol, Instituies de direito e processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1974, p.
108.
      39. Michel Temer, Elementos de direito constitucional, So Paulo, Malheiros Ed.,
1989, p. 153.
       40. Cdigo Penal, cit., p. 27.

60
      Nesse sentido, o art. 62,  1, I, b, da Constituio Federal, com a re-
dao determinada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro
de 2001, o qual criou uma vedao material explcita, ao estatuir ser veda-
da a edio de medida provisria sobre matrias de direito penal e processo
penal. Agora, no se trata mais de simples orientao doutrinria, mas de
expressa determinao constitucional, sendo totalmente proibida a incluso
de questo criminal em atos normativos unilaterais, oriundos do Poder
Executivo. Questo polmica versa sobre a possibilidade de medida provi-
sria sobre matria penal em benefcio do agente. Entendemos que a medi-
da provisria que trate de qualquer matria de natureza criminal, pouco
importando se, penal ou processual, benfica ou prejudicial ao acusado, ser
ineficaz enquanto permanecer como tal. Se veicular novatio legis incrimi-
nadora ou in pejus, o vcio de inconstitucionalidade jamais se convalidar,
mesmo aps a converso da medida provisria em lei. A transgresso jamais
ser tolerada, sendo irrelevante a posterior chancela do Legislativo. Mais
do que ineficaz, o ato normativo ser nulo por ofensa  Constituio Fede-
ral. Se a medida provisria versar sobre novatio legis in mellius, porm,
segundo nossa posio, haver uma mera ineficcia, enquanto o veculo
normativo permanecer com essa roupagem. Entretanto, com a sua converso
em lei, desaparecer o vcio da inconstitucionalidade na origem, convali-
dando-se o ato normativo e podendo, a partir desse momento, irradiar
efeitos. Isto porque o fundamento da proibio constitucional est arrimado
no princpio da reserva legal, cuja origem est vinculada  sua funo de
proteo poltica do cidado contra o arbtrio do poder punitivo estatal,
inviabilizando incurses autoritrias e unilaterais no direito de liberdade
individual. Ora, se a medida provisria veicular matria benfica ao acusa-
do, no se justificam as restries materiais trazidas pela norma constitu-
cional, depois da sua converso em lei. Antes da converso  ineficaz, mas
depois, pode projetar efeitos na rbita jurdica. Assim, se, por exemplo, for
editada uma medida provisria estabelecendo novas causas de diminuio
de pena ou hipteses de perdo judicial para participantes de organizaes
criminosas que as delatarem s autoridades, tema, inequivocamente, rele-
vante e urgente, no se poder cogitar de inconstitucionalidade. Embora se
trate de matria penal, no h que se falar em ofensa  reserva legal, pois a
norma no est definindo novos crimes, nem restringindo direitos individu-
ais ou prejudicando, de qualquer modo, a situao do ru.
      No que diz respeito s leis delegadas, ou seja, quelas elaboradas pelo
prprio Presidente da Repblica, mediante prvia solicitao ao Congresso

                                                                           61
Nacional, no podero elas veicular matria penal, uma vez que a Consti-
tuio Federal dispe expressamente que no ser objeto de delegao a
matria relativa a direitos individuais, entre os quais se incluem os atingidos
pela esfera penal.
      b) Taxatividade e vedao ao emprego da analogia: a lei penal deve
ser precisa, uma vez que um fato s ser considerado criminoso se houver
perfeita correspondncia entre ele e a norma que o descreve. A lei penal
delimita uma conduta lesiva, apta a pr em perigo um bem jurdico relevan-
te, e prescreve-lhe uma consequncia punitiva. Ao faz-lo, no permite que
o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se
mostre aproximada ou assemelhada.  que o princpio da legalidade, ao
estatuir que no h crime sem lei que o defina, exigiu que a lei definisse
(descrevesse) a conduta delituosa em todos os seus elementos e circunstn-
cias, a fim de que somente no caso de integral correspondncia pudesse o
agente ser punido.
      Na perfeita viso de Silva Franco, "cada figura tpica constitui, em
verdade, uma ilha no mar geral do ilcito e todo o sistema punitivo se traduz
num arquiplago de ilicitudes. Da a impossibilidade do Direito Penal atin-
gir a ilicitude na sua totalidade e de preencher, atravs do processo integra-
tivo da analogia, eventuais lacunas"41.
      Seguindo a mesma trilha, arremata Cernicchiaro: "Por esta razo, o
princpio da reserva legal veda por completo o emprego da analogia em
matria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada
pelo tipo legal a que corresponde. Em consequncia, at por imperativo
lgico, do princpio da reserva legal, resulta a proibio da analogia. Evi-
dentemente, a analogia in malam partem, que, por semelhana, amplia o
rol das infraes penais e das penas. No alcana, por isso, a analogia in
bonam partem. Ao contrrio da anterior, favorece o direito de liberdade,
seja com a excluso da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorvel
ao ru"42.
      c) Taxatividade e descrio genrica: a reserva legal impe tambm
que a descrio da conduta criminosa seja detalhada e especfica, no se
coadunando com tipos genricos, demasiadamente abrangentes. O deletrio
processo de generalizao estabelece-se com a utilizao de expresses



     41. Cdigo Penal, cit., p. 23.
     42. Direito penal, cit., p. 16.

62
vagas e sentido equvoco, capazes de alcanar qualquer comportamento
humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais completa subverso
no sistema de garantias da legalidade. De nada adiantaria exigir a prvia
definio da conduta na lei se fosse permitida a utilizao de termos mui-
to amplos, tais como: "qualquer conduta contrria aos interesses nacio-
nais", "qualquer vilipndio  honra alheia" etc. A garantia, nesses casos,
seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na defini-
o legal, a insegurana jurdica e social seria to grande como se lei
nenhuma existisse.
      H que se atentar, no entanto, para certas excees. A proibio de
clusulas gerais no alcana, evidentemente, os crimes culposos, porque
neles, por mais atento observador que possa ser o legislador, no ter con-
dies de pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da compo-
sio tpica. Qualquer tentativa de detalhamento de uma conduta culposa
seria insuficiente para abarcar o imenso espectro de aes do ser humano.
Da a razo, no caso de crimes culposos, das previses tpicas serem todas
genricas, limitando-se o legislador a dizer: "se o crime  culposo, pena de
tanto a tanto". Esses so os denominados tipos abertos, admitidos por ab-
soluta necessidade ftica. Com efeito, como poderia a lei antever todas as
formas de cometer um homicdio por imprudncia, negligncia ou imper-
cia? Por isso, os tipos culposos so denominados abertos e excepcionam a
regra da descrio pormenorizada.
     No que tange s modalidades dolosas, salvo algumas excees de tipos
abertos, como o ato obsceno, no qual no se definem os elementos da con-
duta, os crimes devero ser descritos detalhadamente. As frmulas excessi-
vamente genricas criam insegurana no meio social, deixando ao juiz
larga e perigosa margem de discricionariedade.
      Como adverte Hans-Heinrich Jescheck, inoculam no sistema penal o
vrus destruidor do princpio da legalidade e anulam a funo garantidora
do tipo: "Pero con la generalizacin del texto legal, aunque gane la justicia,
puede ponerse en peligro la seguridad jurdica, pues con la creacin de
clusulas generales se eliminan diferencias materiales anulndose la fun-
cin de garanta de la ley penal"43.


     43. Tratado de derecho penal, 3. ed., Barcelona, Bosch, v. 1, p. 174.

                                                                             63
      A respeito desse tema, invoca-se tambm a sbia lio de Cernicchia-
ro: "A descrio genrica  mais perigosa que a analogia. Nesta h um pa-
rmetro objetivo -- a semelhana de uma conduta com outra, certa, defini-
da, embora no haja identidade, como acontece com o furto e o furto de uso.
Naquele, h subtrao de coisa alheia mvel, para si ou para outrem. No
segundo, o objeto material  a coisa mvel alheia. O objeto jurdico, o pa-
trimnio. Deslocamento da coisa. A distino  restrita ao elemento subje-
tivo. No furto, h a vontade de ter a coisa para si ou para outrem. No furto
de uso, animus de restitu-la ou abandon-la aps a utilizao momentnea.
A descrio genrica enseja, ao intrprete, liberdade ainda maior. Conse-
quentemente, perigosa. Flagrantemente oposta ao mandamento constitucio-
nal. O crime no  ao, mas ao determinada. E determinada pela lei"44.
      d) Contedo material do princpio da reserva legal: Silva Franco
lembra que, "no Estado Democrtico de Direito, o simples respeito formal
ao princpio da legalidade no  suficiente. H, na realidade, nsito nesse
princpio, uma dimenso de contedo que no pode ser menosprezada nem
mantida num plano secundrio. O Direito Penal no pode ser destinado,
numa sociedade democrtica e pluralista, nem  proteo de bens desim-
portantes, de coisas de nonada, de bagatelas, nem  imposio de convices
ticas ou morais ou de uma certa e definida moral oficial, nem  punio de
atitudes internas, de opes pessoais, de posturas diferentes"45.
      O que se quer, na verdade,  a busca de um conceito material, ontol-
gico de crime, segundo o qual somente possam ser consideradas pelo legis-
lador como delituosas as condutas que efetivamente coloquem em risco a
existncia da coletividade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado um tipo
penal definindo como criminoso o ato de sorrir, nos seguintes moldes:
"sorrir abertamente, em momentos de alegria, nervosismo ou felicidade
-- pena de seis meses a um ano de deteno". Formalmente, estariam pre-
enchidas todas as garantias do princpio da reserva legal: fato previsto em
lei e descrito com todos os seus elementos. A "olho nu" esse tipo , no
entanto, manifestamente inconstitucional, porque materialmente a conduta
incriminada no representa qualquer ameaa  sociedade.
      A criao de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa humana
colide frontalmente com um dos fundamentos do Estado Democrtico de


     44. Direito penal, cit., p. 16-17.
     45. Cdigo Penal, cit., p. 24.

64
Direito, em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, previsto no
art. 1, III, da Constituio Federal. Por esse motivo, a moderna concepo
do Direito Penal no deve ser dissociada de uma viso social, que busque
justificativa na legitimidade da norma legal.
      2) Princpio da anterioridade da lei penal:  necessrio que a lei j
esteja em vigor na data em que o fato  praticado. "Dado o princpio da
reserva legal, a relao jurdica  definida pela lei vigente  data do fato.
Tempus regit actum"46.
      Um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal  a irretroati-
vidade, pela qual a lei penal  editada para o futuro e no para o passado.
      A proibio da retroatividade no se restringe s penas, mas a qualquer
norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do Cdigo Penal. Como
regra, podemos estabelecer o seguinte: toda e qualquer norma que venha a
criar, extinguir, aumentar ou reduzir a satisfao do direito de punir do
Estado deve ser considerada de natureza penal. Do mesmo modo, as normas
de execuo penal que tornem mais gravoso o cumprimento da pena, impe-
am ou acrescentem requisitos para a progresso de regime no podem
retroagir para prejudicar o condenado, porque aumentam a satisfao do jus
punitionis. A irretroatividade no atinge somente as penas, como tambm
as medidas de segurana, uma vez que o art. 75 da antiga Parte Geral no
foi repetido pela Lei n. 7.209/84. Essa  tambm a regra do art. 2 do recen-
tssimo Cdigo Penal espanhol: "...Carecern, igualmente, de efecto retro-
activo las Leyes que establezcan medidas de seguridad"47.

6. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
           Art. 2 Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa
      de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos
      penais da sentena condenatria.
           Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer
      o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sen-
      tena condenatria transitada em julgado.


      46. Cernicchiaro, Direito penal, cit., p. 47.
      47. Nesse sentido, entendendo que a medida de segurana no pode retroagir para
prejudicar o agente: STJ, 5 T., Rel. Min. Gilson Dipp, HC 13054/SP, j. 27-8-2002, DJU,
14-10-2002, p. 239.

                                                                                    65
.
      Fundamento constitucional: a Constituio Federal, em seu art. 5,
XL, dispe que a lei penal s retroagir para beneficiar o acusado. Estabe-
leceu, assim:
      a) uma regra: a lei penal no pode retroagir;
      b) uma exceo: a lei penal retroagir quando trouxer algum benefcio
para o agente no caso concreto.
      Diante disso, chega-se a duas concluses:
      a) a lei penal  irretroativa;
      b) a lei penal que beneficia o agente  retroativa, excepcionando a
regra acima.
      Aplicao: o princpio de que a lei no pode retroagir, salvo para
beneficiar o acusado, restringe-se s normas de carter penal.
      Lei processual: no se submete ao princpio da retroatividade em
benefcio do agente. Nos termos do art. 2 do Cdigo de Processo Penal, a
norma de carter processual ter incidncia imediata a todos os processos
em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou aps
sua entrada em vigor ou se a inovao  ou no mais benfica. Importa
apenas que o processo esteja em andamento, caso em que a regra ter aplica-
o, ainda que o crime lhe seja anterior e a situao do acusado, agravada.
      Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos repercutem
diretamente sobre o processo, no tendo relao com o direito de punir do
Estado.  o caso das regras que disciplinam a priso provisria, pois a res-
trio da liberdade no tem qualquer relao com o jus puniendi, mas com
as exigncias de convenincia ou necessidade do prprio processo. Ser, no
entanto, de carter penal toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir
a pretenso punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfao.
Desse modo, normas que criam tipos penais incriminadores tm natureza
penal, pois esto gerando direito de punir para o Estado, em relao a essas
novas hipteses. Normas que disciplinam novas causas extintivas da punibi-
lidade tm contedo penal, pois esto extinguindo o direito de punir. As que
aumentam ou diminuem as penas trazem novas causas de aumento ou dimi-
nuio, estabelecem qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a
pretenso punitiva, reduzindo ou elevando a sano penal. As que probem
a concesso de anistia, graa ou indulto, ou aumentam o prazo prescricional,
tambm possuem carter penal, visto que fortalecem a pretenso punitiva do
Estado, tornando mais difcil a sua extino. Leis que criam mais causas
interruptivas ou suspensivas da prescrio tambm dificultam o perecimen-
to do jus puniendi, retardando o trmino do lapso prescricional, razo pela

                                                                          67
qual so penais. Convm notar que, mesmo no caso de normas que parecem
ser processuais e esto previstas na legislao processual, se a consequncia
for a extino da punibilidade, a sua natureza ser penal. Assim, tome-se
como exemplo o art. 60, I, do CPP, que prev a pena de perempo ao que-
relante que deixar o processo paralisado por 30 dias seguidos. Aparentemen-
te, tudo indica tratar-se de regra processual: trata-se de prazo para dar anda-
mento a processo, alm do que a perempo  sano processual. A norma,
entretanto,  penal, pois o efeito da perempo consiste na extino da pu-
nibilidade. O mesmo podia-se dizer do prazo de 60 dias para que a ofendida,
que se casasse, desse andamento ao inqurito policial ou  ao penal, nos
crimes contra os costumes47-A cometidos sem violncia ou grave ameaa (CP,
art. 107, VIII, revogado pela Lei n. 11.106/2005). Embora fosse prazo para
movimentar a persecuo penal, sua natureza era penal, pois o efeito do
decurso do prazo era a extino da punibilidade. Finalmente, as normas que
probem a progresso de regime tambm possuem natureza penal porque
dizem respeito  maior ou menor satisfao da pretenso executria. Quan-
do, por exemplo, o sujeito cumpre uma pena integralmente em regime fe-
chado, amplia-se a intensidade do direito de punir. Por isso, tambm se
cuida de norma penal (cf., mais adiante, orientao jurisprudencial a respei-
to). Quanto  lei que probe a liberdade provisria, aumenta o prazo da priso
temporria, obriga o ru a se recolher  priso, para apelar da sentena con-
denatria e cria novas hipteses de priso preventiva, sua natureza  exclu-
sivamente, processual, j que a restrio ao direito de liberdade se d por
necessidade ou convenincia do processo, sem aumento ou intensificao do
direito de punir. Para o Estado, enquanto titular do jus puniendi, tanto faz se
o agente responde solto ou preso ao processo. Seu direito de punir em nada
ser afetado com essa situao, at porque o tempo de priso provisria ser
descontado da futura execuo da pena (CP, art. 42). A priso processual
nada tem que ver com a satisfao da pretenso punitiva, mas sim com a
necessidade acautelatria do processo. Da por que se fala, nesse caso, em
norma puramente processual. Na hiptese de crimes hediondos e equiparados,
antes do advento da Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, no podia ser
concedida liberdade provisria para autor desses crimes (cf. antiga redao
do art. 2, II, da Lei n. 8.072/90), mesmo que o delito tivesse sido praticado
antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, pois, como se tratava de norma


       47-A. Atualmente, o Ttulo VI denominado "Dos Crimes ccontra os Costumes" foi
substitudo pela nova rubrica "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual", conforme Lei n.
12.015/2009.

68
processual, aplicava-se o brocardo tempus regit actum, incidindo a regra
que estivesse em vigor no dia em que fosse realizado o ato processual (no
caso, o indeferimento do pedido de liberdade provisria).
      Luiz Flvio Gomes, em posio levemente discordante, chama a
ateno para a existncia de normas processuais hbridas. Segundo esse
autor, trata-se de regras processuais dotadas tambm de contedo penal
e, portanto, capazes de afetar direito substancial do acusado. Deve ser
considerada hbrida toda regra processual restritiva do direito de liberda-
de, como a que probe a liberdade provisria ou torna a infrao inafian-
vel: "...procuramos enfatizar que o art. 2 do CPP diz efetivamente que
as regras processuais tm incidncia imediata (aplicam-se a processos em
curso, isto , a fatos ocorridos antes da sua vigncia).  fundamental,
assim, distinguir a lei penal (material) da lei processual. Na hiptese em
que ela afete algum direito fundamental do acusado, pode-se dizer que
possui contedo material. E toda norma de contedo material  irretroa-
tiva...  penal toda regra que se relacione com o ius punitionis, reforan-
do ou reduzindo os direitos penais subjetivos do condenado. A proibio
da liberdade provisria... indiscutivelmente afeta um substantial right do
acusado.  irretroativa"48.
      Damsio E. de Jesus, a nosso ver com razo, sustenta entendimento
diverso, no sentido de que a priso processual  regra no material e, por-
tanto, pode ser aplicada aos processos em andamento, mesmo que o fato
seja anterior  sua entrada em vigor. Ao comentar a Lei n. 8.930, de 6 de
setembro de 1994, que ampliou o rol dos chamados crimes hediondos,
reiterou sua posio, ao dizer que os institutos da liberdade provisria49,
com ou sem fiana, apelao em liberdade e priso temporria deveriam
retroagir, sendo puramente processuais50.


      48. Crime organizado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 86-87.
      49. Ressalve-se que a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada no DOU, 29
de maro de 2007, promoveu significativas alteraes na Lei dos Crimes Hediondos. Uma
delas consistiu na abolio da vedao absoluta da concesso da liberdade provisria (cf.
nova redao do inciso II do art. 2). Muito embora o crime continue inafianvel, o conde-
nado por crime hediondo (estupro, latrocnio etc.), que for preso provisoriamente, poder
obter o benefcio da liberdade provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para
a manuteno de sua segregao cautelar. Assim, somente se admitir que o acusado perma-
nea preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizem a priso
preventiva (CPP, arts. 310, pargrafo nico, e 312).
      50. Cf. Boletim IBCCrim, ano 2, 22/1, out. 1994.

                                                                                       69
      A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas Corpus
n. 71.009, em acrdo publicado no DJU, 17-6-1994, p. 15709, e o Superior
Tribunal de Justia, julgando o Recurso Especial n. 10.678, em acrdo
publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997, decidiram pela aplicao imediata
aos processos em curso e, portanto, pela retroatividade das normas mais
severas concernentes  priso provisria, tomando-as como regras mera-
mente processuais.
      Em suma: atualmente, prevalece o entendimento de que a priso pro-
visria, por ser decorrente de processo,  norma processual, tendo incidn-
cia imediata aos processos em andamento, independentemente do crime ter
sido praticado antes de sua entrada em vigor. Quanto s normas que disci-
plinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progresses de regime
e tornando mais severa ou branda a execuo da sano penal (seja pena ou
medida de segurana), o STJ, logo de incio, firmou posio no sentido de
que so normas de carter penal, submetidas ao princpio da retroatividade
in mellius51.
      Na hiptese do art. 366 do CPP, com redao dada pela Lei n. 9.271/96,
ocorreu fenmeno interessante. De acordo com o mencionado dispositivo,
no caso de o ru citado por edital no comparecer, nem constituir advogado,
ficam suspensos o processo e o prazo prescricional at que ele seja locali-
zado para receber a citao pessoal. Nesse caso pode-se falar, verdadeira-
mente, em norma hbrida, pois uma parte tem contedo processual (suspen-
so do processo) e a outra, penal (suspenso do prazo prescricional).
      Surge ento a dvida sobre como proceder em caso de conflito inter-
temporal: a parte processual tem incidncia imediata, pouco importando
que o crime tenha ocorrido antes de sua entrada em vigor, mas a parte penal
no pode retroagir, uma vez que a suspenso do curso da prescrio  pre-
judicial ao acusado. Entendemos no ser possvel dividir a lei em duas
partes, para que somente a parte processual retroaja e tenha incidncia ime-
diata. Em outras palavras: ou a lei retroage por inteiro ou no.
      Sempre que houver lei hbrida (misto de penal e processo), a parte
penal tende a prevalecer, para fins de retroatividade em benefcio do agen-
te. Como a parte penal (suspenso da prescrio)  menos benfica, a
norma no retroage por inteiro. Portanto, para os crimes praticados antes


      51. Nesse sentido: 6 T., REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime,
DJU, 20-5-1996; 6 T., REsp 78.791-0-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, maioria, DJU, 9-9-
1996; 5 T., REsp 70.882-0-PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, unnime, DJU, 5-8-1996.

70
da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96, que alterou a redao do art. 366
do CPP, continuam valendo as normas anteriores, segundo as quais o
processo prosseguir, sem suspenso da prescrio, decretando-se a reve-
lia do acusado52.
      Normas que tratam de execuo da pena e o regime disciplinar
diferenciado: as normas que tratam de execuo da pena, como, por exem-
plo, aquelas que probem a progresso de regime, dificultam a obteno do
livramento condicional ou o sursis, permitem ou vedam a substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa etc., tm ine-
quivocamente natureza penal, j que afetam a satisfao do direito de punir,
tornando-o mais ou menos intenso. No se trata de regras que disciplinam
procedimentos ou estabelecem ritos, mas que influenciam diretamente a
satisfao do direito de punir do Estado. Com efeito, o cumprimento de uma
pena integralmente no regime fechado ou sem direito a livramento condi-
cional, por exemplo, intensificam o grau de aflio do condenado e, em
contrapartida, o de satisfao do poder punitivo estatal. Sendo penal a sua
natureza, tais normas se submetem ao princpio da irretroatividade in pejus.
Foi o que ocorreu no famoso caso do assassinato da atriz Daniela Perez, em
que os autores do homicdio obtiveram direito  progresso de regime, por
terem cometido o crime antes de ser ele considerado hediondo, o que im-
pediu a aplicao retroativa do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, segundo o
qual a pena por crime hediondo deveria ser cumprida integralmente em
regime fechado. Mencione-se que, com o advento da Lei n. 11.464/2007, a
progresso de regime passou a ser expressamente admitida para os crimes
hediondos e assemelhados (cf. nova redao do art. 2,  1, da Lei n.
8.072/90). Questo interessante se refere  natureza jurdica da norma que
instituiu o regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP, com a redao
determinada pela Lei n. 10.792, de 1-12-2003). Trata-se de um conjunto
de medidas de natureza disciplinar, as quais autorizam o juzo da execuo
a submeter o condenado definitivo e o preso provisrio, quando considera-
dos de alto risco ou capazes de subverter a ordem interna, a uma disciplina
interna mais rigorosa, limitando seu direito a receber visitas (duas horas
semanais no mximo), reduzindo suas horas de banho de sol e estabelecen-



      52. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2,
de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1 T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-
11-1997; STJ, 6 T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.

                                                                                          71
do maior controle sobre eles. Se tais normas tiverem natureza processual,
sua incidncia ser imediata, aplicando-se a todos os condenados, pouco
importando que tenham cometido o crime antes da entrada em vigor do novo
regime. Se a sua natureza jurdica for considerada penal, dado o seu carter
mais gravoso, no ser possvel a aplicao retroativa delas a criminosos de
altssima periculosidade. Entendemos que o regime disciplinar diferenciado
no tem natureza penal e pode retroagir, uma vez que no cuida da satisfa-
o da pretenso punitiva do Estado, mas to somente regulamenta normas
de disciplina interna, de natureza meramente administrativa. No ampliam
a intensidade do jus puniendi e s tratam de questes procedimentais, que
regem a manuteno da ordem disciplinar do estabelecimento carcerrio.
O fato de serem aplicadas pelo juzo da execuo no retira sua natureza
administrativa. Aplicam-se, assim, retroativamente aos condenados pela
prtica de crimes anteriores  sua entrada em vigor.
      Vigncia da lei: conforme reza o art. 1 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil brasileiro (Dec.-lei n. 4.657/42), salvo disposio em con-
trrio, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de oficialmen-
te publicada. A lei comea a produzir efeitos aps a sua entrada em vigor,
passando a regular todas as situaes futuras (regra) e passadas (exceo).
A entrada em vigor equivale ao nascimento da lei. Aps esse momento, a
lei vige at que outra posterior a revogue (art. 2 da LICC), no se admi-
tindo que o costume, o decurso do tempo ou regulamentos do Poder
Executivo possam cancelar-lhe a vigncia ou retirar-lhe a eficcia. Como
bem observa Serpa Lopes: "assim como a feitura de uma lei toca a deter-
minados rgos, em regra ao Poder Legislativo, assim tambm a revoga-
o de uma lei no pode deixar de pertencer exclusivamente a quem
possuir a atribuio de legislar"53.
      H que se ressaltar um detalhe: as leis de pequena repercusso no
possuem perodo de vacncia (vacatio legis), entrando em vigor na data de
sua publicao, conforme preceitua a Lei Complementar n. 95/98, em seu
art. 8 ("a vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento,
reservada a clusula entra em vigor na data de sua publicao, para as leis
de pequena repercusso" -- destacamos). Para as leis de maior complexi-
dade, que, por essa razo, possuam vacatio legis, a entrada em vigor se dar


     53. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, v. 1, p. 57.

72
no dia seguinte ao trmino desse prazo de vacncia (Lei Complementar n.
107/2001, art. 8,  1)54.
      A revogao pode ser expressa ou tcita:
      a) revogao expressa: a lei posterior declara textualmente que a an-
terior no mais produz efeitos;
      b) revogao tcita: a lei posterior no determina expressamente a
revogao da anterior, mas com esta  incompatvel ou regula inteiramente
a matria antes tratada. A conhecida clusula final "revogam-se as disposi-
es em contrrio"  totalmente desnecessria e no significa revogao
expressa. Trata-se, sim, de mero reconhecimento redundante de que as regras
anteriores incompatveis com a nova ordem legal ficam automaticamente
revogadas.
      A revogao equivale  morte da lei. Assim, uma lei regula, em regra,
todas as situaes ocorridas aps o seu nascimento at o momento de sua
morte.
      O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes ocorridas
durante seu perodo de vida, isto , de vigncia, denomina-se atividade. A
atividade da lei  a regra. Quando a lei regula situaes fora de seu perodo
de vigncia, ocorre a chamada extra-atividade, que  a exceo.
      A extra-atividade pode ocorrer com situaes passadas ou futuras.
Quando a lei regula situaes passadas, ou seja, ocorridas antes do incio
de sua vigncia, a extra-atividade denomina-se retroatividade. Por outro
lado, quando se aplica mesmo aps a cessao de sua vigncia, a extra-
atividade ser chamada de ultra-atividade.
      Concluso: a regra  a atividade da lei penal (aplicao apenas duran-
te seu perodo de vigncia), pois uma lei s pode ter eficcia enquanto
existir. A exceo  a extra-atividade da lei penal mais benfica, que com-
porta duas espcies: a retroatividade e a ultra-atividade.
Questes de conflito intertemporal
     1) Um fato  praticado sob a vigncia da lei "A", contudo, no momen-
to em que o juiz vai proferir o julgamento, ela no est mais em vigor,


      54. Vitor Kumpel, na edio n. 29, ms de setembro de 2003, do peridico Phoenix,
sustenta que o Cdigo Civil brasileiro entrou em vigor no dia 12 de janeiro de 2003, uma
vez que foi publicado em 11 de janeiro de 2002, tendo sua vacatio legis terminado em 11
de janeiro de 2003, entrando, portanto, em vigor no dia seguinte.

                                                                                     73
tendo sido revogada pela lei "B", mais benfica para o agente. Qual lei deve
ser aplicada? "A", que vigia ao tempo da prtica delituosa, ou "B", vigente
ao tempo da prolao da sentena?
      Resposta: deve ser aplicada a lei mais benfica, no caso, a lei "B",
que dever retroagir para alcanar o fato cometido antes de sua entrada em
vigor e, assim, beneficiar o agente.
      2) E se a lei "A" fosse mais benfica?
      Resposta: nesse caso, a lei "B" no poderia retroagir e alcanar o fato
cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais gravosa. Mesmo es-
tando, ao tempo da sentena, em pleno perodo de vigncia, o juiz no
poder aplic-la, j que no vigia ao tempo do fato, e sua retroao impli-
caria prejuzo ao acusado e afrontaria o disposto no art. 5, XL, da Consti-
tuio. Ento, a nica soluo, ante a irretroatividade da lei "B", ser a
aplicao da lei "A" de forma ultra-ativa, a qual irradiar efeitos mesmo
aps a cessao de sua vigncia, alcanando o fato cometido ao seu tempo.
Exemplo: Arthur comete um homicdio qualificado antes da entrada em
vigor da Lei n. 8.930/94, que passou a consider-lo crime hediondo. Os
dispositivos do Cdigo Penal vigentes  poca do cometimento da infrao
penal devero ser aplicados  espcie, mesmo aps sua revogao, no se
admitindo que a nova lei mais gravosa retroaja. Surge, da, a ultra-atividade
da parte do Cdigo Penal que foi revogada.
      3) A lei "A"  revogada pela lei "B". Aps isso, um fato  praticado.
A lei "B"  muito mais severa. Qual delas se aplica ao fato?
      Resposta: no existe qualquer conflito intertemporal, pois somente
uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a nica aplicvel  a "B", porque
quando o fato foi cometido a lei "A" j no estava mais em vigor.
      Cuidado: s existe conflito intertemporal quando a infrao penal 
cometida sob a vigncia de uma lei, e esta vem a ser posteriormente revo-
gada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for mais benfica, aplicar-se-
 ultra-ativamente ao fato cometido  sua poca. Em caso contrrio, sendo
mais benfica a lei revogadora,  esta que dever ser aplicada retroativa-
mente.
Hipteses de lei posterior
     a) "Abolitio criminis": lei posterior deixa de considerar um fato como
criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador,
passando o fato a ser considerado atpico. Como o comportamento deixou
de constituir infrao penal, o Estado perde a pretenso de impor ao agente

74
qualquer pena, razo pela qual se opera a extino da punibilidade, nos
termos do art. 107, III, do Cdigo Penal.
      Consequncias da abolitio criminis: o inqurito policial ou o processo
so imediatamente trancados e extintos, uma vez que no h mais razo de
existir; se j houve sentena condenatria, cessam imediatamente a sua
execuo e todos os seus efeitos penais, principais e secundrios; os efeitos
extrapenais, no entanto, subsistem, em face do disposto no art. 2, caput, do
Cdigo Penal, segundo o qual cessam apenas os efeitos penais da condena-
o. No  possvel a ocorrncia da abolitio criminis por medida provisria
que no foi transformada em lei pelo Congresso Nacional, pois o Poder
Executivo no tem a prerrogativa de concretizar disposies penais, atribui-
o essa privativa do Poder Legislativo, assim como inadmite-se abolitio
criminis pelo costume, que no tem o condo de revogar a lei.
      A questo do art. 28,  1, da Lei n. 11.343/2006 (posse de droga
para consumo pessoal): O crime previsto no revogado art. 16 da Lei n.
6.368/76 era punido com a pena de deteno, de 6 meses a 2 anos (admis-
svel o sursis, a progresso de regime e a substituio por pena restritiva
de direitos, se presentes as condies gerais do Cdigo Penal), e a pena
de multa, de 20 a 50 dias-multa, calculados na forma do revogado art. 38
da Lei n. 6.368/76. Tratava-se, no entanto, de crime de menor potencial
ofensivo, sujeito ao procedimento da Lei n. 9.099/95, no qual incidiam
igualmente os institutos despenalizadores desta, desde que preenchidos
os requisitos legais.
      A Lei n. 11.343/2006 trouxe substanciosa modificao nesse aspecto.
Com efeito, para as condutas previstas no caput e  1 do art. 28, passou a
prever as penas de: I -- advertncia sobre os efeitos das drogas; II -- pres-
tao de servios  comunidade; III -- medida educativa de comparecimen-
to a programa ou curso educativo.
      De acordo com a nova Lei, portanto, no h qualquer possibilidade de
imposio de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda,
traz consigo, transporta ou tem em depsito droga para consumo pessoal
ou para aquele que pratica a conduta equiparada ( 1).
      Em virtude das sanes previstas, esse dispositivo legal gerou uma
polmica: teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de droga para
consumo pessoal?
      Luiz Flvio Gomes entende que se trata de infrao sui generis, inse-
rida no mbito do Direito Judicial Sancionador. No seria norma adminis-
trativa nem penal. Isso porque de acordo com a Lei de Introduo ao Cdi-

                                                                          75
go Penal, art. 1, s  crime se for prevista a pena privativa de liberdade,
alternativa ou cumulativamente, o que no ocorreria na hiptese do art. 28
da Lei n. 11.343/200655.
      Entendemos, no entanto, que no houve a descriminalizao da con-
duta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em que a prpria
lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e s penas (Captulo III); alm
do que as sanes s podem ser aplicadas por juiz criminal e no por auto-
ridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o pro-
cedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa de-
terminao legal do art. 48,  1, da nova Lei). A Lei de Introduo ao
Cdigo Penal est ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros
para a nova tipificao legal do sculo XXI. No sentido de que no houve
abolitio criminis, mas apenas "despenalizao", j decidiu a 1 Turma do
Supremo Tribunal Federal, sob os seguintes argumentos: "1. O art. 1 da
LICP -- que se limita a estabelecer um critrio que permite distinguir
quando se est diante de um crime ou de uma contraveno -- no obsta a
que lei ordinria superveniente adote outros critrios gerais de distino, ou
estabelea para determinado crime -- como o fez o art. 28 da L. 11.343/06
-- pena diversa da privao ou restrio da liberdade, a qual constitui so-
mente uma das opes constitucionais passveis de adoo pela lei incrimi-
nadora (CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da
L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo `rigor
tcnico', que o teria levado inadvertidamente a incluir as infraes relativas
ao usurio de drogas em um captulo denominado `Dos Crimes e das Penas',
s a ele referentes (L. 11.343/06, Ttulo III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao
uso da expresso `reincidncia', tambm no se pode emprestar um sentido
`popular', especialmente porque, em linha de princpio, somente disposio
expressa em contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal
(C. Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao pro-
cesso de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito estabelecido para
os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando at mesmo a propos-
ta de aplicao imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art.
48,  1 e 5), bem como a disciplina da prescrio segundo as regras do
art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 5. Ocorrncia, pois, de



      55. Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini, Rogrio Sanches da Cunha, William Terra
de Oliveira. Nova Lei de Drogas comentada. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p.
108-113.

76
`despenalizao', entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas
de liberdade. 6. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06
no implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrio: consu-
mao,  vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos
dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinrio jul-
gado prejudicado"56.
      b) "Novatio legis in mellius":  a lei posterior (novatio legis) que, de
qualquer modo, traz um benefcio para o agente no caso concreto (in mellius).
A lex mitior (lei melhor)  a lei mais benfica, seja anterior ou posterior ao
fato. Quando posterior, recebe o nome indicado neste item, significando
nova lei em benefcio do agente. Tanto na hiptese da abolitio criminis
quanto na da alterao in mellius, a norma penal retroage e aplica-se imedia-
tamente aos processos em julgamento, aos crimes cuja perseguio ainda
no se iniciou e, tambm, aos casos j encerrados por deciso transitada em
julgado. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfao do jus pu-
niendi  atingido pela nova lei, por fora do imperativo constitucional da
retroatividade da lex mitior (art. 5, XL).
      c) "Novatio legis in pejus":  a lei posterior (novatio legis) que, de
qualquer modo, venha a agravar a situao do agente no caso concreto (in
pejus). Nesse caso a lex mitior (lei melhor)  a lei anterior. A lei menos
benfica, seja anterior, seja posterior, recebe o nome de lex gravior (lei mais
grave). Esta, quando posterior, tem a denominao que encabea este item,
significando nova lei em prejuzo do agente.
      d) "Novatio legis" incriminadora:  a lei posterior que cria um tipo
incriminador, tornando tpica conduta considerada irrelevante penal pela lei
anterior. Na precisa observao de Francisco de Assis Toledo, "A lei penal
mais grave no se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja
quando cria figura penal at ento inexistente, seja quando se limita a agra-
var as consequncias jurdico-penais do fato, isto , a pena ou a medida de
segurana. H, pois, uma proibio de retroatividade das normas mais se-
veras de direito penal material". Alis, para se saber se uma norma  ou no
de direito material, ensina que essa questo "deve ser decidida menos em
funo da lei que a contenha do que em razo da natureza e essncia da
prpria norma, pois o Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo contm



      56. STF, 1 Turma, RE-QO 430.105/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 13-2-2007,
DJ, 27-4-2007, p. 69.

                                                                                   77
normas de direito material, assim como o Cdigo Penal contm normas de
direito processual"57.
      Competncia para aplicao da "novatio legis in mellius": se o
processo estiver em primeira instncia, a competncia para aplicar a lei mais
benfica ser do juiz de primeiro grau encarregado de prolatar a sentena.
Se o processo estiver em grau de recurso, recair sobre o tribunal incumbi-
do de julgar o recurso.
      Aplicao da "novatio legis in mellius" aps a sentena conde-
natria transitada em julgado: competncia do juzo da execuo ou
do tribunal competente, mediante reviso criminal? De acordo com os
arts. 66, I, da Lei de Execuo Penal e 13 da Lei de Introduo ao Cdigo
de Processo Penal, a competncia  do juiz da execuo e no do tribunal
revisor. Trata-se de matria de competncia do juzo das execues porque,
alm dos dispositivos legais, a aplicao de lei mais benfica no se enqua-
dra no rol das hipteses autorizadoras da reviso criminal (CPP, art. 621).
Finalmente, admitir a aplicao da nova lei mais benfica, por meio de re-
viso criminal, impediria o conhecimento da matria pela instncia inferior,
ferindo o princpio do duplo grau de jurisdio.
      Com base em todos esses argumentos, foi editada a Smula 611 do
Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a competncia  mesmo do ju-
zo da execuo, sendo a reviso criminal meio inadequado para pleitear-se
a aplicao da lei nova mais benigna. No h que se falar em ofensa  coi-
sa julgada, pois esta, no juzo penal, opera com a clusula rebus sic stanti-
bus (a deciso permanecer imutvel enquanto o contexto ftico se mantiver
inalterado). Havendo alterao posterior, caber ao juiz da execuo sim-
plesmente adaptar a deciso  nova realidade.
      Alberto Silva Franco, no entanto, chama a ateno para o seguinte
ponto: "tal entendimento no pode, contudo, de acordo com a corrente
jurisprudencial minoritria, ser acolhido como regra geral, que no admi-
te exceo.  que a aplicao da lex mitior no se resume apenas ao mero
cancelamento de sano punitiva..., ou  simples operao aritmtica de
reduo da pena..., tarefas que o juiz da execuo da pena poder empre-
ender sem nenhuma dificuldade e com os elementos processuais de que
dispe. Em algumas situaes, como, por exemplo, na participao de
menor importncia ou na participao em fato menos grave, seria mister


     57. Princpios bsicos de direito penal, 5. ed., So Paulo, Saraiva, 1994, p. 31.

78
uma nova definio da conduta do agente, o que forosamente implicaria
um mergulho em profundidade na matria probatria. Em casos desta
ordem, a questo no deveria ser equacionada pelo juiz da execuo penal,
que no estaria sequer aparelhado, do ponto de vista processual, para o
exame da matria. Entendimento contrrio conduziria a transformar o juiz
da execuo penal num `superjuiz' com competncia at para invadir a
rea privativa da Segunda Instncia, alterando qualificaes jurdicas
definitivamente estatudas. A reviso criminal, nesses casos, seria mais
recomendvel"58.
      Dvida quanto  lei mais benfica: sempre que houver restrio do
jus puniendi e, consequentemente, ampliao dos direitos de liberdade do
indivduo, a lei h que ser tida como mais favorvel. Toda regra, portanto,
que aumente o campo da licitude penal e amplie o espectro de atuao do
agente, no s excluindo figuras criminosas, como tambm refletindo-se
sobre a culpabilidade e a antijuridicidade,  considerada lex mitior. Do
mesmo modo, qualquer regra que diminua ou torne a pena mais branda ou
a comute em outra de menor severidade tambm ser mais benfica. H, no
entanto, situaes difceis de serem solucionadas.
      Quando entrou em vigor a nova Parte Geral do Cdigo Penal (Lei n.
7.209/84), havia dvida quanto ao fato de ser mais vantajosa ao ru a im-
posio de sursis sem condies, permitida pela legislao anterior, ou a
pena de multa. Em casos assim, a melhor soluo mesmo  ouvir o prprio
interessado, devidamente assistido por seu defensor, tal como prope o
novssimo Cdigo Penal espanhol (Ley Orgnica 10/95, de 23 de noviembre,
del Cdigo Penal), em seu art. 2, 2: "...En caso de duda sobre la determi-
nacin de la Ley ms favorable, ser odo el reo...". Assim, se o juiz ficar
com a invencvel dvida acerca de qual lei deva ser aplicada, nada impede
possa ouvir o ru, devidamente assistido por seu defensor, sobre o que lhe
seria mais benfico.
      Combinao de leis: o tema  bastante polmico, porquanto se argu-
menta que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais benfica,
estar-se-ia criando uma terceira regra59.


      58. Cdigo Penal, cit., p. 53-54.
       59. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1 T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU,
21-11-1997; STJ, 6 T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-
6-1997.

                                                                                     79
      Nlson Hungria60, Anbal Bruno61 e Heleno Cludio Fragoso62 tambm
entendem no ser possvel a combinao de lei anterior e posterior para
efeito de extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, por-
que, nesse caso, o juiz estaria legislando.
      Em sentido contrrio, Basileu Garcia63 e Damsio E. de Jesus64 admi-
tem a combinao de leis, sob o argumento de que o juiz, ao realiz-la, no
estaria criando lei nova, mas apenas efetuando uma integrao normativa
perfeitamente possvel (quem pode aplicar o todo pode aplicar a parte).
      Jos Frederico Marques, que tambm adota essa ltima posio, argu-
menta: "dizer que o juiz est fazendo lei nova, ultrapassando assim suas
funes constitucionais,  argumento sem consistncia, pois o julgador, em
obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio,
est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de
integrao perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando, ex
nihilo, a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc. A norma do
caso concreto  construda em funo de um princpio constitucional, com
o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher, para apli-
car o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de disposies legais, a
que lhe parea a mais benigna, no vemos por que se lhe vede a combinao
de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est
afeto escolher o `todo', para que o ru tenha o tratamento penal mais favo-
rvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte
de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pru-
ridos de lgica formal. Primeiro a Constituio e depois o formalismo jur-
dico, mesmo porque a prpria dogmtica legal obriga a essa subordinao
pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade  que no esta-
r retroagindo a lei mais benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo,
a parcela benfica da lei posterior no for aplicada pelo juiz; e este tem por
misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os postulados fun-
damentais com que ela garante e proclama os direitos do homem"65.


      60. Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 1, t. 1, p. 120.
      61. Direito penal; parte geral, 4. ed., Forense, t. 1, p. 270.
      62. Lies de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, p.
106-7.
      63. Instituies de direito penal, 6. ed., So Paulo, Max Limonad, v. 1, p. 160.
      64. Direito penal, 23. ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, p. 94.
      65. Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997, v. 1, p. 256-257.

80
      H ainda uma deciso do Supremo Tribunal Federal no sentido da
possibilidade de combinao de leis em benefcio do ru66.
      "Lex mitior" e o perodo da "vacatio legis": durante este, a lei ain-
da no comeou a propagar seus efeitos, logo, no pode ter eficcia imedia-
ta, nem retroativa, at porque  possvel a sua revogao antes mesmo de
entrar em vigor, como ocorreu com o art. 263 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto
da Criana e do Adolescente), revogado pela Lei de Crimes Hediondos em
pleno perodo de vacatio legis. Por essa razo, no haver aplicao retroativa
at a entrada em vigor da lei.
      Tal posio, contudo, no  pacfica. Segundo o ensinamento de Rag-
gi, citado por Nlson Hungria, "a lei em perodo de vacatio no deixa de
ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo, se mais favorvel
ao ru"67. Assim, na lio de Alberto Silva Franco, "o efeito retroativo da
norma penal benvola, determinado em nvel constitucional, parte, portan-
to, da publicao da lei sucessiva ao fato criminoso, lei essa que est desde
ento, porque existente no mundo jurdico, dotada de imediata eficcia e
que no pode ser obstaculizada por nenhum outro motivo"68. E referido
autor faz, ainda, aluso ao ensinamento de Enrique Bacigalupo69, cujo teor
 o seguinte: "o que importa  o fundamento da retroatividade da lei mais
favorvel: se o decisivo  a adequao das sentenas penais s novas valo-
raes sociais manifestadas pelo legislador, ser suficiente a publicao da
lei mais favorvel para que ocorra sua aplicao".
      So partidrios da tese da retroatividade da lei mais benfica no pero-
do da vacatio legis Paulo Jos da Costa Jr.70 e Luiz Vicente Cernicchiaro71.
      Lei interpretativa -- possibilidade de retroao: h duas posies:
      a) para Nlson Hungria: "nem mesmo as leis destinadas a explicar
ponto duvidoso de outras leis, ou a corrigir equvocos de que estas se res-
sintam, podem retroagir em desfavor do ru"72;


      66. HC 69.033-5, Rel. Marco Aurlio, DJU, 13-3-1992, p. 2925.
      67. Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 119, nota 9.
      68. Cdigo Penal, cit., p. 48.
        69. Manual de derecho penal, 1984, p. 60, apud Alberto Silva Franco, Cdigo Penal,
cit., p. 48.
      70. Curso de direito penal; parte geral, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 28.
      71. Direito penal, cit., p. 70.
      72. Comentrios, cit., p. 112.

                                                                                         81
      b) para Jos Frederico Marques: "a interpretao autntica, alm de se
incorporar  lei interpretada, nada cria ou inova. Por isso mesmo tem de ser
aplicada ex tunc, em face das regras da hermenutica penal, pois que esta
no difere da interpretao das leis extrapenais"73.
      Entendemos que a lei que aclara ponto duvidoso de norma anterior no
cria nova situao, no havendo que se falar em inovao em prejuzo do
acusado. Ao contrrio, a lei interpretativa limita-se a estabelecer o correto
entendimento e o exato alcance da regra anterior, que j deveriam estar
sendo aplicados desde o incio de sua vigncia. Assim, parece mais acerta-
da a segunda posio.
      Inconstitucionalidade da "lex mitior": decidiu o Superior Tribunal
de Justia pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais favorvel, que
deu ensejo  extino da punibilidade do acusado, sob o argumento de que
"fica-se diante de um conflito entre o interesse individual do favor liberta-
tis e o interesse  tutela da comunidade contra o abuso do governo e da
maioria parlamentar"74.
      "Lex mitior" e medida de segurana aos imputveis: em face do
texto legal que instituiu a nova Parte Geral do Cdigo Penal, no existe mais
qualquer espcie de medida de segurana para ru imputvel, devendo todas
as anteriores impostas nesses casos ser canceladas.
Tempo do crime para a fixao da lei aplicvel
      a) Crimes permanentes: caso a execuo tenha incio sob o imprio
de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a mais nova, ainda que
menos benigna, pois, como a conduta se protrai no tempo, a todo momento
renovam-se a ao e a incidncia da nova lei.
      b) Crimes continuados: se uma nova lei intervm no curso da srie
delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a srie continuada.
O agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei
posterior tinha possibilidade de orientar-se de acordo com os novos ditames,
em vez de prosseguir na prtica de seus crimes.  justo, portanto, que se
submeta ao novo regime, mesmo que mais severo, sem a possibilidade de
alegar ter sido surpreendido75. O Supremo Tribunal Federal tambm orien-
ta-se nesse caminho: "Tratando-se de crime continuado, a nova lei aplica-se


     73. Tratado, cit., p. 112.
     74. STJ, RHC 3.337-1, Rel. Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-10-1994, p. 29525.
     75. Nesse sentido, Assis Toledo, Princpios, cit., p. 32-33.

82
a toda srie de delitos praticados, ainda que mais gravosa ao ru, desde que
a sua vigncia ocorra durante a cadeia de crimes praticados em continuida-
de. Precedentes citados: HC 74.250-SP (DJU de 29.11.96); HC 76.680-SP
(DJU de 12.6.98)"76. Essa Corte inclusive editou, em 14 de outubro de 2003,
a Smula 711, cujo teor  o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia  anterior 
cessao da continuidade ou da permanncia".




7. LEIS DE VIGNCIA TEMPORRIA
           Art. 3 A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
      perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determi-
      naram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.


      76. Cf. 1 T., HC 77.347-RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo STF,
n. 122.

                                                                                     83
      Leis autorrevogveis: so tambm chamadas de leis de vigncia
temporria. Comportam duas espcies, a lei excepcional e a lei temporria:
      a) lei excepcional:  a feita para vigorar em perodos anormais, como
guerra, calamidades etc. Sua durao coincide com a do perodo (dura en-
quanto durar a guerra, a calamidade etc.);
      b) lei temporria:  a feita para vigorar em um perodo de tempo pre-
viamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data de cessao de sua
vigncia.  uma lei que desde a sua entrada em vigor est marcada para
morrer.
      Caractersticas:
      a) So autorrevogveis: em regra, uma lei somente pode ser revoga-
da por outra lei, posterior, que a revogue expressamente, que seja com ela
incompatvel ou que regule integralmente a matria nela tratada (LICC, art.
2,  1). As leis de vigncia temporria constituem exceo a esse princpio,
visto que perdem sua vigncia automaticamente, sem que outra lei as revo-
gue. A temporria se autorrevoga na data fixada em seu prprio texto; a
excepcional, quando se encerrar o perodo anormal. Neste ltimo caso, tal
data  incerta, pois nunca se sabe exatamente quando a situao se encerrou
(nunca se sabe ao certo quando a calamidade ou epidemia foi controlada,
quando a guerra ou rebelio acabou, e assim por diante).
      b) So ultrativas: a ultratividade significa a possibilidade de uma lei
se aplicar a um fato cometido durante a sua vigncia, mesmo aps a sua
revogao (a lei adere ao fato como se fosse um carrapato, acompanhando-
o para sempre, mesmo aps a sua morte). O art. 5, XL, da CF, consagrou
o princpio da ultratividade in mellius. Assim, por exemplo, se um sujeito
praticara um homicdio qualificado antes da entrada em vigor da Lei n.
8.930, de 6 de setembro de 1994, que passou a consider-lo crime hediondo,
continuava tendo direito ao benefcio da anistia, graa e indulto, j que a
nova lei, por ser prejudicial, no podia retroagir para vedar a concesso de
tais benefcios. No caso das leis de vigncia temporria, porm, a ultrativi-
dade  um pouco diferente: ela ocorre sempre, ainda que prejudique o ru.
Assim, um fato praticado sob a vigncia de uma lei temporria ou excep-
cional continuar sendo por ela regulado, mesmo aps sua autorrevogao
e ainda que prejudique o agente. Por exemplo: durante um surto epidmico,
cria-se um delito para aquele que omitir a notificao da varola. Erradica-
da essa doena, cessa a vigncia da norma excepcional, entretanto, no se
poder falar em abolitio criminis, pois a lei transitria incriminadora con-
tinuar alcanando o autor do crime, mesmo depois da cessao de sua

84
vigncia. Tal implica restrio ao princpio da retroatividade in mellius,
previsto no art. 5, XL, da CF, pois a nova lei mais benfica fica impedida
de retroagir. Isto se justifica porque, do contrrio, ningum respeitaria a
norma transitria, na convico de que, mais cedo ou mais tarde, ela desa-
pareceria. Restringe-se, portanto, um princpio constitucional para se ga-
rantir outro, qual seja, o de que as leis devem proteger eficazmente os bens
jurdicos (CF, art. 5, caput).
      Fundamento: em regra, so leis de curta durao que perderiam toda
a sua fora intimidativa se no tivessem a ultratividade.
      Hiptese de retroatividade da lei posterior: quando a lei posterior
for mais benfica e fizer expressa meno ao perodo anormal ou ao tempo
de vigncia, passar a regular o fato praticado sob a gide da lei temporria
ou excepcional.
      Alterao do complemento da norma penal em branco: questo
interessante versa sobre a revogao do complemento dessas normas, como
no caso da excluso de uma substncia entorpecente da relao administra-
tiva do Ministrio da Sade ou da reduo do preo constante de uma tabe-
la oficial. Haveria retroatividade em benefcio do agente?
      Silva Franco observa o seguinte a respeito do tema: "...Se o comple-
mento promana da mesma fonte legislativa (norma penal em branco ho-
mognea), ento a retroatividade penal benfica se torna inafastvel.
Assim, se, por exemplo, o legislador excluiu do rol dos impedimentos para
o casamento um determinado fato, tal atitude reflete-se na figura tpica do
art. 237 do CP, beneficiando o agente. No caso, contudo, de o comple-
mento ser de origem legislativa diversa (norma penal em branco hetero-
gnea), a retroatividade pode ou no ocorrer. Se a legislao complemen-
tar no se reveste de excepcionalidade nem traz consigo a sua autorrevo-
gao, a retroatividade se mostra admissvel, como nos casos de alterao
de portarias sanitrias que elencam molstias cuja notificao  obrigat-
ria. A situao, porm, modifica-se quando a proibio aparece em legis-
lao editada em situao de anormalidade econmica ou social que re-
clama uma pronta e segura interveno do poder pblico, tendente a mi-
nimizar ou elidir seus efeitos danosos sobre a populao. Nesse caso, a
legislao complementar possui certo parentesco com a norma excepcio-
nal ou temporria"77.



     77. Cdigo Penal, cit., p. 63.

                                                                          85
      Em sntese:
      a) quando o complemento da norma penal em branco tambm for lei,
sua revogao retroagir em benefcio do agente, tornando atpico o fato
cometido. Exemplo: a modificao da lei civil, excluindo um determinado
impedimento do rol do art. 1.521, I a VII, do novo Cdigo Civil brasileiro,
repercute sobre a conduta descrita no art. 237 do Cdigo Penal (contrair
casamento com violao a impedimento dirimente), extinguindo a punibi-
lidade do agente. Nesse caso, a modificao da lei complementadora altera
a prpria estrutura da figura tpica, pois demonstra que o agente no violou
impedimento algum;
      b) quando o complemento for ato normativo infralegal, sua supresso
somente repercutir sobre a conduta quando a norma complementar no
tiver sido editada em uma situao temporria ou de excepcionalidade.
Assim, no caso do crime previsto no art. 2, VI, da Lei n. 1.521/51 (Lei de
Economia Popular), consistente na venda de gneros acima das tabelas de
preos oficiais, ser irrelevante a futura supresso do tabelamento, porque
no haver qualquer repercusso sobre a realizao da figura tpica bsica.
Em outras palavras, independentemente do atual valor constante da tabela
ou da sua inexistncia, foi cometido o crime descrito na Lei de Economia
Popular. No houve qualquer abalo na estrutura tpica da conduta bsica,
uma vez que, com ou sem a revogao do complemento, o agente continuou
vendendo o gnero acima da tabela vigente  poca. Na hiptese, entretan-
to, de crime previsto na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), por exemplo,
art. 33, caput e  1 (trfico ilcito de drogas), a excluso da substncia da
relao constante da Portaria n. 344, de 12 de maio de 1998, do Servio de
Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, torna o fato atpico.  que a
sua excluso da relao complementadora da norma repercute diretamente
sobre o tipo penal, alterando a estrutura da figura tpica. O agente deixou
de ter cometido trfico de drogas porque a substncia no  considerada
como tal.
      Nossa posio: ocorrendo modificao posterior in mellius do com-
plemento da norma penal em branco, para se saber se haver ou no retro-
ao,  imprescindvel verificar se o complemento revogado tinha ou no
as caractersticas de temporariedade.
      Vejamos a hiptese da violao das tabelas oficiais. Quando a Lei de
Economia Popular prev como crime desobedecer s tabelas de preos, est-
-se referindo quelas existentes ao tempo da infrao penal, como se disses-
se: " crime afrontar o tabelamento existente  poca". Pouco importa que
o valor venha a ser aumentado posteriormente, pois o que se pretendia era a

86
observncia da imposio vigente ao tempo do crime. Por essa razo, no se
opera a retroatividade in mellius, nem  afetada a estrutura do tipo.
      No caso da Lei de Drogas, contrariamente, se a substncia deixou de
integrar o rol do Ministrio da Sade,  porque, posteriormente, veio a
entender-se que ela no causava dependncia fsica ou psquica. Ora, se no
causa agora, no  razovel supor que antes provocava; logo, o material
jamais poderia ter sido algum dia considerado entorpecente. No havia
nenhum carter de temporariedade na enumerao do Ministrio da Sade.
A proibio no era dirigida a um perodo especfico, como no caso do
tabelamento. A Lei de Drogas no diz " crime consumir droga durante um
determinado perodo", mas simplesmente "se a substncia for considerada
entorpecente,  crime consumi-la". Por essa razo, opera-se a retroativida-
de. A estrutura tpica  modificada e desaparece a elementar "substncia
entorpecente ou que determina dependncia fsica ou psquica".
      Igualmente, na hiptese do art. 237 do Cdigo Penal, quando o Cdi-
go Civil probe o casamento de filho com me, no est estabelecendo um
impedimento para "hoje, esta semana ou este ano". A proibio  definitiva.
Desse modo, se houver supresso do complemento em benefcio do agente,
haver retroao, pois, dado o seu carter definitivo, qualquer alterao
modificar a prpria estrutura do tipo. Por exemplo, o novo Cdigo Civil
no repetiu um dos impedimentos absolutamente dirimentes previstos no
Diploma anterior, qual seja, o casamento do cnjuge adltero com o corru
condenado por este crime (CC de 1916, art. 183, VII).  vista disso, operou-
-se verdadeira abolitio criminis, que retroage em benefcio dos agentes. Do
mesmo modo, em relao ao art. 236 do Cdigo Penal, que tipifica a con-
duta de casar, induzindo em erro essencial o outro contraente, o novo C-
digo Civil eliminou a hiptese do desconhecimento do marido de deflora-
mento da mulher (antigo CC, art. 219, IV), devendo tambm retroagir em
benefcio do agente. Em compensao, foi criado um novo caso de erro
essencial, qual seja, o desconhecimento de doena mental grave (novo CC,
art. 1.557, IV). Houve uma novatio legis incriminadora.
      Em suma, quando se vislumbrar no complemento a caracterstica da
temporariedade, tpica das normas de vigncia temporria, tambm se ope-
rar a sua ultratividade. Nessa hiptese, o comando legal era para que a
norma no fosse desobedecida naquela poca, de maneira que quaisquer
modificaes ulteriores sero impassveis de alterar a estrutura do tipo. Ao
contrrio, quando inexistir a caracterstica da temporariedade, haver retro-
atividade in mellius. Finalmente, ante o exposto, no interessa se o comple-
mento advm de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende ex-
clusivamente do carter temporrio ou definitivo da norma.

                                                                          87
8. TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS
         Art. 4 Considera-se praticado o crime no momento da ao ou
     omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
Teorias sobre o momento do crime
      a) Atividade: o crime reputa-se praticado no momento da conduta
comissiva ou omissiva.
      b) Resultado: o crime  praticado no momento da produo do resul-
tado.
      c) Ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no momen-
to da conduta e no momento do resultado.
      Teoria adotada: o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade. Como
consequncia principal, a imputabilidade do agente deve ser aferida no
momento em que o crime  praticado, pouco importando a data em que o
resultado venha a ocorrer.
      Exemplo: um menor com 17 anos e 11 meses esfaqueia uma senhora,
que vem a falecer, em consequncia desses golpes, 3 meses depois. No

88
responde pelo crime, pois era inimputvel  poca da infrao. No caso de
crime permanente, como a conduta se prolonga no tempo, o agente respon-
deria pelo delito. Assim, se o menor, com a mesma idade da hiptese anterior,
sequestrasse a senhora, em vez de mat-la, e fosse preso em flagrante 3 meses
depois, responderia pelo crime, pois o estaria cometendo na maioridade.
      Em matria de prescrio, o Cdigo Penal adotou a teoria do resultado.
O lapso prescricional comea a correr a partir da consumao, e no do dia
em que se deu a ao delituosa (CP, art. 111, I). Entretanto, em se tratando
de reduo de prazo prescricional, no caso de criminoso menor de 21, apli-
ca-se a teoria da atividade (v. CP, art. 115, primeira parte).
Conflito aparente de normas
      Conceito:  o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas
aparentemente aplicveis ao mesmo fato. H conflito porque mais de uma
pretende regular o fato, mas  aparente, porque, com efeito, apenas uma
delas acaba sendo aplicada  hiptese.
      Elementos: para que se configure o conflito aparente de normas 
necessria a presena de certos elementos:
      a) unidade do fato (h somente uma infrao penal);
      b) pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo regul-
lo);
      c) aparente aplicao de todas as normas  espcie (a incidncia de
todas  apenas aparente);
      d) efetiva aplicao de apenas uma delas (somente uma  aplicvel,
razo pela qual o conflito  aparente).
      Soluo do conflito aparente de normas: como dissemos h pouco,
o conflito que se estabelece entre as normas  apenas aparente, porque, na
realidade, somente uma delas acaba regulamentando o fato, ficando afasta-
das as demais. A soluo d-se pela aplicao de alguns princpios, os quais,
ao mesmo tempo em que afastam as normas no incidentes, apontam aque-
la que realmente regulamenta o caso concreto. Esses princpios so chama-
dos de "princpios que solucionam o conflito aparente de normas".
      Princpios que solucionam o conflito aparente de normas: so
quatro:
      a) especialidade;
      b) subsidiariedade;
      c) consuno;

                                                                          89
      d) alternatividade.
Especialidade -- "Lex specialis derogat generali"
      Conceito de norma especial: especial  a norma que possui todos os
elementos da geral e mais alguns, denominados especializantes, que trazem
um minus ou um plus de severidade78.  como se tivssemos duas caixas
praticamente iguais, em que uma se diferenciasse da outra em razo de um
lao, uma fita ou qualquer outro detalhe que a torne especial. Entre uma e
outra, o fato se enquadra naquela que tem o algo a mais. O infanticdio tem
tudo o que o homicdio tem, e mais alguns elementos especializantes: a
vtima no pode ser qualquer "algum", mas o prprio filho da autora + o
momento do crime deve se dar durante o parto ou logo aps + a autora deve
estar sob influncia do estado puerperal. O trfico internacional de drogas
se distingue do contrabando porque se refere, especificamente, a um deter-
minado tipo de mercadoria proibida, qual seja, a substncia entorpecente.
A subtrao de incapazes se diferencia do sequestro porque pressupe que
a vtima seja, especificamente, menor de 18 anos ou interdito, e deve ser
subtrada de quem tem a sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial. O
estupro  o constrangimento ilegal com uma finalidade especfica: submeter
a mulher  conjuno carnal (embora tambm se possa cogitar do princpio
da subsidiariedade nesse caso, como adiante se ver). Tem-se assim, um
nico fato, o qual na dvida entre uma caixa comum (a norma genrica) e
uma com elementos especiais, opta pela ltima.
      Consequncia: a lei especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de
incidir sobre aquela hiptese.
      Comparao: para se saber qual norma  geral e qual  especial, no
 preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se com-
parem abstratamente as descries contidas nos tipos penais. Com efeito,
da mera leitura das definies tpicas j se sabe qual norma  especial. Na
arguta observao de Damsio, "...o princpio da especialidade possui uma
caracterstica que o distingue dos demais: a prevalncia da norma especial
sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparao das definies
abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em
concreto das leis que descrevem o mesmo fato"79.


     78. Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 109, e Nlson
Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. 1, t. 1, p. 138.
      79. Direito penal, 23. ed., Saraiva, v. 1, p. 109.

90
      Outro dado de relevo  o de que a comparao entre as leis no se faz
da mais grave para a menos grave, nem da mais completa para a menos
completa. A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quan-
to um mais grave. No  uma relao de parte a todo, de contedo para
continente, de menos para mais amplo.  simplesmente de geral para espe-
cial, como se tivssemos duas caixas diferenciadas uma da outra apenas por
um lao ou enfeite especializante. A norma especial no  necessariamente
mais grave ou mais ampla que a geral, ela  apenas... especial.
      Exemplo: a norma do art. 123 do Cdigo Penal, que trata do in-
fanticdio, prevalece sobre a do art. 121, que cuida do homicdio, porque
possui, alm dos elementos genricos deste ltimo, os seguintes especiali-
zantes: "prprio filho", "durante o parto ou logo aps" e "sob a influncia
do estado puerperal". O infanticdio no  mais completo nem mais grave,
ao contrrio,  bem mais brando do que o homicdio. , no entanto, especial
em relao quele. Sob outro aspecto, na conduta de importar cocana,
aparentemente duas normas se aplicam: a do art. 334 do Cdigo Penal,
definindo o delito de contrabando (importar mercadoria proibida) e a do art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (importar drogas, ainda que gratuitamen-
te, sem autorizao legal ou em desacordo com determinao legal ou re-
gulamentar). O tipo incriminador previsto na Lei de Drogas, embora bem
mais grave,  especial em relao ao contrabando. Assim, a importao de
qualquer mercadoria proibida configura o delito de contrabando, mas, se
ela for substncia psicotrpica, esse elemento especializante afastar a in-
cidncia do art. 334 do Cdigo Penal. Nesta mesma linha, o Supremo Tri-
bunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm reiteradamente reafir-
mado a aplicao do princpio da especialidade nesse caso, entendendo que
o contrabando fica absorvido pelo trfico na importao do cloreto de etila
(lana-perfume)80.
      Tipo fundamental e tipos derivados: o tipo fundamental  excludo
pelo qualificado ou privilegiado, tambm por fora do princpio da espe-
cialidade, j que os tipos derivados possuem todos os elementos do bsico,
mais os especializantes. Assim, o furto privilegiado e o qualificado preva-
lecem sobre o simples.


      80. STF, HC 77.062, 1 T., DJU, 1-9-1998, p. 5; e STJ, RHC 7.972, 5 T., Rel. Min.
Flix Fischer, DJU, 14-6-1999, p. 214.

                                                                                     91
Subsidiariedade -- "Lex primaria derogat subsidiariae"
     Conceito de norma subsidiria: subsidiria  aquela que descreve
um grau menor de violao de um mesmo bem jurdico, isto , um fato
menos amplo e menos grave, o qual, embora definido como delito autno-
mo, encontra-se tambm compreendido em outro tipo como fase normal de
execuo de crime mais grave. Define, portanto, como delito independente
conduta que funciona como parte de um crime maior. Dessa forma, se for
cometido o fato mais amplo, duas normas aparentemente incidiro: aquela
que define esse fato e a outra que descreve apenas uma parte ou fase dele.
A norma que descreve o "todo", isto , o fato mais abrangente,  conhecida
como primria e, por fora do princpio da subsidiariedade, absorver a
menos ampla, que  a norma subsidiria, justamente porque esta ltima cabe
dentro dela. A norma primria no  especial,  mais ampla. O crime de
ameaa (CP, art. 147) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaa
(CP, art. 146), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorso (CP, art. 158). O
sequestro (CP, art. 148) no de extorso mediante sequestro (CP, art. 159).
O disparo de arma de fogo (Lei n. 10.826/2003, art. 15) cabe no de homi-
cdio cometido mediante disparos de arma de fogo (CP, art. 121). H um
nico fato, o qual por ser maior do que a norma subsidiria, s se pode

92
encaixar na primria. Frise-se, no entanto, que h casos em que tanto se pode
aplicar o princpio da especialidade quanto o da subsidiariedade. O roubo e
o estupro so especiais em relao ao constrangimento ilegal, mas tambm
so mais amplos, j que este ltimo cabe tanto num quanto no outro.
      Consequncia: a norma primria prevalece sobre a subsidiria, que
passa a funcionar como um soldado de reserva (expresso de Nlson Hungria).
Tenta-se aplicar a norma primria, e somente quando isso no se ajustar ao
fato concreto, recorre-se subsidiariamente  norma menos ampla81.
      Comparao: no pode ser feita como no caso da especialidade. Em
primeiro lugar, porque, para a aplicao do princpio da subsidiariedade,
 imprescindvel a anlise do caso concreto, sendo insuficiente a mera
comparao abstrata dos tipos penais. Com efeito, da mera leitura de tipos
no se saber qual deles deve ser aplicado ao caso concreto. Antes de mais
nada,  necessrio verificar qual crime foi praticado e qual foi a inteno
do agente, para s ento saber qual norma incidir. Em segundo lugar, na
subsidiariedade no existem elementos especializantes, mas descrio t-
pica de fato mais abrangente e mais grave. O referencial , portanto, dife-
rente. Uma norma  mais ampla do que a outra, mas no necessariamente
especial. A comparao se faz de parte a todo, de contedo para continen-
te, de menos para mais amplo, de menos para mais grave, de minus a plus.
Um fato (subsidirio) est dentro do outro (primrio).  como se tivssemos
duas caixas de tamanhos diferentes, uma (a subsidiria) cabendo na outra
(primria).
      Exemplo: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no entanto,
atingir a vtima. Aparentemente trs normas so aplicveis: o art. 132 do
Cdigo Penal (periclitao da vida ou sade de outrem); o art. 15 da Lei n.
10.826/2003 (disparo de arma de fogo); e o art. 121 c/c o art. 14, II, do
Estatuto Repressivo (homicdio tentado). O tipo definidor da tentativa de
homicdio descreve um fato mais amplo e mais grave, dentro do qual cabem
os dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a inteno de matar, aplica-
se a norma primria, qual seja, a da tentativa branca de homicdio; no
demonstrada a voluntas sceleris (animus necandi), o agente responder pelo
crime de disparo, o qual  considerado mais grave do que a periclitao82.


     81. No mesmo sentido, Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 112, e
Nelson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. 1, t. 1, p. 139.
      82. Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p. 58-59.

                                                                                    93
Espcies
      Expressa ou explcita: a prpria norma reconhece expressamente seu
carter subsidirio, admitindo incidir somente se no ficar caracterizado
fato de maior gravidade. Exemplos: o tipo penal previsto no art. 132 do
Cdigo Penal estabelece sua incidncia "se o fato no constitui crime mais
grave"; o art. 129,  3, do Estatuto Repressivo, ao definir a leso corporal
seguida de morte, afirma incidir se "...as circunstncias evidenciam que o
agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo"; e o art. 21
da Lei das Contravenes Penais, que prev as vias de fato, reconhece: "...se
o fato no constitui crime".
      Tcita ou implcita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto,
verifica-se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante emprego de violncia, a
vtima  constrangida a entregar a sua carteira ao autor. Incidem aparente-
mente o tipo definidor do roubo (norma primria) e o do constrangimento
ilegal (norma subsidiria). Da mera comparao entre os tipos, sem que a lei
nada diga, resulta, porm, a prevalncia do art. 157 sobre o art. 146. Assim,
tambm, no caso da ameaa em relao ao constrangimento ilegal.
      Diferena entre especialidade e subsidiariedade: na especialidade,
 como se tivssemos duas caixas, cuja diferena seria algum detalhe exis-
tente em uma e no constante na outra, tal como um lao vermelho ou um
papel de embrulho; na subsidiariedade h duas caixas idnticas, s que uma,
menor, cabe na outra.




94
Consuno -- "Lex consumens derogat consumptae"
      Conceito de consuno:  o princpio segundo o qual um fato mais
amplo e mais grave consome, isto , absorve, outros fatos menos amplos e
graves, que funcionam como fase normal de preparao ou execuo ou
como mero exaurimento. Costuma-se dizer: "o peixo (fato mais abrangen-
te) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)".
      Comparao:  muito tnue a linha diferenciadora que separa a con-
suno da subsidiariedade. Na verdade, a distino est apenas no enfoque
dado na incidncia do princpio. Na subsidiariedade, em funo do fato
concreto praticado, comparam-se as normas para se saber qual  a aplicvel.
Na consuno, sem recorrer s normas, comparam-se os fatos, verificando-
se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o
acessrio, sobrando apenas a norma que o regula. A comparao, portanto,
 estabelecida entre fatos e no entre normas, de maneira que o mais per-
feito, o mais completo, o "todo", prevalece sobre a parte. Aqui, ao contrrio
da especialidade e da subsidiariedade, no h um fato nico buscando se
enquadrar numa ou noutra norma, mas uma sequncia de situaes diferen-
tes no tempo e no espao, ou seja, uma sucesso de fatos, na qual o fato
mais grave absorve o menor. O peixo engole o peixe, que engole o peixinho,
que engole o girino. Desta forma, como todos vo parar na barriga do peixo,
s ele e a sua norma restaro. No  a norma que absorve a outra, mas o
fato que consome os demais, fazendo com que s reste uma norma. Por
exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direo perigosa) at provocar,
dentro do mesmo contexto ftico, um acidente fatal (homicdio culposo no
trnsito). Neste caso, o peixe "direo perigosa"  absorvido pelo peixo
"homicdio culposo", restando apenas este ltimo crime e, por conseguinte,
a norma que o define. Evita-se, assim, o bis in idem, pois o fato menor es-
taria sendo punido duas vezes: como parte de um todo (a direo perigosa
integrou a fase de execuo do delito culposo contra a vida) e como crime
autnomo. Utilizando uma metfora para melhor explicar: um sujeito, irri-
tado com um cachorrinho que lhe acena, quer que o rabinho pare de balan-
ar. Para tanto, saca de sua pistola e estoura os miolos daquele pequeno co.
Ora, ao matar o co, matou o seu rabinho, que no vai mais balanar. Assim
 a consuno, punindo o todo, j puniu tambm a parte.
Hipteses em que se verifica a consuno
     1) Crime progressivo
     Conceito: ocorre quando o agente, objetivando, desde o incio, pro-
duzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescen-

                                                                          95
tes violaes ao bem jurdico. H uma nica conduta comandada por uma
s vontade, mas compreendida por diversos atos (crime plurissubsistente).
O ltimo ato, causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos
os anteriores, que acarretaram violaes em menor grau. Exemplo: revol-
tado porque sua esposa lhe serviu sopa fria, aps um longo e cansativo dia
de trabalho, o marido arma-se de um pedao de pau e, desde logo, decidido
a cometer o homicdio (uma nica vontade), desfere inmeros golpes con-
tra a cabea da vtima at mat-la (vrios atos). Como se nota, h uma
nica ao, isto , um nico crime (um homicdio), comandado por uma
nica vontade (a de matar), mas constitudo por vrios atos, progressiva-
mente mais graves. Aplicando-se o princpio da consuno, temos que o
ltimo golpe, causador do resultado letal, absorve os anteriores (peixo
engole peixinhos), respondendo o agente somente pelo homicdio (as leses
corporais so absorvidas).
       Elementos: so quatro:
     a) unidade de elemento subjetivo (desde o incio, h uma nica von-
tade);
       b) unidade de fato (h um s crime, comandado por uma nica vonta-
de);
      c) pluralidade de atos (se houvesse um nico ato, no haveria que se
falar em absoro);
     d) progressividade na leso ao bem jurdico (os atos violam de forma
cada vez mais intensa o bem jurdico, ficando os anteriores absorvidos pelo
mais grave).
     Consequncia: o agente s responde pelo resultado mais grave, fican-
do absorvidas as leses anteriores ao bem jurdico.
       2) Crime complexo
      Conceito:  o que resulta da fuso de dois ou mais delitos autnomos,
que passam a funcionar como elementares ou circunstncias no tipo com-
plexo.
      Consequncia: o fato complexo absorve os fatos autnomos que o
integram, prevalecendo o tipo resultante da reunio daqueles. Exemplo:
latrocnio (constitudo pelo roubo + homicdio). Aplica-se o princpio da
consuno, porque os fatos componentes do tipo complexo ficam absorvidos
pelo crime resultante de sua fuso (o autor somente responde pelo latrocnio,
ficando o roubo e o homicdio absorvidos).

96
      3) Progresso criminosa: compreende trs subespcies:
      a) Progresso criminosa em sentido estrito: nessa hiptese, o agente
deseja inicialmente produzir um resultado e, aps atingi-lo, decide prosseguir
e reiniciar sua agresso produzindo uma leso mais grave. Distingue-se do
crime progressivo, porque, enquanto neste h unidade de desgnios (desde
logo o agente j quer o resultado mais grave), na progresso criminosa ocor-
re pluralidade de elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (ini-
cialmente quer um resultado e, aps atingi-lo, muda de ideia e resolve pro-
vocar outro de maior gravidade). No exemplo dado para o crime progressivo,
imaginemos que o marido queira inicialmente ferir sua esposa, isto , come-
ter um crime de leses corporais. Posteriormente, com a vtima j prostrada
ao solo, surge a inteno de mat-la, o que acaba sendo feito. Desse modo,
no crime progressivo h um s crime, comandado por uma nica vontade,
no qual o ato final, mais grave, absorve os anteriores, ao passo que na pro-
gresso criminosa h mais de uma vontade, correspondente a mais de um
crime, ficando o crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade.
      Consequncia: embora haja condutas distintas (cada sequncia de atos
comandada pela vontade corresponde a uma conduta, logo, para cada von-
tade, uma conduta), o agente s responde pelo fato final, mais grave. Os
fatos anteriores ficam absorvidos.
      Elementos da progresso criminosa em sentido estrito:
      a) Pluralidade de desgnios (o agente inicialmente deseja praticar um
crime e, aps comet-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que
demonstra existirem duas ou mais vontades).
      b) Pluralidade de fatos (ao contrrio do crime progressivo, em que h
um nico fato delituoso composto de diversos atos, na progresso crimino-
sa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade).
      c) Progressividade na leso ao bem jurdico (o primeiro crime, isto ,
a primeira sequncia voluntria de atos, provoca uma leso menos grave do
que o ltimo e, por essa razo, acaba por ele absorvido).
      b) Fato anterior ("ante factum") no punvel: sempre que um fato
anterior menos grave for praticado como meio necessrio para a realizao
de outro mais grave, ficar por este absorvido. Note que o fato anterior que
integra a fase de preparao ou de execuo somente ser absorvido se for
de menor gravidade (somente o "peixinho"  engolido pelo "peixo", e no
o contrrio). Nesse passo, estaria equivocada a Smula 17 do Superior
Tribunal de Justia, segundo a qual o crime de falso  absorvido pelo de
estelionato, quando nele se exaure (peixinho -- art. 171 do CP -- engole o

                                                                           97
peixo -- art. 297 do CP). De acordo com esse entendimento sumular, o
falso  absorvido pelo estelionato quando neste exaure a sua potencialidade
lesiva. Exemplo: o agente falsifica uma carteira de identidade e com ela
comete um estelionato. Responde pelos dois crimes, pois o documento
falsificado poder ser usado em inmeras outras fraudes. Se, contudo, fal-
sificasse a assinatura de um flio de cheque e o passasse a um comerciante,
s responderia pelo estelionato, pois no poderia usar aquela folha falsa em
nenhuma outra fraude. O que se critica  que o falso, crime mais grave, no
poderia ser absorvido pelo estelionato. Aplicou-se, entretanto, no caso, a
progresso criminosa, na modalidade fato anterior no punvel.
      c) Fato posterior ("post factum") no punvel: ocorre quando, aps
realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem ju-
rdico, visando apenas tirar proveito da prtica anterior. O fato posterior 
tomado como mero exaurimento. Exemplo: aps o furto, o agente vende ou
destri a coisa.
      Obs.: h uma regra que auxilia na aplicao do princpio da consun-
o, segundo a qual, quando os crimes so cometidos no mesmo contexto
ftico, opera-se a absoro do menos grave pelo de maior gravidade. Sen-
do destacados os momentos, responder o agente por todos os crimes em
concurso. Assim, por exemplo, se o sujeito  agredido em um boteco e,
jurando vingana, dirige-se ao seu domiclio ali nas proximidades, arma-se
e retorna ao local, logo em seguida, para matar seu algoz, no responder
pelo porte ilegal e disparo da arma de fogo em concurso com o homicdio
doloso, j que tudo se passou na mesma cena, em um mero desdobramen-
to de aes at o resultado final. Neste caso, o porte e o disparo integram
o homicdio como parte de seu iter criminis, de maneira que puni-los au-
tonomamente implicaria bis in idem inaceitvel, pois j foram punidos
como partes de um todo (a ao homicida). Ao contrrio, se um larpio
perambula a noite inteira com um revlver pelas ruas, at que, ao nascer
do sol, encontra uma desafortunada vtima, a qual vem a assaltar, haver
concurso de crimes entre o porte ilegal e o roubo, dada a diversidade dos
momentos consumativos e dos contextos em que os delitos foram cometi-
dos. O mesmo ocorre com a embriaguez ao volante e a direo perigosa
em relao ao subsequente crime culposo de trnsito: se tudo ocorreu na
mesma situao, consuno, caso contrrio, concurso material entre as
infraes.

98
Alternatividade
      Conceito: ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao
da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas configura um ni-
co crime. So os chamados tipos mistos alternativos, os quais descrevem
crimes de ao mltipla ou de contedo variado. Exemplo: o art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), que descreve dezoito formas de
prtica do trfico ilcito de drogas, mas tanto a realizao de uma quanto a
de vrias modalidades configurar sempre um nico crime.
      Crtica: no h propriamente conflito entre normas, mas conflito in-
terno na prpria norma. Alm do mais, o princpio da consuno resolve
com vantagem o mesmo conflito. Veja: se o agente importa herona, trans-
porta maconha e vende pio, no resta dvida de que cometeu trs crimes
diferentes e vai responder por eles em concurso material. No h que se
falar em alternatividade. Por qu? Porque no existe nexo causal entre as
condutas. Ora, existindo relao de causalidade entre as condutas, como no
caso de um agente que importa, transporta, expe  venda e vende maconha,
haver um nico crime, no por aplicao do princpio da alternatividade,
mas da consuno.

                                                                         99
      Obs.: a alternatividade nada mais representa do que a aplicao do
princpio da consuno, com um nome diferente. Com efeito, no citado caso
do art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), se o agente im-
porta cocana, transporta esta droga e depois a vende, ningum pe em
dvida tratar-se de um s delito de trfico, ficando as figuras posteriores do
transporte e da venda absorvidas pela importao (delito mais grave). Nes-
te caso, foi o nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude
dos contextos fticos que caracterizou a absoro dos peixes menores pelo
peixo do trfico internacional (importao de droga). Isto nada mais  do
que a incidncia da teoria do post factum no punvel, hiptese de consun-
o. Em contrapartida, se o agente importa morfina, transporta cocana e
vende pio, haver trs crimes diferentes em concurso, tendo em vista que
um nada tem que ver com o outro. No se opera a consuno, dada a diver-
sidade de contextos. Assim, a questo passa a ser puramente terminolgica.
Chama-se alternatividade  consuno que se opera dentro de um mesmo
tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas. Portanto, a alterna-
tividade  a consuno que resolve conflito entre condutas previstas na
mesma norma e no um conflito entre normas.

9. TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA
            Art. 5 Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
      tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no ter-
      ritrio nacional.
             1 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do
      territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natu-
      reza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se en-
      contrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mer-
      cantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no
      espao areo correspondente ou em alto-mar.
             2  tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a
      bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade
      privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em
      voo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territo-
      rial do Brasil.
      Princpio da territorialidade: a lei penal s tem aplicao no terri-
trio do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito
ativo ou passivo.

100
      Princpio da territorialidade absoluta: s a lei penal brasileira 
aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional.
      Princpio da territorialidade temperada: a lei penal brasileira apli-
ca-se, em regra, ao crime cometido no territrio nacional. Excepcionalmen-
te, porm, a lei estrangeira  aplicvel a delitos cometidos total ou parcial-
mente em territrio nacional, quando assim determinarem tratados e con-
venes internacionais. A isso denomina-se intraterritorialidade, pois a lei
estrangeira estaria sendo aplicada no territrio nacional, ou seja, de fora
para dentro do nosso pas.
      Princpio adotado: o da territorialidade temperada. O ordenamento
penal brasileiro  aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional, de
modo que ningum, nacional, estrangeiro ou aptrida, residente ou em
trnsito pelo Brasil, poder subtrair-se  lei penal brasileira por fatos crimi-
nosos aqui praticados, salvo quando normas de direito internacional dispu-
serem em sentido contrrio.
      Territrio nacional: sob o prisma material, compreende o espao
delimitado por fronteiras geogrficas. Sob o aspecto jurdico, abrange todo
o espao em que o Estado exerce a sua soberania.
Componentes do territrio
      a) Solo ocupado pela corporao poltica.
      b) Rios, lagos, mares interiores, golfos, baas e portos.
      c) Mar territorial:  a faixa de mar exterior ao longo da costa, que se
estende por 12 milhas martimas de largura, medidas a partir da baixa-mar
do litoral continental e insular brasileiro, de acordo com o disposto no art.
1 da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993. Nesse espao territorial, o Bra-
sil exerce sua soberania plena, excepcionada apenas pelo chamado "direito
de passagem inocente", pelo qual navios mercantes ou militares de qualquer
Estado podem passar livremente pelo mar territorial, embora sujeitos ao
poder de polcia do Estado costeiro.
      d) Zona contgua: tambm mencionada pela Lei n. 8.617/93, com-
preende uma faixa que se estende das 12 s 24 milhas martimas, na qual o
Brasil poder tomar medidas de fiscalizao, a fim de evitar ou reprimir
infraes s leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou
sanitrios, no seu territrio ou mar territorial. No est compreendida no
territrio nacional, mas, como o prprio nome diz, em rea a este contgua.
      e) Zona econmica exclusiva: outra disposio da referida lei. Com-
preende uma faixa que se estende das 12 s 200 milhas martimas, contadas

                                                                           101
a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial,
onde o Brasil tem direitos de soberania para fins de explorao e aprovei-
tamento, conservao e gesto dos recursos naturais, vivos ou no vivos,
das guas sobrejacentes ao leito do mar, deste e seu subsolo e, ainda, no que
se refere a outras atividades visando  explorao e ao aproveitamento da
zona para finalidade econmica. Para efeito de aplicao da lei penal bra-
sileira, no entanto, tambm no  considerada territrio nacional.
      f) Espao areo: trata-se da dimenso estatal da altitude. O art. 11 da
Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986, estatui que "o Brasil exerce com-
pleta e exclusiva soberania sobre o espao areo acima de seu territrio e
mar territorial". Portanto, a camada atmosfrica que cobre o territrio 
considerada parte integrante deste, sendo certo que a soberania que o Esta-
do exerce sobre o espao areo  ditada por imperativos de segurana nacio-
nal. Assim, o nosso sistema adota a teoria da soberania sobre a coluna at-
mosfrica.
      g) Espao csmico: o Brasil subscreveu o Tratado sobre Explorao e
Uso do Espao Csmico, negociado e aprovado no mbito da Assembleia
Geral das Naes Unidas, em 1967, devidamente aprovado pelo Decreto
Legislativo n. 41/68 e ratificado pelo Decreto n. 64.362/69. De acordo com
os arts. 1 e 2 do referido tratado, o espao csmico poder ser explorado
e utilizado livremente por todos os Estados, em condies de igualdade e
sem discriminao, no sendo objeto de apropriao nacional por procla-
mao de soberania, por uso ou ocupao, nem por qualquer meio.
      h) Navios e aeronaves: quando pblicos, consideram-se extenso do
territrio nacional; quando privados, tambm, desde que estejam em mar
territorial brasileiro, alto-mar ou no espao areo correspondente a um ou
outro, conforme o caso.
      Extenso do territrio nacional: o alto-mar no est sujeito  sobe-
rania de qualquer Estado. Regem-se, porm, os navios que l navegam
pelas leis nacionais do pavilho que os cobre, no tocante aos atos civis ou
criminais a bordo deles ocorridos. No tocante ao espao areo, sobre a ca-
mada atmosfrica da imensido do alto-mar e dos territrios terrestres no
sujeitos a qualquer soberania, tambm no existe o imprio da ordem
jurdica de Estado algum, salvo a do pavilho da aeronave, para os atos
nela verificados, quando cruzam esse espao to amplo. Assim, cometido
um crime a bordo de um navio ptrio em alto-mar, ou de uma aeronave
brasileira no espao livre, vigoram as regras sobre a territorialidade: os
delitos assim cometidos se consideram como praticados em territrio
nacional.

102
       Princpio do pavilho ou da bandeira: consideram-se as embarcaes
e aeronaves como extenses do territrio do pas em que se acham matri-
culadas (quando a embarcao ou aeronave estiver em alto-mar ou no es-
pao areo correspondente, aplica-se a lei do pas cujo pavilho, que  si-
nnimo de bandeira, ela ostentar, o que vale dizer, a lei do pas em que ela
estiver registrada, matriculada). No sero consideradas extenso do terri-
trio brasileiro as nacionais que ingressarem no mar territorial estrangeiro
ou o sobrevoarem. No tocante aos navios de guerra e s aeronaves militares,
so considerados parte do territrio nacional, mesmo quando em Estado
estrangeiro. Assim, s infraes penais neles cometidas aplicam-se as leis
brasileiras, se brasileiros forem os navios ou as aeronaves. O mesmo ocor-
re com os navios e aeronaves militares de outra nao, os quais, embora em
guas ou espao areo brasileiros, no esto sujeitos  lei penal ptria. O
julgamento das infraes penais neles cometidas incumbe ao Estado a que
pertenam. Nesse sentido dispe o art. 3 do Cdigo Brasileiro de Aeronu-
tica. Quanto aos atos praticados pela tripulao dessas embarcaes, quan-
do se encontrarem fora de bordo, a ttulo particular, estaro sujeitos  juris-
dio penal do Estado em cujo territrio se encontrem.
       Navios pblicos: so os navios de guerra, em servio militar, ou em
servio oficial (postos a servio de chefes de Estado ou representantes di-
plomticos). Onde quer que se encontrem so considerados parte do terri-
trio nacional.
       Navios privados: so os mercantes ou de propriedade privada. Em
mar territorial estrangeiro, submetem-se  lei do pas correspondente; quan-
do em alto-mar,  lei do pas cuja bandeira ostentam; em mar territorial
brasileiro, a lei brasileira  a aplicvel.
       Crime cometido a bordo de navio mercante estrangeiro: "Ao crime
cometido em guas territoriais do Brasil a bordo de navio mercante de ou-
tra nacionalidade se aplica a lei penal brasileira, tanto mais quando os pa-
ses de nacionalidade do autor e vtima e da bandeira do navio no so sig-
natrios da Conveno de Havana de 1928"83.
       Crimes cometidos a bordo de navios: competncia da Justia Fede-
ral84. "Compete  Justia Federal de Primeiro Grau processar e julgar os
crimes comuns praticados, em tese, no interior de navio de grande cabota-



     83. STJ, RT, 665/353.
     84. STJ, RHC 1.386, DJU, 9-1-1991, p. 18044.

                                                                          103
gem, autorizado e apto a realizar viagens internacionais, ex vi do inciso IX,
art. 109, da CF"85.
      Aeronaves pblicas e privadas: valem as mesmas regras, conside-
rando-se, nas privadas, o espao areo correspondente a alto-mar ou ao mar
territorial do pas sobrevoado. As pblicas so entendidas como extenso
do territrio do Estado a que pertenam. De acordo com o art. 107 do C-
digo Brasileiro da Aeronutica, as aeronaves so civis e militares. Militares,
as integrantes das Foras Armadas, inclusive as requisitadas, na forma da
lei, para misses militares ( 1). As aeronaves civis compreendem as p-
blicas e as privadas ( 2). As aeronaves pblicas so as destinadas ao ser-
vio do Poder Pblico, inclusive as requisitadas na forma da lei; todas as
demais so aeronaves privadas ( 3).
      Crime cometido a bordo de aeronave brasileira no espao areo
correspondente ao alto-mar: competncia da Justia Federal brasileira do
Estado-Membro em cujo aeroporto primeiro pousou o avio86.
      Aeronave estrangeira sobrevoando territrio ptrio: se nele no
pousou, aplica-se a lei penal brasileira ao crime nela praticado, em face do
disposto no art. 5,  2, do Cdigo Penal.
      Asilo: pode ser concedido ao indivduo que o procura em navio nacio-
nal, em caso de crime poltico, de opinio ou puramente militar. Nos demais
delitos, no.
      Princpio da passagem inocente: se um fato  cometido a bordo de
navio ou avio estrangeiro de propriedade privada, que esteja apenas de
passagem pelo territrio brasileiro, no ser aplicada a nossa lei, se o crime
no afetar em nada nossos interesses. Ex.: um passageiro croata arrebenta
uma taa de suco na cabea de um beb srvio, a bordo de um avio ame-
ricano privado sobrevoando o territrio brasileiro, de passagem, com des-
tino a outro pas. Como ns no temos nada que ver com isso, no se aplica
a lei brasileira, muito embora o crime tenha sido cometido no Brasil.
Hipteses de no incidncia da lei a fatos cometidos no Brasil
     1) Imunidades diplomticas: o diplomata  dotado de inviolabilida-
de pessoal, pois no pode ser preso, nem submetido a qualquer procedimen-


     85. STJ, 3 Seo, CComp 14.488-0-PA, Rel. Min. Vicente Leal, unnime, DJU, 11-
12-1995.
      86. TFR, RJTFR, 51/46.

104
to ou processo, sem autorizao de seu pas. Embora as sedes diplomticas
no sejam mais consideradas extenso do territrio do pas em que se en-
contram, so dotadas de inviolabilidade como garantia dos representantes
estrangeiros, no podendo ser objeto de busca, requisio, embargo ou
medida de execuo (cf. Conveno de Viena). Por essa razo, as autorida-
des locais e seus agentes ali no podem penetrar sem o consentimento do
diplomata, mesmo nas hipteses legais. No haver inviolabilidade, contu-
do, se o crime for cometido no interior de um desses locais por pessoa es-
tranha  legao.
     a) Imunidade diplomtica e ofensa ao princpio da isonomia: no
h ofensa ao princpio da isonomia, porque o privilgio  concedido em
razo do exerccio da funo, pblica ou internacional, e no da pessoa.
Assim, os representantes diplomticos de governos estrangeiros gozam de
imunidade penal, no lhes sendo aplicvel a lei brasileira em relao s
infraes penais cometidas no Brasil. A Conveno de Viena, aprovada,
entre ns, pelo Decreto Legislativo n. 103/64 e ratificada em 23 de feverei-
ro de 1965, tendo, portanto, fora de lei, dispe nesse sentido.
     b) Entes abrangidos pela imunidade diplomtica: so os se-
guintes:
     b.1) agentes diplomticos (embaixador, secretrios da embaixada,
pessoal tcnico e administrativo das representaes);
     b.2) componentes da famlia dos agentes diplomticos;
     b.3) funcionrios das organizaes internacionais (ONU, OEA etc.)
quando em servio;
     b.4) chefe de Estado estrangeiro que visita o Pas, inclusive os membros
de sua comitiva.
     c) Os empregados particulares dos agentes diplomticos: no gozam
de imunidade, ainda que sejam da mesma nacionalidade deles.
     2) Imunidades parlamentares: com a vigncia da EC n. 35, de 21 de
dezembro de 2001, o instituto da imunidade parlamentar sofreu importantes
modificaes, com novssimos, intrincados e polmicos temas. Luiz Flvio
Gomes analisou tais alteraes, uma a uma, em precioso artigo veiculado
pela Internet87.


      87. Imunidades parlamentares, disponvel em <www.estudoscriminais.com.br>,
14-1-2002.

                                                                           105
      Existem duas modalidades de imunidade parlamentar: a material,
tambm chamada de penal (CF, art. 53, caput), e a processual ou formal. A
imunidade processual subdivide-se em: (a) garantia contra a instaurao de
processo (CF, art. 53,  3, 4 e 5); (b) direito de no ser preso, salvo em
caso de flagrante por crime inafianvel (CF, art. 53,  2); (c) foro privile-
giado (competncia originria do STF para processar deputados e senadores
-- CF, art. 53,  1); (d) imunidade para servir como testemunha (CF, art.
53,  6).
      Imunidade material: os deputados e senadores so inviolveis, civil
e penalmente, em quaisquer de suas manifestaes proferidas no exerccio
ou desempenho de suas funes. Essa inviolabilidade abrange qualquer
forma de manifestao, escrita ou falada, exigindo-se apenas que ocorra no
exerccio da funo, dentro ou fora da Casa respectiva. Mais do que a liber-
dade de expresso do parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exerccio da
atividade legislativa, bem como a independncia e harmonia entre os Pode-
res. A partir da EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, alm de
penal, se tornasse tambm civil, o que significa que o parlamentar no pode
mais ser processado por perdas e danos materiais e morais, em virtude de
suas opinies, palavras e votos no exerccio de suas funes.
      "De outro lado, no havendo nexo funcional ou mesmo qualquer inte-
resse pblico em jogo no se pode conceber a inviolabilidade. Se um depu-
tado, por exemplo, est assistindo em um estdio a uma partida de futebol
e nessa ocasio (eminentemente privada) emite uma srie de conceitos
negativos e injuriosos contra o adversrio, o rbitro etc., nada disso pode
estar amparado pela inviolabilidade penal parlamentar, que visa a resguard-
lo no exerccio de suas funes e dar-lhe a devida autonomia e independn-
cia para cumprir sua misso (constitucional) de representante dos interesses
do povo, podendo externar crticas e denunciar desmandos, descalabros e
irregularidades. A inviolabilidade penal parlamentar no pode albergar
abusos manifestos. No foi certamente pensada para abrigar discursos e
manifestaes escabrosos, desconectados totalmente do interesse pblico e
patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar (RT 648, p. 321;
STF, Inq. 803-SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de 13-10-95, p. 34249)"88.
      O suplente no tem direito  imunidade, pois no est no exerccio de
suas funes.



      88. Luiz Flvio Gomes, site cit.

106
      Quanto  natureza jurdica do instituto, entendemos, com Luiz Flvio
Gomes89, que a imunidade material exclui a prpria tipicidade, na medida
em que a CF no pode dizer ao parlamentar que exera livremente o seu
mandato, expressando suas opinies e votos, e considerar tais manifestaes
fatos definidos como crime. A tipicidade pressupe leso ao bem jurdico e,
por conseguinte, s alcana comportamentos desviados, anormais, inadequa-
dos, contrastantes com o padro social e jurdico vigente. O risco criado pela
manifestao funcional do parlamentar  permitido e no pode ser enqua-
drado em nenhum modelo descritivo incriminador. Por essa razo, sendo o
fato atpico, no existe possibilidade de coautoria, nem participao, pois
no existe nenhuma infrao da qual se possa ser coautor ou partcipe. Nes-
se ponto, irreparvel a observao de Luiz Flvio Gomes, no sentido de que
"a Smula 245 do STF (`A imunidade parlamentar no se estende ao corru
sem essa prerrogativa'), nesse contexto, s  vlida, como se percebe, em
relao  imunidade (processual) parlamentar90. No tem nenhuma pertinn-
cia no que concerne  inviolabilidade penal parlamentar"91.
      A imunidade  irrenuncivel, mas no alcana o parlamentar que se
licencia para ocupar outro cargo na Administrao Pblica. Neste caso,
embora no perca o mandato, perder as imunidades parlamentares. Alis,
"Foi cancelada, de outro lado, a Smula 4 do STF, que dizia: `No perde a
imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado'"92.
      Imunidade processual: anteriormente  EC n. 35/2001, a imunidade
processual consistia na exigncia de prvia licena da Casa respectiva para
processar o parlamentar, ou seja, depois de oferecida a denncia, o STF
encaminhava um pedido de licena  Cmara dos Deputados ou ao Senado
Federal, conforme o caso, pleiteando autorizao para a instaurao do
processo. "Cuidava-se, como se v, de condio de prosseguibilidade"93.
Com a referida emenda constitucional, ocorreram importantes mudanas.
      A nova redao do art. 53,  3, dispe que: "Recebida a denncia
contra senador ou deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia  Casa respectiva, que, por iniciati-


      89. Site cit.
      90. Vide CF, art. 53,  3, 4 e 5, que trata da imunidade processual consistente na
exigncia de prvia licena da Casa respectiva para processar o parlamentar.
      91. Site cit.
      92. Luiz Flvio Gomes, site cit.
      93. Luiz Flvio Gomes, site cit.

                                                                                       107
va de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao".
      Os  4 e 5 do referido art. 53, por sua vez, estipulam: "O pedido de
sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora"; "a sustao
do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato".
      O controle legislativo deixou de ser prvio, passando a ser posterior:
no existe mais a possibilidade de licena prvia. Por outro lado, no que
toca ao Presidente da Repblica e ao Governador, continua vigente o insti-
tuto da licena prvia da Cmara dos Deputados ou da Assembleia Legis-
lativa. "O instituto da licena prvia, que j no vale para os parlamentares,
continua vigente para o Presidente da Repblica e os Governadores"94.
      Quanto aos Prefeitos, no h que se falar nem em imunidade proces-
sual, nem penal, tendo direito somente ao foro por prerrogativa de funo
perante os Tribunais de Justia.
      "Terminada a investigao criminal, em caso de ao pblica, abre-se
vista ao Procurador-Geral da Repblica, que tem quinze dias para se mani-
festar. Em se tratando de preso, cinco dias. Cuidando-se de ao privada,
aguarda-se a manifestao do interessado (RISTF, arts. 201 e s.). Em caso
de pedido de arquivamento do feito pelo Procurador-Geral da Repblica,
s resta ao STF determinar esse arquivamento porque, por fora do prin-
cpio da iniciativa das partes, ne procedat iudex ex officio: RT 672, p. 384;
STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJU de 19-4-91, p. 4581. O tri-
bunal competente, doravante, para receber a denncia ou a queixa, como j
se salientou, no precisa pedir licena  Casa legislativa respectiva. Neces-
sita, isso sim, antes do recebimento, respeitar o procedimento previsto na
Lei 8.038/90, que prev defesa preliminar"95.
      "Recebida a denncia, em se tratando de crime cometido antes da
diplomao, o processo ter seu curso normal perante o juiz natural (STF,
Tribunal de Justia etc.), e no existe a possibilidade de sua sustao pelo
Parlamento. Por isso mesmo  que o STF no tem sequer a obrigao de
comunic-lo sobre a existncia da ao em curso. Em se tratando de crime
ocorrido aps a diplomao, ao contrrio, incide a nova disciplina jurdica
da imunidade processual (leia-se: da suspenso parlamentar do processo).



      94. Luiz Flvio Gomes, site cit.
      95. Luiz Flvio Gomes, site cit.

108
Impe-se, nesse caso, que o Supremo Tribunal Federal d cincia  Casa
respectiva que poder sustar o andamento da ao. De qualquer modo, essa
possibilidade no alcana o coautor ou partcipe do delito. A Smula 245
do STF  esclarecedora: `A imunidade parlamentar no se estende ao corru
sem essa prerrogativa'"96.
      Imunidade prisional: de acordo com o que dispe o art. 53,  2, da
CF, "desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional
no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Neste
caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas  Casa res-
pectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
priso".
      "Em crimes afianveis jamais o parlamentar pode ser preso. No que
concerne aos crimes inafianveis, somente  admissvel a priso em fla-
grante. Nenhuma outra modalidade de priso cautelar (temporria, preven-
tiva, decorrente de pronncia, decorrente de sentena de primeiro grau ou
mesmo decorrente de acrdo de segunda instncia) ou mesmo de priso
civil (por alimentos, v.g.) tem incidncia (STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso
de Mello, DJU de 19-4-91, p. 4581). No caso de priso em flagrante por
crime inafianvel h a captura do parlamentar, a autoridade que preside o
ato lavra normalmente o auto de priso em flagrante, tomando-se todas as
providncias necessrias (requisio de laudos, quando o caso, expedio
de nota de culpa etc.), e, dentro de vinte e quatro horas, remete os autos 
Casa respectiva"97. A Casa tomar a sua deliberao por votao aberta, e
no mais secreta. A imunidade vale a partir da expedio do diploma pela
Justia Eleitoral, e no alcana a priso aps a condenao transitada em
julgado.
      Do foro especial por prerrogativa de funo: de acordo com o art.
53,  1, da CF, "os deputados e senadores, desde a expedio do diploma,
sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal" (CF,
art. 102, I, b). Desse modo, com a diplomao, eventuais processos e inqu-
ritos em andamento devero ser, de imediato, encaminhados ao STF, res-
saltando-se que os atos praticados no juzo de origem sero considerados
vlidos, em face do brocardo tempus regit actum. Quanto  permanncia do
foro especial mesmo aps o encerramento do exerccio funcional, a questo



     96. Luiz Flvio Gomes, site cit.
     97. Luiz Flvio Gomes, site cit.

                                                                        109
 polmica. Embora tivesse sido cancelada em 25-8-1999 a Smula 394 do
STF (que mantinha o foro especial mesmo aps o trmino da funo), a Lei
n. 10.628/2002 determinou expressamente a prorrogao desse privilgio
mesmo depois do fim do mandato ou funo (cf. a nova redao do art. 84
do CPP, bem como seu  1). Havia srias dvidas quanto  constituciona-
lidade dessa verdadeira prerrogativa por ex-funo. Com efeito, como o foro
privilegiado configura restrio ao princpio constitucional da isonomia,
no haveria como autoriz-lo sem amparo em nossa CF.  que a competn-
cia especial dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TRF etc.) vem fixada ex-
pressamente pela CF, de modo que sua modificao no poderia ser feita
por ato normativo de nvel subalterno, mas to somente por influxo do poder
constituinte de reviso ou reforma, leia-se: por emenda constitucional. Lei
inferior no poderia assumir tal papel e ampliar, ao arrepio da ordem cons-
titucional vigente, as hipteses que diferenciam os cidados98. A Lei n.
10.628, de 24 de dezembro de 2005, que dava nova redao ao art. 84, 1
e 2, do CPP, acabou sendo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribu-
nal Federal no julgamento da ADIn 2.797/DF.
      A competncia especial por prerrogativa de foro no se estende ao
crime cometido aps a cessao definitiva do exerccio funcional, nos termos
da Smula 451 do STF.
      O foro especial por prerrogativa de funo restringe-se, exclusivamen-
te, s causas penais, no alcanando as de natureza civil.
      Imunidade para servir como testemunha: o agente diplomtico no
 obrigado a prestar depoimento como testemunha; s  obrigado a depor
sobre fatos relacionados com o exerccio de suas funes.
      Os deputados e senadores no so obrigados a testemunhar sobre in-
formaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes (CF,
art. 53,  6). Os presidentes do Senado e da Cmara podero, inclusive,
optar pelo depoimento escrito (CPP, art. 221,  1).
      Imunidades parlamentares e estado de stio: as imunidades de de-
putados e senadores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser
suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva,
nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso, que sejam in-
compatveis com a execuo da medida (CF, art. 53,  8).


    98. A esse respeito, cf. Luiz Flvio Gomes, Imunidades parlamentares, disponvel em
www.estudoscriminais.com.br, 14-1-2002.

110
     Vigncia e retroatividade da EC n. 35/2001: a imunidade processual,
por ser regra de natureza processual, tem vigncia imediata, alcanando os
crimes cometidos pelo parlamentar antes de sua entrada em vigor.
     3) Inviolabilidade do advogado:  chamada de imunidade judiciria.
O art. 133 da Constituio Federal estatui que "o advogado  indispensvel
 administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes
no exerccio da profisso, nos limites da lei". A Lei n. 8.906/94 (Estatuto
da OAB), no art. 7,  2, dispe que "o advogado tem imunidade profissio-
nal, no constituindo injria, difamao ou desacato punveis qualquer
manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora
dele". O STF e o STJ tm entendido que essa imunidade no alcana a
calnia, mas to somente a injria e difamao99, e, mesmo assim, quando
irrogadas em juzo, aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Cdigo Penal
(no tocante ao crime de calnia, vide outros comentrios na obra Direito
Penal, Parte Especial, v. 2). Do mesmo modo, no abrange ofensa dirigida
ao juiz da causa, limitando-se s partes litigantes100. Finalmente, no que se
refere ao crime de desacato, o preceito teve a sua vigncia suspensa pelo
STF na ADInMC 1.127, de 5-10-1994 (RTJ, 178/67).

10. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL
    BRASILEIRA
           Art. 7 Ficam sujeitos  lei brasileira, embora cometidos no es-
      trangeiro:
           I -- os crimes:
           a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
           b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
      Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica,
      sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo
      Poder Pblico;
            c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;


      99. STF, 1 T., HC 84.446/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 23-11-2004, DJ, 25-
2-2005, p. 29 e STJ, 6 T., HC 33.773/DF, Rel. Min. Paulo Medina, j. 16-12-2004, DJ,
23-5-2005, p. 353.
      100. STF, RO 69619-8, DJU, 20-8-1993, p. 16319; e STJ, RHC 2.035-4, DJU, 28-9-
1992, p. 16434.

                                                                                   111
            d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
      no Brasil;
            II -- os crimes:
            a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a repri-
      mir;
            b) praticados por brasileiro;
            c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercan-
      tes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a
      no sejam julgados.
             1 Nos casos do inciso I, o agente  punido segundo a lei bra-
      sileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
             2 Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende
      do concurso das seguintes condies:
            a) entrar o agente no territrio nacional;
            b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
            c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasilei-
      ra autoriza a extradio;
            d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
      cumprido a pena;
            e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
      motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
             3 A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
      estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies
      previstas no pargrafo anterior:
            a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
            b) houve requisio do Ministro da Justia.
      Princpio da extraterritorialidade: consiste na aplicao da lei bra-
sileira aos crimes cometidos fora do Brasil. A jurisdio  territorial, na
medida em que no pode ser exercida no territrio de outro Estado, salvo
em virtude de regra permissiva, emanada do direito internacional costumei-
ro ou convencional. Em respeito ao princpio da soberania, um pas no
pode impor regras jurisdicionais a outro. Nada impede, contudo, um Estado
de exercer, em seu prprio territrio, sua jurisdio, na hiptese de crime
cometido no estrangeiro. Salvo um ou outro caso a respeito do qual exista
preceito proibitivo explcito, o direito internacional concede ampla liberda-
de aos Estados para julgar, dentro de seus limites territoriais, qualquer

112
crime, no importa onde tenha sido cometido, sempre que entender neces-
srio para salvaguardar a ordem pblica.
Formas de extraterritorialidade
      a) Incondicionada: so as hipteses previstas no inciso I do art. 7.
Diz-se incondicionada porque no se subordina a qualquer condio para
atingir um crime cometido fora do territrio nacional.
      b) Condicionada: so as hipteses do inciso II e do  3. Nesses casos,
a lei nacional s se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas
as condies indicadas no  2 e nas alneas a e b do  3.
      Crtica  estrutura do dispositivo: nos incisos I e II do art. 7 esto
elencadas as hipteses de extraterritorialidade. Nos  1 e 2 so encontra-
das, respectivamente, a extraterritorialidade incondicionada e as condies
relativas ao inciso II. Quebrando essa estrutura, o  3 arrola uma hiptese,
o que deveria ser feito por um inciso. Do modo como est, temos hipteses
em incisos e pargrafos, o que cria certa confuso.
Princpios para aplicao da extraterritorialidade
      a) Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei brasileira
ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7, II, b). No im-
porta se o sujeito passivo  brasileiro ou se o bem jurdico afeta interesse
nacional, pois o nico critrio levado em conta  o da nacionalidade do
sujeito ativo.
      b) Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei brasilei-
ra ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP,
art. 7,  3). Nesta hiptese, o que interessa  a nacionalidade da vtima.
Sendo brasileira, aplica-se a lei de nosso pas, mesmo que o crime tenha
sido realizado no exterior.
      c) Real, da defesa ou proteo: aplica-se a lei brasileira ao crime
cometido fora do Brasil, que afete interesse nacional (CP, art. 7, I, a, b e
c).  o caso de infrao cometida contra o Presidente da Repblica, contra
o patrimnio de qualquer das entidades da administrao direta, indireta ou
fundacional etc. Se o interesse nacional foi afetado de algum modo, justi-
fica-se a incidncia da legislao ptria.
      d) Justia universal (CP, art. 7, I, d, e II, a): (Tambm conhecido
como princpio da universalidade, da justia cosmopolita, da jurisdio uni-
versal, da jurisdio mundial, da represso universal ou da universalidade do
direito de punir.) Todo Estado tem o direito de punir qualquer crime, seja
qual for a nacionalidade do delinquente e da vtima ou o local de sua prtica,

                                                                          113
desde que o criminoso esteja dentro de seu territrio.  como se o planeta se
constitusse em um s territrio para efeitos de represso criminal.
      e) Princpio da representao (CP, art. 7, II, c): a lei penal brasi-
leira tambm  aplicvel aos delitos cometidos em aeronaves e embarcaes
privadas quando realizados no estrangeiro e a no venham a ser julgados.
Classificao das hipteses de acordo com os princpios e as formas de
extraterritorialidade
      Inciso I: todas as hipteses, da letra a a d, so de extraterritorialidade
incondicionada:
      alnea a: princpio real, da defesa ou de proteo;
      alnea b: princpio real, da defesa ou de proteo;
      alnea c: princpio real, da defesa ou de proteo;
      alnea d: para alguns, princpio da justia universal (o genocida ser
punido de acordo com a lei do pas em que estiver); para outros, princpio
da nacionalidade ativa (exige que o agente seja brasileiro. Note-se, porm,
que a lei se contenta com o domiclio do agente em territrio nacional,
ainda que este no seja brasileiro. Isso afasta a incidncia do princpio da
nacionalidade ativa); para uma terceira corrente, princpio real, da defesa
ou de proteo (quando o genocdio atinge um bem brasileiro, aplica-se a
lei brasileira. Como esse  um crime contra a humanidade, o bem jurdico
de todos os pases sempre ser atingido, tornando possvel invocar esse
princpio). Parece, no entanto, mais adequado tratar a hiptese do art. 7, I,
d, que trata do genocdio, como princpio da justia universal, uma vez que
se trata de uma infrao praticada contra o interesse de todo o planeta, e no
apenas contra um interesse nacional. Estando o genocida no Brasil,  aqui
que se pune; estando em outro pas, pune-se nesse outro local e assim por
diante, de modo que todos os pases passam a reprimir o genocida, onde
quer que ele esteja, fazendo do Mundo um territrio s, sem fronteiras.
      Inciso II: todas as hipteses, da letra a a c, so de extraterritorialidade
condicionada, uma vez que a lei brasileira s ser aplicada ao crime come-
tido no estrangeiro se presentes as condies do  2:
      alnea a: princpio da justia universal;
      alnea b: princpio da nacionalidade ativa;
      alnea c: princpio da representao.
       2: esse pargrafo enumera algumas condies, que no so de
punibilidade, mas de procedibilidade. Assim, o incio da persecuo penal
nas trs hipteses do inciso II fica subordinado s seguintes condies:

114
      a) entrar o agente no territrio nacional: no distingue a lei se a entra-
da foi extempornea ou forada, legal ou clandestina, ou se resultou sim-
plesmente da passagem do autor do crime pelo Pas. A sada do agente no
prejudicar o andamento da ao penal;
      b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado: caso assim
no ocorra,  inaplicvel a lei penal brasileira. Se o fato for praticado em
lugar no submetido a qualquer jurisdio, aplicar-se- a lei penal do Esta-
do nacional do agente. Se o fato no se enquadrar em nenhum dos tipos
legais definidos e descritos na legislao penal do pas onde foi praticado,
ou se no mais existir o direito de punir, quer por achar-se extinto, quer por
ser declarado inexistente, quer ainda por j estar satisfeito com o cumpri-
mento da sanctio juris, no pode haver perseguio penal no Brasil;
      c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira au-
toriza a extradio: na ausncia dessa autorizao  inaplicvel a lei penal
brasileira;
      d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumpri-
do a pena;
      e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
       3: a hiptese, como dito acima, deveria estar em um inciso, e no
em um pargrafo. Est sujeita  extraterritorialidade condicionada e aplica-
-se o princpio real, da defesa ou proteo (pela observao retro, seria
aplicvel o princpio da personalidade passiva, que teria, ento, utilidade
prtica).
      Questes polmicas: a) crime praticado a bordo de navio da marinha
mercante brasileira em porto estrangeiro. Qual lei se aplica? Aplica-se a lei
estrangeira, pois se trata de embarcao privada, na medida em que a ma-
rinha mercante compreende o setor da atividade econmica encarregada do
transporte de utilidades e bens sobre guas. No se trata de embarcao
oficial ou pblica. Se a lei do pas estrangeiro no for aplicada, a, sim,
subsidiariamente, aplica-se a lei brasileira (extraterritorialidade por repre-
sentao); b) h dois brasileiros condenados  pena de morte na Indonsia,
por trfico ilcito de entorpecentes. Por que no se aplica a lei brasileira,
por fora do princpio da personalidade ativa? Porque a aplicao da lei
brasileira ao crime cometido por brasileiro no estrangeiro  condicionada 
entrada do agente em territrio nacional (extraterritorialidade condicionada
-- CP, art. 7,  2, a); c) e quanto a navios estrangeiros que pegam turistas
no Brasil e permitem jogos ilcitos em alto-mar? Aplica-se a lei do pas em

                                                                           115
que o navio estiver matriculado, pois o crime  cometido em local neutro;
contudo, no sendo aplicada essa lei, pode-se aplicar, subsidiariamente, a
lei brasileira, por fora do princpio da personalidade ativa.
      Extradio:  o instrumento jurdico pelo qual um pas envia uma
pessoa que se encontra em seu territrio a outro Estado soberano, a fim de
que neste seja julgada ou receba a imposio de uma pena j aplicada.
      Princpio da no extradio de nacionais: nenhum brasileiro ser
extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum praticado antes
da naturalizao ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de en-
torpecentes (CF, art. 5, LI).
      Princpio da excluso de crimes no comuns: estrangeiro no pode-
r ser extraditado por crime poltico ou de opinio (CF, art. 5, LII).
      Princpio da prevalncia dos tratados: na coliso entre a lei regula-
dora da extradio e o respectivo tratado, este ltimo dever prevalecer.
      Princpio da legalidade: somente cabe extradio nas hipteses ex-
pressamente elencadas no texto legal regulador do instituto e apenas em
relao aos delitos especificamente apontados naquela lei.
     Princpio da dupla tipicidade: deve haver semelhana ou simetria
entre os tipos penais da legislao brasileira e do Estado solicitante, ainda
que diversas as denominaes jurdicas.
     Princpio da preferncia da competncia nacional: havendo confli-
to entre a justia brasileira e a estrangeira, prevalecer a competncia na-
cional.
      Princpio da limitao em razo da pena: no ser concedida a
extradio para pases onde a pena de morte e a priso perptua so previs-
tas, a menos que deem garantias de que no iro aplic-las.
     Princpio da detrao: o tempo em que o extraditando permaneceu
preso preventivamente no Brasil, aguardando o julgamento do pedido de
extradio, deve ser considerado na execuo da pena no pas requerente.
     Jurisdio subsidiria: verifica-se a subsidiariedade da jurisdio
nacional nas hipteses do inciso II e do  3 do art. 7 do Cdigo Penal. Se
o autor de um crime praticado no estrangeiro for processado perante esse
juzo, sua sentena preponderar sobre a do juiz brasileiro. Caso o ru seja
absolvido pelo juiz territorial, aplicar-se- a regra non bis in idem para
impedir a persecutio criminis (CP, art. 7,  2, d). No entanto, em caso de
condenao, se o condenado se subtrair  execuo da pena, no lhe caber

116
invocar o non bis in idem: ser julgado pelos rgos judicirios nacionais
e, se for o caso, condenado de novo, soluo, inclusive, consagrada no art.
7,  2, d e e, do Cdigo Penal.
      Jurisdio principal: verifica-se nas hipteses dos arts. 5 e 7, I, do
Cdigo Penal. Compete  jurisdio brasileira conhecer do crime ou porque
cometido no territrio nacional, ou por fora dos princpios da competncia
real. Desse modo, a absolvio no estrangeiro no impedir nova persecu-
tio criminis, nem obstar veredicto condenatrio do juiz brasileiro, assim
como a imposio de pena em jurisdio estrangeira no impedir que o
juiz brasileiro absolva o ru.
      Obs.: atendendo  regra do non bis in idem e non bis poena in idem,
a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas (p. ex., privativas de liberdade e pecunirias), ou
nela  computada, quando idnticas (p. ex., privativas de liberdade -- CP,
art. 8). Na primeira hiptese, trata-se de atenuante inominada, incidente na
segunda fase de aplicao da pena.
      Tribunal Penal Internacional: includo em nosso ordenamento cons-
titucional pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004, a qual acrescentou o 
4 ao art. 5 da Carta Magna, cujo teor  o seguinte: "O Brasil se submete
 jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifes-
tado adeso". Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma em 17 de
julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituio per-
manente, com jurisdio para julgar genocdio, crimes de guerra, contra a
humanidade e agresso, e cuja sede se encontra em Haia, na Holanda. Os
crimes de competncia desse Tribunal so imprescritveis, dado que atentam
contra a humanidade. O Tratado foi aprovado pelo Decreto Legislativo n.
112, de 6 de junho de 2002, antes, portanto, de sua entrada em vigor, que
ocorreu em 1 de julho de 2002. O Tribunal Penal Internacional somente
exerce sua jurisdio sobre os Estados que tomaram parte de sua criao,
ficando excludos os pases que no aderiram a ele, como, por exemplo, os
Estados Unidos. A jurisdio internacional  residual e somente se instaura
depois de esgotada a via procedimental interna do pas vinculado. Sua
criao observou os princpios da anterioridade e da irretroatividade da lei
penal, pois sua competncia no retroagir para alcanar crimes cometidos
antes de sua entrada em vigor (art. 11 do Estatuto de Roma). A deciso do
Tribunal Internacional faz coisa julgada, no podendo ser revista pela juris-
dio interna do Estado participante. O contrrio tambm ocorrer, salvo
se ficar demonstrada fraude ou favorecimento do acusado no julgamento.
Convm notar que a jurisdio do Tribunal Penal Internacional  comple-

                                                                          117
mentar, conforme consta de seu prembulo, de forma que, conforme ensi-
namento de Valerio de Oliveira Mazzuoli, "sua jurisdio, obviamente,
incidir apenas em casos raros, quando as medidas internas dos pases se
mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamen-
to dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislaes penal e
processual internas"101. O Brasil poder promover a entrega de cidado
brasileiro para ser julgado pelo Tribunal Internacional, sem violar o dispos-
to no art. 5, LI, de nossa CF, que probe a extradio de brasileiro nato e
naturalizado (salvo se este ltimo estiver envolvido em trfico ilcito de
entorpecentes ou tiver praticado crime comum antes da naturalizao). No
se pode confundir extradio com entrega. O art. 102 do Estatuto de Roma
deixa clara a diferena: "Por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa
por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto; por extradio,
entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, confor-
me previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno". Na
extradio, h dois Estados em situao de igualdade cooperando recipro-
camente um com o outro, ao passo que, na entrega, um Estado se submete
 jurisdio transnacional e soberana, estando obrigado a faz-lo ante sua
adeso ao tratado de sua criao. No h relao bilateral de cooperao,
mas submisso a uma jurisdio que se sobrepe aos pases subscritores.
Finalmente, convm consignar que o Brasil no pode se recusar a entregar
um brasileiro ao Tribunal Internacional, sob a alegao de que sua Consti-
tuio interna probe a priso perptua (CF, art. 5, XLVII, b), porque o
mbito de aplicao dessas normas se circunscreve ao territrio nacional,
pois no teria lgica o Brasil submeter-se a uma jurisdio internacional
querendo impor a ela seu ordenamento interno102. Se cada pas subscritor


      101. O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a Jos Francisco
Rezek, org. Wagner Menezes, Editora Rio Grande do Sul/Editora Uniju, 2004, p. 235.
       102. Sustenta Valerio de Oliveira Mazzuoli: "O art. 80 do Estatuto traz uma regra de
interpretao no sentido de que as suas disposies em nada prejudicaro a aplicao, pelos
Estados, das penas previstas nos seus respectivos Direitos Internos, ou a aplicao da legis-
lao de Estados que no preveja as penas por ele referidas. A Constituio brasileira, por
seu turno, permite at mesmo a pena de morte `em caso de guerra declarada' (art. 5, XLVII,
a), mas probe terminantemente as penas de carter perptuo (alnea b do mesmo inciso). 
bom que fique esclarecido que o Supremo Tribunal Federal no tem tido problema em au-
torizar extradies para pases onde existe a pena de priso perptua, em relao aos crimes
imputados aos extraditandos, mesmo quando o ru corre o risco efetivo de ser preso por esta
modalidade de pena. Como destaca Cachapuz de Medeiros, entende `o pretrio excelso que
a esfera da nossa lei penal  interna. Se somos benevolentes com `nossos delinquentes', isso

118
fizer as ressalvas prprias de suas normas, tradio e cultura, o tratado
perde seu carter de universalidade103. Convm notar que o art. 77, 1, do
Estatuto de Roma no autoriza a pena de morte, sendo sua pena mais grave
a priso perptua. Finalmente, no tocante s imunidades e aos procedimen-
tos especiais decorrentes da qualidade oficial da pessoa (parlamentares,
Presidente da Repblica, diplomatas etc.) no constituiro obstculo para
que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre a pessoa, conforme o disposto
no art. 27 do Estatuto.
      Genocdio, Princpio da Justia Universal e Tribunal Penal Inter-
nacional: nosso CP, em seu art. 7, I, d, dispe que "ficam sujeitos  lei
brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes de genocdio, quan-
do o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil".  certo que, desde a
entrada em vigor do Tribunal Penal Internacional, em 1 de julho de 2002,
o Brasil est obrigado a efetuar a entrega (surrender) do genocida brasilei-
ro ou domiciliado no Brasil  jurisdio transnacional. Isso porque o geno-
cdio est entre os crimes de competncia daquele tribunal internacional
(Estatuto de Roma, art. 5, 1, a). Com isso estaria revogado o mencionado
dispositivo do CP, que fala na aplicao da lei brasileira? Pensamos que no,


s diz bem com os sentimentos dos brasileiros. No podemos impor o mesmo tipo de `be-
nevolncia' aos pases estrangeiros'. O Supremo Tribunal Federal, tambm, em mais de uma
ocasio, autorizou a extradio para os Estados que adotam a pena de morte, com a condio
de que houvesse a comutao desta pena pela de priso perptua. (...) Esse tipo de medida
encontra sua justificativa na Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), por fora do seu ar-
tigo 91, que no restringe, em nenhuma das hipteses que disciplina, a extradio em funo
da pena de priso perptua. Portanto, no Brasil, ainda que internamente no se admita a pena
de priso perptua, o fato no constitui restrio para efeitos de extradio. (...) A pena de
priso perptua -- que no recebe a mesma ressalva constitucional conferida  pena de
morte -- no pode ser instituda dentro do Brasil, quer por meio de tratados internacionais,
quer mediante emendas constitucionais, por se tratar de clusula ptrea constitucional. Mas
isso no obsta, de forma alguma, que a mesma pena possa ser instituda fora do nosso pas,
em tribunal permanente com jurisdio internacional, de que o Brasil  parte e em relao
ao qual deve obedincia, em prol do bem-estar da humanidade" (O direito internacional e
o direito brasileiro: homenagem a Jos Francisco Rezek, cit., p. 254-55). Note-se, no en-
tanto, que a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal "s defere pedido de extra-
dio para cumprimento de pena de priso perptua, se o Estado requerente se comprometa
a comutar essa pena por privativa de liberdade, por prazo ou tempo no superior a 30 (trin-
ta) anos (STF, Tribunal Pleno, Ext 1104/UK-Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda do
Norte, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14-4-2008, DJe-092).
      103. Convm notar que o art. 120 do Estatuto vedou de forma expressa a possibili-
dade de os pases subscritores ratificarem ou aderirem a ele com reservas.

                                                                                         119
tendo em vista que a jurisdio do Tribunal Penal Internacional  subsidi-
ria, somente se impondo na hiptese de omisso ou favorecimento por
parte da justia interna do pas subscritor. Nada impede, no entanto, que,
mesmo sendo o acusado punido no Brasil, o Tribunal Penal Internacional,
em casos excepcionais, refaa o julgamento e imponha sano penal mais
rigorosa, desde que demonstrada parcialidade, fraude, omisso ou inope-
rncia da jurisdio interna do pas. O fato de a sentena interna produzir
coisa julgada no impede a atuao complementar do Tribunal Internacional,
quando ocorrida uma das hipteses de favorecimento do acusado previstas
no art. 20, 3, do Estatuto de Roma.

11. EFICCIA DE SENTENA ESTRANGEIRA
            Art. 9 A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasi-
      leira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homolo-
      gada no Brasil para:
            I -- obrigar o condenado  reparao do dano, a restituies e
      a outros efeitos civis;
            II -- sujeit-lo a medida de segurana.
            Pargrafo nico. A homologao depende:
            a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte inte-
      ressada;
            b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio
      com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na
      falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia.
      Fundamento da homologao de sentena estrangeira: nenhuma
sentena de carter criminal emanada de jurisdio estrangeira pode ter efi-
ccia num Estado sem o seu consentimento, uma vez que o Direito Penal 
essencialmente territorial, devendo ser aplicado apenas dentro dos limites do
pas que o criou. A execuo de uma sentena  ato de soberania e, portanto,
necessita de homologao do Estado no qual se dar seu cumprimento, quan-
do proferida por autoridade estrangeira. Na arguta lembrana de Frederico
Marques, "somente a soberania, ensina De Vabres, comunica fora executria
aos julgados; ora, a execuo em territrio diverso daquele onde a sentena
foi proferida priva esta ltima da fora que s a soberania lhe pode dar..."104.


      104. Tratado, cit., v. 1, p. 371.

120
      Competncia para a homologao: a Emenda Constitucional n.
45/2004 revogou o art. 102, I, h, da CF, que atribua ao Supremo Tribunal
Federal a competncia para a homologao de sentenas estrangeiras e a
concesso do exequatur s cartas rogatrias, deslocando para o Superior
Tribunal de Justia tal competncia (cf. alnea i do inciso I do art. 105,
acrescentada pela EC n. 45/2004).
      Contedo da homologao: a homologao no diz respeito ao con-
tedo, circunscrevendo-se a um exame formal e delibatrio da deciso,
imprescindvel para dar eficcia  sentena delibada. Verifica-se apenas o
preenchimento dos requisitos constantes do art. 788 do Cdigo de Processo
Penal.
      Natureza jurdica da homologao -- sentena de delibao de
carter integrante: trata-se de deciso judicial de mera delibao, sem
anlise do contedo da sentena estrangeira, mas de seus aspectos formais
extrnsecos, com a finalidade de atribuir-lhe eficcia executria. Sem a
homologao, a sentena estrangeira  ineficaz no Estado em que se pre-
tenda execut-la, da por que a doutrina costuma dizer que a sua natureza
jurdica  a de uma sentena de delibao de carter integrante, "pois
confere  sentena delibada aquilo que lhe falta para poder exercer efic-
cia jurdica"105.
      Delibao obrigatria: nem toda sentena estrangeira precisa ser
homologada para produzir efeitos no Brasil, mas to somente aquela que
deva ser aqui executada. Com efeito, s  necessria a homologao para
conferir  sentena estrangeira eficcia para execuo, justamente o que lhe
falta fora de seu territrio. Da decorre o carter integrante da delibao: na
complementao da eficcia jurdica da sentena proferida no exterior. Em
outras palavras, somente  necessria a homologao pelo STJ quando
objetivar-se a execuo do comando emergente da deciso estrangeira. Se
de seu conhecimento no derivar qualquer procedimento executrio, a de-
libao ser desnecessria.
      Execuo civil da sentena penal estrangeira: a homologao 
obrigatria no apenas para a execuo da pena imposta na sentena crimi-
nal condenatria estrangeira, mas tambm para "obrigar o condenado 
reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis", consoante dispe
o art. 9, I, do CP.



     105. Frederico Marques, Tratado, cit., p. 374.

                                                                          121
      Homologao pendente de provocao do interessado: no caso de
homologao para execuo civil da sentena condenatria, ou seja, em face
dos efeitos civis decorrentes da condenao criminal estrangeira,  neces-
srio pedido da parte interessada, no podendo o STJ atuar ex officio, con-
forme disposio do art. 9, pargrafo nico, a, do Cdigo Penal.
      Medida de segurana: sua execuo tambm depende de prvia ho-
mologao pelo STJ, mas somente se aplicada exclusivamente ao inimpu-
tvel ou semi-imputvel, uma vez que o Brasil adotou o sistema vicariante,
segundo o qual no podem ser impostas cumulativamente ao infrator pena
e medida de segurana (CP, art. 9, pargrafo nico, b).
      Procedimento da homologao: homologada a sentena estrangeira,
ser remetida ao presidente do Tribunal de Justia do Estado em que resida
o condenado. Em seguida, o presidente far a remessa da carta ao juiz do
lugar de residncia do condenado, para aplicao da pena ou da medida de
segurana. A execuo processar-se- pelos rgos locais, sem interferncia
do Superior Tribunal de Justia.
      Desnecessidade da homologao: reincidncia, proibio de sursis
e livramento condicional, sentenas absolutrias e extintivas da puni-
bilidade: como j foi dito, a sentena estrangeira somente necessita de
homologao para adquirir eficcia executria. Desse modo, em se tratando
de efeitos secundrios da condenao, os quais no se destinam  execuo,
no haver necessidade de a deciso estrangeira ser homologada. Assim,
para gerar a reincidncia no Brasil ou para obstar a concesso de sursis e
do livramento condicional, no  necessrio o prvio juzo delibatrio do
STJ. Tambm no caso de absolvio proferida no estrangeiro no se proce-
der  homologao, nos termos do art. 7,  2, d, do Cdigo Penal, pois o
fato no foi punido no estrangeiro e no h nada a ser executado, na medi-
da em que a deciso absolutria por l proferida declarou a inexistncia de
relao jurdica entre Estado e infrator. O mesmo se diga da sentena es-
trangeira que julgar extinta a punibilidade do agente (CP, art. 7,  2, e).

12. DO LUGAR DO CRIME
           Art. 6 Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu
      a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu
      ou deveria produzir-se o resultado.
      Uma vez esclarecido qual o territrio em que vigora a lei penal brasilei-
ra, cumpre investigar quando nele se deve considerar cometida a infrao.
      Existem trs teorias a respeito do lugar do crime:

122
      1) Teoria da atividade: lugar do crime  o da ao ou omisso, sen-
do irrelevante o local da produo do resultado.
      2) Teoria do resultado: lugar do crime  aquele em que foi produzi-
do o resultado, sendo irrelevante o local da conduta.
      3) Teoria da ubiquidade ou mista: lugar do crime  tanto o da con-
duta quanto o do resultado. Ser, portanto, o lugar onde se deu qualquer dos
momentos do iter criminis. Essa teoria  tambm conhecida por teoria
mista. Observe-se que os simples atos preparatrios no constituem objeto
de cogitao para determinar o locus delicti, pois no so tpicos.
Teoria adotada
      a) No caso de um crime ser praticado em territrio nacional e o
resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distncia ou de es-
pao mximo): aplica-se a teoria da ubiquidade, prevista no art. 6 do
Cdigo Penal, isto , o foro competente ser tanto o do lugar da ao ou
omisso quanto o do local em que se produziu ou deveria produzir-se o
resultado. Assim, o foro competente ser o do lugar em que foi praticado
o ltimo ato de execuo no Brasil (CPP, art. 70,  1) ou o local brasilei-
ro onde se produziu o resultado. Exemplo: de So Paulo, o agente envia
uma carta com Antrax para a vtima em Washington. O foro competente
ser tanto o de So Paulo quanto o da capital norte-americana. Observe-se
que a expresso "deveria produzir-se o resultado" refere-se s hipteses
de tentativa. Aplica-se a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha
sido praticada fora dos limites territoriais (ou do territrio por extenso),
desde que o impedimento da consumao se tenha dado no Pas. No
importa to s a inteno do agente em consumar o delito em territrio
nacional. Assim, no haver interesse do Estado em punir o agente se a
interrupo da execuo e a antecipao involuntria da consumao te-
nham ocorrido fora do Brasil, ainda que o agente tivesse a inteno de
obter o resultado em territrio nacional, porque, segundo Costa e Silva,
onde "nenhuma fase do delito -- a atividade ou o resultado (leso ou
simples periclitao) -- se verifica, no tem o Estado interesse de punir.
Nada importa a inteno do agente. Ele por si s no viola nem pe em
perigo a ordem jurdica do Estado"106.
      O art. 6 omitiu a possibilidade da ocorrncia parcial do resultado em
territrio nacional, porque o dispositivo legal faz referncia to somente 



     106. Cf. Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 306.

                                                                         123
"parte" da ao ou omisso, mas no  "parte" do resultado. No obstante
isso, pode-se entender que a ocorrncia de parte do resultado tambm 
considerada resultado, devendo ser aplicada a lei brasileira no caso de re-
sultado parcial no Brasil107.
      Resultado, para fins de aplicao da lei penal brasileira,  aquilo que
forma a figura delitiva e que lhe  elemento constitutivo, no se incluindo,
portanto, nesse conceito os efeitos secundrios do crime que se produzam
em territrio nacional. O nico efeito do delito que importa  o resultado
tpico, como, por exemplo, a morte no delito de homicdio. Desse modo,
no se aplica a regra da territorialidade se a conduta e o resultado ocorreram
no exterior, porm os efeitos secundrios do crime sucederam no Brasil.
Exemplo: os efeitos patrimoniais que surgem no Brasil em decorrncia da
morte do sujeito, vtima de um homicdio praticado na Argentina.
Aplicao da teoria da ubiquidade nas vrias hipteses
      Nos crimes conexos: no se aplica a teoria da ubiquidade, devendo
cada crime ser julgado pelo pas onde foi cometido, uma vez que no cons-
tituem propriamente uma unidade jurdica. Exemplo: furto cometido na
Argentina e receptao praticada no Brasil. Aqui somente ser julgada a
receptao.
      No crime complexo: tomado o delito como um todo, aplica-se a regra
do art. 6, sem cindir-se a figura tpica, mesmo que o resultado juridicamen-
te relevante se verifique aliunde e o delito-meio no territrio nacional.
      Na coautoria, participao ou ajuste: o crime d-se tanto no lugar
da instigao ou auxlio como no do resultado.
      No delito permanente e no crime continuado: nas aes considera-
das juridicamente como unidade, o crime tem-se por praticado no lugar em
que se verifica um dos elementos do fato unitrio.
      Nos delitos habituais: o locus delicti  o de qualquer dos fatos (sin-
gulares, anlogos ou repetidos) que pertencem  figura delitiva, pois o "tipo"
serve de elo entre os diversos atos.
      b) No caso de a conduta e o resultado ocorrerem dentro do terri-
trio nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal): aplica-se a
teoria do resultado, prevista no art. 70 do Cdigo de Processo Penal: a
competncia ser determinada pelo lugar em que se consumar a infrao
ou, no caso de tentativa, pelo local em que for praticado o ltimo ato de


      107. Nesse sentido: Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 305.

124
execuo. Exemplo: vtima  ludibriada, mediante emprego de ardil, em
Descalvado e, aps ter sido induzida em erro, acaba por entregar o dinheiro
ao golpista, na cidade vizinha de So Carlos. Esta ltima ser competente
para julgar o estelionato, pois nela  que se produziu o resultado "vantagem
ilcita", com o qual se operou a consumao. Na hiptese dos crimes dolo-
sos contra a vida, deve-se entender que o juzo competente ser o do local
da ao e no o do resultado, tendo em vista a convenincia na instruo
dos fatos. Tomando-se como exemplo uma briga de bar em Jundia, duran-
te a qual so desferidos golpes de faca contra a vtima, com ntida inteno
homicida, sendo esta levada ao Hospital das Clnicas em So Paulo, onde
vem a falecer em razo das leses, no h como negar que todas as teste-
munhas presenciais se encontram em Jundia (em So Paulo, s esto o
mdico e os enfermeiros que atenderam o moribundo). Por fora do prin-
cpio da verdade real, supera-se a regra do art. 70 do CPP e considera-se
como lugar do crime o local da conduta, onde a prova poder ser produzi-
da com muito mais facilidade e eficincia. Nesse sentido: "Conflito de
Competncia -- homicdio -- vtima alvejada a tiros numa comarca, vin-
do a falecer em outra -- competncia do Juzo onde ocorreu a agresso.
Se o interesse do processo  a busca da verdade real, tem-se que a ao
penal deve desenvolver-se no local que facilite a melhor instruo"108.
       c) No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao
procedimento da Lei n. 9.099/95: foi adotada a teoria da atividade. Esta 
a redao do art. 63 da lei: "A competncia do Juizado ser determinada
pelo lugar em que foi praticada a infrao".

Regras especiais
      1) Quando incerto o limite entre duas comarcas, se a infrao for pra-
ticada na divisa, a competncia ser firmada pela preveno (CPP, art. 70,
 3).
      2) No caso de crime continuado ou permanente praticado em territrio
de duas ou mais jurisdies, a competncia ser tambm firmada pela pre-
veno (CPP, art. 71).



       108. STJ, 3 Seo, Rel. Min. Anselmo Santiago, CComp 17.112-PR, j. 13-5-1998,
DJU, 17-8-1998, p. 16. No mesmo sentido: STJ, 3 Seo, Rel. Min. Adhemar Maciel, j.
1-7-1994, DJU, 20-3-1995, p. 6079. Em sentido contrrio, entendendo que o foro compe-
tente  sempre o do local do resultado: STJ, 3 Seo, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, CComp
34557-PE, j. 26-6-2002, DJU, 10-2-2003.

                                                                                      125
      3) No caso de alterao do territrio da comarca, por fora de lei, aps
a instaurao da ao penal, o Superior Tribunal de Justia tem aplicado
analogicamente o art. 87 do Cdigo de Processo Civil, que trata da perpe-
tuatio jurisdictionis, mantendo a competncia original.
      4) Smula 521 do STF: "o foro competente para o processo e julga-
mento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emisso dolosa de
cheque sem proviso de fundos,  o do local onde se deu a recusa do paga-
mento pelo sacado".
      5) No homicdio, quando a morte  produzida em local diverso daque-
le em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro
competente  o da ao ou omisso, e no o do resultado (STJ, 5 T., RHC
793, DJU, 5-11-90, p. 12435). Essa posio  majoritria na jurisprudncia
e tem por fundamento a maior facilidade que as partes tm para produzir
provas no local em que ocorreu a conduta. Ela , contudo, contrria  letra
expressa da lei, que dispe ser competente o foro do local do resultado (CPP,
art. 70 -- teoria do resultado).
      6) No crime de falso testemunho praticado por precatria, a jurispru-
dncia tem entendido como competente o juzo deprecado, uma vez que foi
nele que ocorreu o depoimento fraudulento109.
      7) No uso de documento falso, a competncia  do lugar em que se
deu a falsificao110.
      8) O Tribunal de Justia de So Paulo entende que, no delito de abor-
to, o juzo competente  o do local da conduta, e no o do lugar da morte
do feto111.
      9) De acordo com o Cdigo de Processo Penal:
      a) no sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia ser esta-
belecida pelo domiclio do ru (art. 72, caput). Do mesmo modo, firma-se
a competncia pelo domiclio do ru quando no se sabe a que Estado-
Membro pertence o lugar do fato112;
      b) se o ru tiver mais de um domiclio, a competncia ser firmada
pela preveno (art. 72,  1);


      109. RT, 605/298, e RJTJSP, 100/539.
      110. RT, 541/336.
      111. RJTJSP, 122/565, e RT, 524/358.
      112. STJ, DJU, 9-11-1992, p. 20331.

126
      c) se o ru no tiver residncia certa ou for ignorado o seu paradeiro,
ser competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato (CPP, art.
72,  2);
      d) no caso de ao penal exclusivamente privada, o querelante poder
preferir o foro do domiclio ou residncia do ru ao foro do local do crime,
ainda que este seja conhecido (CPP, art. 73);
      e) domiclio  o lugar onde a pessoa se estabelece com nimo defini-
tivo ou exerce suas ocupaes habituais (novo CC, arts. 70 e 71);
      f) no caso de a pessoa ter vrios domiclios, qualquer um ser consi-
derado como tal (novo CC, art. 71).
      10) Compete ao Jri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida
(CF, art. 5, XXXVIII, d), mas o latrocnio, por ser crime contra o patrim-
nio,  da competncia do juzo singular (Smula 603 do STF), o mesmo
ocorrendo com o crime de extorso qualificada pelo resultado morte113.
Competem ao Jri Federal, presidido por juiz federal, os crimes de compe-
tncia da Justia Federal e que devam ser julgados pelo tribunal popular,
tais como: homicdio praticado a bordo de embarcao privada, de proce-
dncia estrangeira, em porto nacional, e contrabando em conexo com
homicdio (fiscal aduaneiro troca tiros com contrabandista e o mata).
      11) A justia militar  a competente para:
      a) processar e julgar os integrantes das polcias militares nos delitos
assim definidos em lei, bem como as aes judiciais contra atos discipli-
nares militares, ressalvada, nos crimes dolosos contra a vida, a competn-
cia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente deci-
dir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas (CF, art. 125,  4, com a redao dada pela EC n. 45/2004). Exce-
tuados os crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, de compe-
tncia do jri popular, os demais crimes militares sero julgados pela prpria
Justia Militar, observando-se que: 1) se cometidos contra militar (militar
X militar), caber o julgamento em primeiro grau ao Conselho de Justia,
rgo colegiado heterogneo composto por juzes de carreira (togados) e
juzes fardados; 2) sendo o crime militar cometido contra vtima civil, a
deciso de primeira instncia competir, exclusivamente, aos juzes milita-
res de carreira, singularmente, nos termos do  5 do art. 125, acrescido pela
EC n. 45/2004, ou seja, em deciso monocrtica, afastando-se a participao


     113. STF, RE 97.556, DJU, 22-10-1982, p. 10743.

                                                                          127
do rgo colegiado e, portanto, sem a participao de militares de carreira
no julgamento;
      b) processar e julgar os delitos cometidos em lugares sujeitos  Admi-
nistrao militar114;
      c) julgar os crimes de favorecimento pessoal, mas somente quando se
imputa ao favorecido um crime militar115.
      12) No compete  justia militar, mas  comum:
      a) processar e julgar delito de abuso de autoridade116;
      b) o crime de leses corporais contra civil117.
      13) Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil
so de competncia da justia comum, devendo ser julgados pelo jri (CF,
art. 125,  4, com a redao da EC n. 45/2004 e da Lei n. 9.299/96). Com-
pete tambm  justia comum processar e julgar delito decorrente de aciden-
te de trnsito envolvendo viatura de polcia militar, salvo se autor e vtima
forem policiais militares em situao de atividade (Smula 6 do STJ).
      14) Compete  justia militar processar e julgar policial de corporao
estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federa-
tiva (Smula 78 do STJ).
      15) Compete  justia comum processar e julgar o crime de abuso de
autoridade praticado por policial militar, mesmo estando em servio, uma
vez que nenhuma das figuras previstas na Lei n. 4.898/65 est prevista na
legislao militar (Smula 172 do STJ).
      16) Compete tambm  justia comum processar e julgar civil acusa-
do de prtica de crime contra instituies militares estaduais (Smula 53 do
STJ). Tambm compete  justia comum o julgamento de crime cometido
por guarda civil metropolitano118.


      114. Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 5.524-0-RS, Rel. Min. Jos Dantas, v. u.,
DJ, 18-3-1996.
       115. Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 10.250-0-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, v.
u., DJ, 30-10-1995.
      116. Cf. STJ, 3 Seo, CComp 9.334-0-SP, Rel. Min. Jos Dantas, v. u., DJ, 12-2-1996;
3 Seo, CComp 14.007-0-SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJ, 15-4-1996.
       117. Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 9.420-0-SP, Rel. Min. William Patterson,
v. u., DJ, 30-10-1995.
      118. STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 4-10-1993, p. 20495, apud Garcindo Filho,
Jurisprudncia, p. 27.

128
      17) Compete  justia federal processar e julgar os crimes cometidos
contra bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas
ou empresas pblicas (CF, art. 109, IV).
      18) Competia  justia federal processar e julgar os crimes praticados
contra a fauna, nos termos da Smula 91 do STJ. Ocorre que, na sesso de
8 de novembro de 2000, a 3 Seo do STJ deliberou pelo cancelamento da
referida smula, que havia sido editada em 21 de outubro de 1993, passando
tais crimes para a competncia, em regra, da justia comum, excetuando-se
apenas quando o fato atingir bens e interesses da Unio (CF, art. 109, IV),
como, por exemplo, no caso de pesca ilegal no mar territorial brasileiro.
      19) Compete  justia federal processar e julgar os crimes praticados
contra funcionrio pblico federal, quando relacionados com o exerccio da
funo (Smula 147 do STJ). Do mesmo modo, a ela compete o julgamen-
to de crime cometido por funcionrio pblico federal, no exerccio de suas
funes. Tratando-se de crime doloso contra a vida, incumbir ao juiz fe-
deral presidi-lo119.
      20) Compete  justia comum estadual processar e julgar crime em
que indgena figura como autor ou vtima (Smula 140 do STJ). Em se
tratando de crime de genocdio, como se colocam em disputa os direitos
indgenas como um todo, a competncia passa para a justia federal, nos
termos do art. 109, XI, da CF.
      21) Compete  justia comum estadual processar e julgar crime prati-
cado contra sociedade de economia mista (Smula 42 do STJ).
      22) Compete  justia comum julgar crime praticado contra agncia
do Banco do Brasil120.
      23) Compete  justia comum estadual processar e julgar o crime de
falsa anotao de carteira de trabalho e Previdncia Social, atribudo a em-
presa privada (Smula 62 do STJ).
      24) Compete  justia comum o julgamento de crime praticado em
detrimento da Telesp121.



      119. STJ, Rel. Min. Jos Dantas, DJU, 25-10-1993, p. 22447, apud Garcindo Filho,
Jurisprudncia, cit., p. 26.
      120. STJ, 3 Seo, CComp 1.403, DJU, 24-9-1990, p. 9965; e CComp 1.826, DJU,
22-4-1991, p. 4770.
     121. STJ, 3 Seo, CComp 223, DJU, 4-9-1989, p. 14038.

                                                                                 129
      25) Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita proces-
sar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificao de cheque
(Smula 48 do STJ).
      26) Compete  justia comum estadual, na vigncia da Constituio
de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que praticada em detri-
mento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades (Smu-
la 38 do STJ -- inteligncia do art. 109, IV, da CF).
      27) Compete  justia federal processar e julgar crime de falsificao
de ttulo de eleitor122. Tambm lhe compete a falsificao de carteira da
OAB, por afetar interesse de autarquia federal123.
      28) Compete  justia federal processar e julgar os crimes praticados
contra a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos124.
      29) Crime contra a organizao do trabalho: depende. Se ofender a
organizao do trabalho como um todo, a competncia ser da justia fede-
ral125; se atingir direito individual do trabalho, a competncia ser da justi-
a comum estadual126.
      30) Emisso de cheque sem fundos contra a Caixa Econmica Federal:
competncia da justia comum127.
      31) Contrabando e descaminho: competncia da justia federal128.
Considera-se competente o juzo federal do local onde foram apreendidos
os objetos introduzidos ilegalmente no Pas, uma vez que se trata de delito
permanente (nesse sentido: Smula 151 do STJ).
      32) Crime cometido a bordo de navio: compete  justia federal de
primeiro grau processar e julgar os crimes comuns praticados, em tese, no
interior de navio de grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens
internacionais129.


      122. RT, 553/340.
      123. RT, 715/538.
      124. STJ, CComp 1.204, DJU, 18-6-1990, p. 5679.
      125. STJ, 3 Seo, CComp 10.255-3-RS, Rel. Min. Edson Vidigal, v. u., DJ,
20-2-1995.
      126. STJ, 3 Seo, CComp 388, DJU, 16-10-1989, p. 15854; CComp 1.182, RSTJ,
18/201.
      127. RT, 581/309.
      128. STJ, 3 Seo, CComp 1.078, DJU, 7-5-1990, p. 3825.
      129. STJ, 3 Seo, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 11-12-1995, p. 43174. No mesmo
sentido: RT, 729/509.

130
      33) Crime cometido em rea de fronteira: compete  justia comum
estadual, porque no existe ofensa a bem, servio ou interesse da
Unio130.
      34) Compete  justia comum estadual processar e julgar o crime de
falsificao e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular
de ensino (Smula 104 do STJ).
      35) Compete  justia federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra
do art. 78, II, a, do CPP (Smula 122 do STJ).
      36) Compete  Justia Federal o processo-crime contra bens tombados
pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, pouco impor-
tando tenha ou no havido o registro imobilirio131.
     37) Crime praticado por meio da rede mundial de computadores (in-
ternet): No caso do crime de pedofilia, j decidiu o STJ pela competncia
da Justia Federal132.

13. CONTAGEM DO PRAZO
           Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-
      -se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
     Incluso do dia do comeo: no interessa a que horas do dia o prazo
comeou a correr; considera-se o dia todo para efeito de contagem de prazo.
Assim, se a pena comeou a ser cumprida s 23h50min, os 10 minutos so
contados como um dia inteiro. Do mesmo modo, no importa se o prazo
comeou em domingo ou feriado, computando-se um ou outro como pri-
meiro dia.


      130. STJ, 3 Seo, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 5-8-1996, p. 26308, apud
Garcindo Filho, Jurisprudncia, cit., p. 23.
      131. STJ, 3 Seo, CComp 19.157-MG, Rel. Min. Jos Dantas, DJU, 3-8-1998, p. 74.
       132. "1 -- A consumao do ilcito previsto no art. 241 do Estatuto da Criana e do
Adolescente ocorre no ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas, sendo indife-
rente a localizao do provedor de acesso  rede mundial de computadores onde tais imagens
encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualizao pelos usurios. 2 -- Conflito co-
nhecido para declarar competente o Juzo da Vara Federal Criminal da Seo Judiciria de
Santa Catarina" (STJ, 3 Seo, CC 29.886/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j.
12-12-2007, DJ, 1-2-2008, p. 1).

                                                                                     131
     Prescrio e decadncia: os prazos so contados de acordo com a
regra do art. 10 do Cdigo Penal.
     Prazos processuais: contam-se de acordo com a regra do art. 798, 
1, do CPP. Exclui-se o dia do comeo. De acordo com a Smula 310 do
STF, se o dia do comeo for domingo ou feriado, o incio do prazo ser o
dia til imediatamente subsequente.
     Contagem de ms e ano: so contados como perodos que compreen-
dem um nmero determinado de dias, pouco importando quantos sejam os
dias de cada ms. Exemplo: 6 meses a partir de abril; terminar o prazo em
setembro, no importando se o ms tem 30 ou 31 dias.
     Os anos so contados da mesma forma, sendo irrelevante se bissextos ou
com 365 dias. Cinco anos depois de janeiro de 2010 ser janeiro de 2015133.
     Questo: o agente comea a cumprir pena s 19h27min do dia 5 de
agosto de 2003. Tem 6 anos, 9 meses e 23 dias de pena a cumprir. Calcular
a data do trmino.
     Resposta: dividir em trs colunas dia, ms e ano. Em seguida, adicionar
o quantum a ser cumprido.
     dia         ms      ano
     5            8       2003
     1 etapa: 2003 + 6 anos = 2009
     5            8       2009
     2 etapa: depois de somar o nmero de anos, somam-se os meses.
     Agosto de 2009 + 9 meses = maio de 2010
     At agora, a pena termina em 5 de maio de 2010.
     5            5       2010
     3 etapa: s falta somar os dias.
     5            5       2010
     + 23
     = 28         5       2010
     Dessa forma, a pena de 6 anos, 9 meses e 23 dias, cujo cumprimento
comeou em 5 de agosto de 2003, pela soma deve terminar em 28 de maio
de 2010.


      133. A Lei n. 810/49, em seu art. 1, considera ano "o perodo de 12 (doze) meses
contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte", da se falar que
anos e meses so contados independentemente do nmero de dias.

132
      No esquea, porm, que depois da operao deve-se diminuir sempre
um dia, j que, pela regra, o dia do comeo deve ser computado.
      A pena, assim, estar cumprida em 27 de maio de 2010.
      Prazos fatais e improrrogveis: os prazos de natureza penal so
considerados improrrogveis, mesmo que terminem em domingos e feriados.
Isto significa que, encerrando-se em um sbado (considerado feriado foren-
se), domingo ou outro dia em que, por motivo de feriado ou frias, no
houver expediente, no existir possibilidade de prorrogao para o primei-
ro dia til subsequente. O prazo "morre" ali mesmo, no domingo ou feriado,
sendo, por esse motivo, considerado fatal.
      Interrupo e suspenso: apesar de improrrogvel, o prazo penal 
passvel de interrupo (o prazo  "zerado" e comea novamente do primei-
ro dia) e de suspenso (recomea pelo tempo que faltava), como, por exem-
plo,  o caso do prazo prescricional.
      Distino entre prazo penal e prazo processual: todo prazo cujo
decurso leve  extino do direito de punir ser considerado penal. Assim,
por exemplo, o prazo decadencial de seis meses, a contar do conhecimen-
to da autoria pelo ofendido ou seu representante legal, para o oferecimen-
to da queixa ou da representao: embora se trate de prazo para a realiza-
o de um ato processual, seu fluxo levar  extino da punibilidade, pois
sem a queixa ou a representao torna-se impossvel a instaurao do pro-
cesso e, por conseguinte, a satisfao da pretenso punitiva pelo Estado.
Como no  possvel dar incio  persecuo penal, jamais ser imposta
qualquer sano ao infrator, de maneira que, de forma indireta, a decadn-
cia acarreta a extino da punibilidade, j que a inviabiliza. S pode, por-
tanto, ter natureza penal. Outro exemplo  o de trinta dias para o querelan-
te dar andamento  ao exclusivamente privada ou  personalssima, sob
pena de extino da punibilidade pela perempo (CPP, art. 60, I). Embo-
ra o instituto, aparentemente, tenha relao com o processo, e como sua
consequncia afeta o jus puniendi, tal prazo tambm ser contado de acor-
do com a regra do art. 10.  ainda a hiptese do prazo de sessenta dias para
que o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo sucedam o querelante
morto na ao penal exclusivamente privada, sob pena de perempo (CPP,
art. 60, II). Em contrapartida, na hiptese do prazo decadencial de seis
meses para que o ofendido ou seu representante legal proponham a ao
penal privada subsidiria da pblica, o qual comea a correr a partir do
trmino do prazo para o Ministrio Pblico oferecer a denncia (CF, art. 5,

                                                                        133
LIX, e CPP, art. 29), o mesmo tem natureza processual e ser contado de
acordo com a regra do art. 798,  1, do CPP, excluindo-se o dia do come-
o (tem incio a partir do primeiro dia til subsequente -- Smula 310 do
STF), computando-se o do final e prorrogando-se quando terminar em
domingo ou feriado. Isto porque o decurso do prazo decadencial no acar-
reta a extino da punibilidade, j que o Ministrio Pblico poder, a
qualquer tempo antes da prescrio, oferecer a denncia.

14. TEORIA DO CRIME
      Conceito de crime: o crime pode ser conceituado sob os aspectos
material e formal ou analtico.
      Aspecto material:  aquele que busca estabelecer a essncia do con-
ceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado criminoso e
outro no. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato hu-
mano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a perigo bens
jurdicos considerados fundamentais para a existncia da coletividade e da
paz social.
      Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera subsuno da
conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infrao penal tudo aquilo que
o legislador descrever como tal, pouco importando o seu contedo. Consi-
derar a existncia de um crime sem levar em conta sua essncia ou lesivida-
de material afronta o princpio constitucional da dignidade humana.
      Aspecto analtico:  aquele que busca, sob um prisma jurdico, esta-
belecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque 
propiciar a correta e mais justa deciso sobre a infrao penal e seu autor,
fazendo com que o julgador ou intrprete desenvolva o seu raciocnio em
etapas. Sob esse ngulo, crime  todo fato tpico e ilcito. Dessa maneira,
em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso
positivo, e s neste caso, verifica-se se a mesma  ilcita ou no. Sendo o
fato tpico e ilcito, j surge a infrao penal. A partir da,  s verificar se
o autor foi ou no culpado pela sua prtica, isto , se deve ou no sofrer um
juzo de reprovao pelo crime que cometeu. Para a existncia da infrao
penal, portanto,  preciso que o fato seja tpico e ilcito.
      Concepo bipartida: a culpabilidade no integra o conceito de
crime.
      Entendemos que crime  fato tpico e ilcito (ou antijurdico) por vrias
razes.

134
      A Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria Cls-
sica, concebida por Franz von Liszt, a qual teve em Ernest von Beling um
de seus maiores defensores, dominou todo o sculo XIX, fortemente in-
fluenciada pelo positivismo jurdico. Para ela, o fato tpico resultava de
mera comparao entre a conduta objetivamente realizada e a descrio
legal do crime, sem analisar qualquer aspecto de ordem interna, subjetiva.
Sustentava que o dolo e a culpa sediavam-se na culpabilidade e no per-
tenciam ao tipo. Para os seus defensores, crime s pode ser fato tpico,
ilcito (antijurdico) e culpvel, uma vez que, sendo o dolo e a culpa im-
prescindveis para a sua existncia e estando ambos na culpabilidade, por
bvio esta ltima se tornava necessria para integrar o conceito de infrao
penal. Todo penalista clssico, portanto, forosamente precisa adotar a
concepo tripartida, pois do contrrio teria de admitir que o dolo e a
culpa no pertenciam ao crime, o que seria juridicamente impossvel de
sustentar. Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que dolo e culpa in-
tegravam o fato tpico e no a culpabilidade. A partir da, com a sada
desses elementos, a culpabilidade perdeu a nica coisa que interessava ao
crime, ficando apenas com elementos puramente valorativos. Com isso,
passou a ser mero juzo de valorao externo ao crime, uma simples re-
provao que o Estado faz sobre o autor de uma infrao penal. Com
efeito, a culpabilidade, em termos coloquiais, ocorre quando o Estado
aponta o dedo para o infrator e lhe diz: voc  culpado e vai pagar pelo
crime que cometeu! Ora, isso nada tem que ver com o crime.  apenas
uma censura exercida sobre o criminoso. Concluso: a partir do finalismo,
j no h como continuar sustentando que crime  todo fato tpico, ilcito
e culpvel, pois a culpabilidade no tem mais nada que interessa ao con-
ceito de crime. Welzel no se apercebeu disso e continuou sustentando
equivocadamente a concepo tripartida, tendo, com isso, influenciado
grande parte dos finalistas, os quais insistiram na tecla errada.
      Alm disso, a culpabilidade no pode ser um elemento externo de
valorao exercido sobre o autor do crime e, ao mesmo tempo, estar dentro
dele. No existe crime culpado, mas autor de crime culpado.
      Quando se fala na aplicao de medida de segurana, dois so os
pressupostos: ausncia de culpabilidade (o agente deve ser um inimput-
vel) + prtica de crime (para internar algum em um manicmio por de-
terminao de um juiz criminal,  necessrio antes provar que esse algum
cometeu um crime). Com isso, percebe-se que pode haver crime sem
culpabilidade.

                                                                        135
      Como lembra Damsio de Jesus, se a culpabilidade fosse elemento do
crime, aquele que, dolosamente, adquirisse um produto de roubo cometido
por um menor no cometeria receptao, pois se o menor no pratica crime,
ante a ausncia de culpabilidade, o receptador no teria adquirido um
produto desse crime.
      Nosso Cdigo Penal diz que: a) quando o fato  atpico, no existe
crime ("No h crime sem lei anterior que o defina" -- CP, art. 1); b)
quando a ilicitude  excluda, no existe crime ("No h crime quando o
agente pratica o fato" -- CP, art. 23 e incisos). Isso  claro sinal de que o
fato tpico e a ilicitude so seus elementos.
      Agora, quando a culpabilidade  excluda, nosso Cdigo emprega ter-
minologia diversa: " isento de pena o agente que..." (CP, art. 26, caput).
      Por todos esses motivos entendemos correta a concepo bipartida.
      Finalmente, no se podem misturar tipicidade e ilicitude em uma
mesma fase, pois matar um inseto (fato atpico) no  a mesma coisa que
matar uma pessoa em legtima defesa (fato tpico, mas no ilcito).
      Antijuridicidade: preferimos o termo ilicitude, uma vez que o crime,
embora contrrio  lei penal, no deixa de ser um fato jurdico, dado que
produz inmeros efeitos nessa rbita.

15. FATO TPICO
     Conceito:  o fato material que se amolda perfeitamente aos elemen-
tos constantes do modelo previsto na lei penal.
     Elementos: so quatro:
     a) conduta dolosa ou culposa;
     b) resultado (s nos crimes materiais);
     c) nexo causal (s nos crimes materiais);
     d) tipicidade.
     Fato material:  aquele que existe independentemente de se enquadrar
ou no ao modelo descritivo legal. A tipicidade , portanto, irrelevante para
a existncia do fato material.

15.1. Conduta
     Conceito:  a ao ou omisso humana, consciente e voluntria, di-
rigida a uma finalidade. Os seres humanos so entes dotados de razo e
vontade. A mente processa uma srie de captaes sensoriais, transformadas

136
em desejos. O pensamento, entretanto, enquanto permanecer encastelado
na conscincia, no representa absolutamente nada para o Direito Penal
(pensiero non paga gabella; cogitationis poena nemo patitur). Somente
quando a vontade se liberta do claustro psquico que a aprisiona  que a
conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptvel, por meio de um
comportamento positivo, a ao ("um fazer"), ou de uma inatividade inde-
vida, a omisso ("um no fazer o que era preciso").
      A exteriorizao da conduta por meio de uma ao ou omisso no 
suficiente, porm. O Direito Penal s empresta relevo aos comportamentos
humanos que tenham, na vontade, a sua fora motriz. As pessoas humanas,
como seres racionais, conhecedoras que so da lei natural da causa e efeito,
sabem perfeitamente que de cada comportamento pode resultar um efeito
distinto (sabe-se que o fogo queima, o impacto contundente lesiona ou mata,
a falta de oxignio asfixia, a tortura causa dor etc.). Assim, conhecedoras
que so dos processos causais, e sendo dotadas de razo e livre-arbtrio,
podem escolher entre um ou outro comportamento.  com isso que se pre-
ocupa o Direito Penal. Funda-se no princpio geral da evitabilidade (cf.
tpico abaixo -- "Teorias da conduta"), no sentido de que s lhe interessam
as condutas que poderiam ter sido evitadas. Por essa razo, onde no houver
vontade, no existir conduta perante o ordenamento jurdico repressivo.
      No se preocupa o direito criminal com os resultados decorrentes de
caso fortuito ou fora maior, nem com a conduta praticada mediante coao
fsica, ou mesmo com atos derivados de puro reflexo, porque nenhum deles
poderia ter sido evitado. Na arguta observao de Assis Toledo, "como no
se pode punir uma pedra que cai, ou um raio que mata, no se deve igual-
mente punir quem no age, mas  agido"134.
      A vontade e a conscincia, geradoras da conduta, no so, contudo,
"cegas", isto , desprovidas de finalidade, no sentido de que toda ao ou
omisso dominada pela voluntariedade objetiva atingir um fim. Acompa-
nhemos este singelo exemplo: uma pessoa est com sede e observa sobre a
mesa um copo com gua; a vontade de beber associada  finalidade de
saciar a sede animam a ao de levar o copo  boca e ingerir o lquido.
Nesse caso, existiu conduta, devido  conscincia, vontade e finalidade, e
o resultado produzido (gua bebida e sede saciada) acabou por coincidir
com vontade e finalidade. Chama-se a isso conduta dolosa (vontade de rea-


     134. Princpios bsicos, cit., p. 83.

                                                                        137
lizar conduta e finalidade de produzir o resultado). Nesse mesmo exemplo,
suponhamos agora que, por um descuido, a gua fosse derramada sobre a
roupa do sedento agente. Ocorreu uma conduta humana voluntria (a pessoa
queria pegar o copo e efetivamente o pegou, sem que ningum a obrigasse
a faz-lo). O resultado, entretanto, no coincidiu com a finalidade, mas, ao
contrrio, derivou da quebra de um dever de cuidado. Essa conduta  cha-
mada de culposa (conduta voluntria e resultado no querido, provocado
por descuido).
      Ambos os fatos, o doloso e o culposo, no so considerados compor-
tamentos tpicos porque no existe previso legal para eles. So irrelevantes
penais, mas nota-se claramente que, nessas singelas condutas, delas so
inseparveis a vontade, a finalidade e o dolo ou a culpa. No caso da condu-
ta dolosa, a vontade e a finalidade j so as de produzir um resultado tpico,
enquanto na conduta culposa, a vontade e a finalidade no buscam um re-
sultado tpico, mas este ocorre devido  violao de um dever de cuidado
que qualquer pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, por-
tanto, conduta voluntria e finalstica, que produza um resultado doloso ou
culposo, previsto na lei penal como crime, surgir um fato relevante sob a
tica do Direito Penal.
      Por essa razo, refazendo, agora, o conceito de conduta, chega-se 
seguinte concluso: conduta penalmente relevante  toda ao ou omisso
humana, consciente e voluntria, dolosa ou culposa, voltada a uma finali-
dade, tpica ou no, mas que produz ou tenta produzir um resultado previs-
to na lei penal como crime.
      Os elementos desse conceito sero analisados separadamente, logo em
seguida s teorias que buscam explicar a conduta.

Teorias da conduta
A teoria naturalista ou causal
      Tal teoria foi concebida no sculo XIX, no Tratado de Franz von
Liszt, e perdurou at meados do sculo XX, sob forte influncia das cincias
fsicas e naturais e do positivismo jurdico, caracterizado pelo excessivo
apego  letra expressa da lei. Nessa poca, a igualdade formal era alcana-
da por meio de regras genricas e objetivas, e surgia como eficiente meio
de controlar as arbitrariedades do Estado. A sociedade, traumatizada pelos
abusos cometidos durante o perodo anterior, do Absolutismo Monrquico,
que vigorou at o final do sculo XVIII, instalou o Estado Formal de Direi-
to, no qual todos estavam submetidos no mais ao imprio de uma pessoa,

138
mas ao imprio da lei. Tal igualdade era, no entanto, meramente formal.
Todos eram iguais perante a lei, na medida em que a lei era igual para todos.
Nada mais. O Estado estabelecia as regras do jogo de modo impessoal e no
se preocupava com as desigualdades materiais, nem procurava ameniz-las.
Nesse perodo, o xodo rural provocou o deslocamento de gigantescas
hordas de miserveis famintos, os quais se aglomeravam em torno das ci-
dades, vivendo em condies subumanas. Perante a lei, eram considerados
rigorosamente iguais aos privilegiados, j que todos estavam submetidos ao
mesmo complexo normativo, mas pouco se fazia para reduzir o abismo
social existente. Essa era a lgica do liberalismo exacerbado preconizado
pelo ideal burgus e pelos ideais libertrios que inspiraram a Revoluo
Francesa, em 1789.
      Foi nesse contexto poltico que floresceu a Teoria Naturalista ou
Causal.
      No Estado formal e positivista, no havia campo para a interpretao
das normas, as quais deviam ser cumpridas sem discusso quanto ao seu
contedo. O lema era: lei se cumpre, no se discute, nem se interpreta. Vale
o que est escrito. A atividade de interpretao era vista como perigosa e
subversiva, pois pretendia substituir regras objetivas pelo subjetivismo de
um raciocnio, o que poderia significar um retorno aos tempos de arbtrio.
Se todos estavam submetidos ao imprio da lei, e no do monarca, como
desafi-la ento, substituindo a segurana de sua literalidade, pela inse-
gurana de uma interpretao?
      Acreditava-se ser mais seguro confiar na letra esttica do texto legal.
O legislador no reconhecia nem declarava o crime, mas o criava. Antes da
lei no existia nada no mundo jurdico, rejeitando-se qualquer noo jusna-
turalista, e, aps a sua criao, bastava um mero exerccio de lgica formal
para se proceder ao enquadramento entre o que o modelo legal descrevia e
o que objetivamente era praticado. Deste modo, crime no  uma estrutura
lgico-objetiva axiologicamente indesejvel, ou seja, algo que qualquer
pessoa normal considera mal e pernicioso. Crime  aquilo que o legislador
diz s-lo e ponto final. Se tem ou no contedo de crime, no interessa. O
que importa  o que est na lei.
      Somava-se a isso a fascinao da poca pelas novas descobertas cien-
tficas, os avanos da fsica e as recentes teorias sobre a origem do homem
e do universo.
      Todo esse panorama se refletiu na concepo naturalista, segundo a
qual a existncia do fato tpico resulta de uma simples comparao entre o
que foi objetivamente praticado e o que se encontra descrito na lei, sem

                                                                         139
qualquer indagao quanto ao contedo da conduta, sua lesividade ou rele-
vncia. No importa se o agente quis ou se teve culpa na causao do crime.
A configurao da conduta tpica depende apenas de o agente causar fisi-
camente (naturalisticamente) um resultado previsto em lei como crime. A
causao, por sua vez, era verificada de acordo com as leis fsicas da causa
e do efeito, sem indagaes de ordem subjetiva ou valorativa. S interessa-
vam duas coisas: saber quem foi o causador do resultado e se tal resultado
estava definido em lei como crime.
      Desse modo, se, por exemplo, um suicida pulasse na frente de uma
carruagem e viesse a morrer atropelado, o raciocnio naturalista e positivis-
ta diria: (a) a vtima morreu com a cabea esmagada; (b) foi a carruagem
quem passou sobre a cabea da vtima, esmagando-a; (c) a carruagem era
conduzida pelo cocheiro; (d) logo, foi o cocheiro quem atropelou a vtima,
esmagou a sua cabea e a matou; (e) matar algum  um fato definido em
lei como tpico; (f) logo, o cocheiro praticou um fato tpico. Pura aplicao
das leis fsicas da causa e do efeito. Colocar a mo no fogo, queima; na
gua, molha; passar com o veculo sobre a cabea de algum, mata. Pouco
importa que o condutor no tivesse nem inteno de matar, nem culpa na
morte. Causar objetivamente o evento, segundo a lei fsica da causa e efei-
to, era o que importava. O dolo e a culpa pertenciam ao terreno da culpabi-
lidade, que s mais adiante era analisada.
      A fotografia externa do evento, independentemente da vontade do
agente, era tudo o que importava para o fato tpico. A ao passou a ser
considerada um puro fator de causalidade, uma simples produo do resul-
tado, mediante o emprego de foras fsicas. De acordo com o ensinamento
de Liszt, uma modificao no mundo exterior, perceptvel sensorialmente.
Agir  dar causa a algum evento perceptvel no mundo natural. O nico nexo
que importava estabelecer era o natural (da causa e efeito), desprezando-se
os elementos volitivo (dolo) e normativo (culpa), cujo exame ficava relega-
do para o momento da verificao da culpabilidade. A estrutura do crime
estava dividida em trs partes: fato tpico + antijuridicidade (ou ilicitude) +
culpabilidade. A primeira parte, qual seja, o tipo, abarcava somente os as-
pectos objetivos do crime, enquanto a culpabilidade ficava com os de natu-
reza subjetiva (dolo e culpa), ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo
e a interna, na culpabilidade. No exemplo retrocitado, s interessa ao tipo
penal o fato de o agente ter sido o causador fsico da morte por atropela-
mento. Como isto est descrito em lei como "matar algum", opera-se a
adequao tpica. Somente quando chegar o momento de aferio da cul-
pabilidade  que ser verificado se o agente atuou com dolo ou culpa. Esta

140
concepo foi defendida por Ernst von Beling, um dos mais importantes
representantes desta fase, que, em 1906, escreveu a sua monografia Teoria
do delito (Die Lehre von Verbrechen).
      Embora buscasse garantir o cidado contra invases punitivas no
previstas antecipadamente em regras gerais, o dogma naturalista e o am-
biente fortemente positivista que o envolveu acabaram sendo largamente
empregados com desvirtuamento de seus fins pelos regimes totalitrios, nos
quais o direito penal tinha funo precipuamente utilitria, atuando como
mecanismo de preveno social contra o crime. Tudo porque o sistema no
admitia discusso quanto ao contedo das normas, ou seja, se estas eram
injustas. Nesses regimes, era considerado justo tudo o que fosse til ao povo,
independente do contedo tico ou moral da norma.
      Com efeito, no havia ambiente para se discutir o contedo das normas,
de modo que o positivismo dogmtico implicava aceitar sem maiores inda-
gaes o comando emergente do ordenamento legal imposto pelo Estado.
      Hans Welzel alertou sobre a perigosa margem de arbtrio que o posi-
tivismo causal deixava, levando ao total esvaziamento do contedo norma-
tivo do direito. Em sua obra La teora de la accin finalista, chega a afirmar
que "visto en su totalidad, y prescindiendo de ciertas oscilaciones al prin-
cipio de su dominio, se puede caracterizar el derecho penal del nacionalso-
cialismo como extremamente utilitario y naturalista. (...) Justo es lo til al
pueblo..."135.
      Mais adiante, Welzel d um exemplo dos extremos a que pode chegar
o emprego da teoria naturalista da ao: "El nacionalsocialismo realiz
efectivamente esta idea: cuando en los aos de guerra millones de obreros
del este fluyeron a Alemania, el ministro de Justicia del Reich fue autoriza-
do, por ordenanza del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a las personas no
pertenecientes al pueblo alemn de la prohibicin del aborto. Como el Es-
tado no tena inters en el aumento de estos pueblos extranjeros, dej en
ellos el aborto libre de pena. (...) Aqu se demonstraron visiblemente los
lmites del pensar utilitario"136.
      Nesse episdio, verifica-se como  perigosa a aplicao da teoria de
que s importam os resultados. Em seguida, conclui o penalista, dizendo


     135. La teora, cit., p. 10.
     136. La teora, cit., p. 12.

                                                                         141
que: "La misin principal del derecho penal no es, como crey la teora
anterior, de ndole preventiva, sino tico-social. Ms esencial que el ampa-
ro de los bienes jurdicos particulares concretos, es la misin de asegurar
en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurdicos;
es decir, la fidelidad frente al Estado, el respecto de la persona (de la vida
ajena, la salud, la libertad, honor etc.)"137.
      Isso tudo significa que,  medida que o Estado edita regras aticas e
injustas, quebra-se o sentimento de respeito que as pessoas devem sentir
naturalmente pela norma. No h vontade de se acatar uma lei imoral, e seu
cumprimento s  conseguido  fora.
      O direito tem uma funo muito mais importante do que proteger bens,
que  a de fixar os valores supremos de uma nao, estabelecendo os prin-
cpios bsicos, a partir dos quais, dentro de um critrio justo e lgico, sero
editadas as regras gerais. Sem isso, a sociedade fica ao talante da utilidade
momentnea que o ditador v em determinada norma. Rompe-se, de forma
definitiva, a relao de confiana entre povo e Estado.
      Ao lado dessas colocaes, acrescente-se que no se podia mais aceitar
como vlida a premissa de que era possvel destacar a vontade da conduta,
como se fossem coisas distintas, para analisar a existncia da primeira s no
momento de aferio da culpabilidade. Ora, a vontade  a origem, a fora
motriz da conduta, sem a qual as aes humanas seriam equiparadas a reaes
autmatas. No se pode dizer que uma conduta  conduta sem vontade, da
mesma maneira que no se diz que um automvel existe sem o motor.
      Uma conduta sem vontade  to atpica quanto a causao de um dano
por um animal ou um fenmeno da natureza. Do contrrio, o direito penal
no conhecer barreiras ticas ou morais  sua aplicao.
      A teoria naturalista ou causal est hoje superada. Em pleno sculo XXI,
torna-se inadmissvel dizer que crime  aquilo que est definido em lei como
tal, sem preocupaes de ordem material e sem levar em conta se a ao foi
consciente e voluntria.
A corrente neoclssica ou neokantista
     Surgiu como reao  concepo meramente positivista do tipo penal,
vigente no sistema causal. O modelo incriminador no  mais visto como
uma entidade formal abstrata, que cumpre papel de simples descrio da
conduta reprovvel.


      137. La teora, cit., p. 12.

142
      Claus Roxin, comentando o declnio da teoria naturalista ou causal,
observa: "La decadencia de esa teora del delito especialmente clara y sencilla
fue iniciada por el sistema neoclsico. La causa de la reestructuracin del
concepto de delito operada por el mismo radic en el hecho de reconocer
que el injusto no es explicable en todos los casos slo por elementos pura-
mente objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclu-
sivamente en elementos subjetivos. As, por ejemplo, el tipo del hurto requie-
re algo ms que la sustraccin -- objetiva -- de una cosa mueble ajena, que
en cuanto privacin o desposesin temporal de la cosa es por regla general
jurdicopenalmente irrelevante; sin el elemento anmico-interno del nimo
de apropiacin no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del
hurto y el injusto del mismo. Por eso la doctrina se vio obligada a reconocer
la existencia de elementos subjetivos del injusto..."138.
      Mezger identificou, em 1915, alguns tipos penais que exigiam expres-
samente a finalidade do agente, quebrando o dogma de que a vontade e a
finalidade situam-se na culpabilidade. Alm disso, so tambm encontrados,
em algumas definies legais, elementos cujo significado no pode ser
obtido a partir da observao, tais como "ato obsceno", "documento", "coi-
sa alheia", "indevidamente" etc.
      Antes da revogao do art. 219 pela Lei n. 11.106/2005, o Cdigo
Penal descrevia assim o delito de rapto: "raptar + mulher honesta + com fim
libidinoso". Era impossvel afirmar a existncia desse fato tpico, mediante
a mera comparao entre a fotografia externa da conduta e a descrio
contida na lei.
      A cena de um homem arrastando uma mulher pelos cabelos em direo
a uma cabana no autoriza, por si s, a adequao da conduta ao tipo do
"rapto com fim libidinoso", pois, sem examinar a finalidade do agente, no
se sabe se ele est cometendo o rapto com o fim de obter um resgate, de
torturar a vtima, de com ela praticar atos libidinosos etc. Neste caso, sem
o elemento subjetivo (vontade, finalidade, inteno),  impossvel dizer se
foi praticado referido fato tpico.
      Alm do rapto com fim libidinoso, foram identificados outros casos:
no furto, alm do dolo de "subtrair", h necessidade de que o agente tenha
o fim especial de assenhoreamento definitivo da res; na extorso mediante
sequestro, alm da conscincia e vontade de "sequestrar", a lei exige que o
autor tenha o fim especial de obter a vantagem, e assim por diante.


     138. Derecho penal; parte general, p. 198-199.

                                                                          143
      Por bvio que a finalidade exigida pela lei nada tem de externo, obje-
tivo, mas mesmo assim encontrava-se no tipo.
      Como, ento, afirmar que o tipo s contm aspectos concretos, visveis
externamente, e que toda e qualquer anlise da parte psicolgica deve ficar
relegada  culpabilidade? Se o tipo exige uma vontade especial, no h como
nele enquadrar o fato, sem penetrar na mente do autor, para saber o que ele
pretendia.
      Concluiu-se, ento, que o tipo penal no continha apenas elementos
de ordem objetiva, nem que o fato tpico poderia depender de uma mera
comparao entre o fato objetivo e a descrio legal.
      Foi um durssimo golpe na teoria causal, para a qual todos os elemen-
tos subjetivos pertenciam  culpabilidade.
      Alm disso, em alguns casos, a adequao tpica exigia muito mais do
que a comparao entre o fato externo e o tipo. Em determinados crimes, a
lei exigia que a vtima tivesse uma qualidade especial, como, por exemplo,
nos revogados delitos de seduo e no rapto com fim libidinoso, nos quais
a agresso tinha de ser cometida contra "mulher honesta".
      Em tais situaes, como saber se a vtima se enquadra nessa definio,
sem um demorado juzo de valorao de acordo com o costume, a tradio,
a moral e at a religio de uma dada localidade?
      Se no tipo legal existem elementos que demandam tamanha valorao
(opinio, subjetividade e interpretao), no se poderia mais continuar
chamando-o de meramente descritivo.
      Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura, bastan-
te distintos daqueles modelos ocos e meramente descritivos do sistema
anterior.
      Paralelamente, na culpabilidade ocorria uma revoluo de conceitos
semelhante  que se passava na tipicidade. Frank, em 1907, descobriu a
existncia de elementos normativos, os quais passaram a se alinhar com a
imputabilidade e o dolo ou a culpa. A teoria da normalidade das circunstn-
cias concomitantes ensejou a insero de mais um requisito, qual seja, o da
exigibilidade de conduta diversa, o que fez com que, de psicolgica, a cul-
pabilidade se tornasse psicolgico-normativa. Essa mudana preparou o
ambiente dogmtico para a definitiva migrao do dolo e da culpa para o
terreno da tipicidade, e o consequente sepultamento do dogma naturalista.
      Com tudo isso, o tipo deixava de ser uma criao abstrata do legislador
para se transformar em um reflexo da cultura e dos valores de uma socie-

144
dade, de modo que o legislador no mais declarava, mas apenas reconhecia
os valores supremos merecedores da tutela penal. Por outro lado, no se
podia mais falar em mera subsuno formal, exigindo-se outras considera-
es de ordem normativa e subjetiva para o exame da tipicidade.
      Foi um decisivo passo preparatrio para teorias mais indagadoras da
essncia dos elementos do tipo legal e para a viso mais moderna do direi-
to penal como derivao de princpios poltico-constitucionais. Com o
neokantismo iniciou-se o perodo de enriquecimento do tipo penal, prepa-
rando o ambiente para a chegada, bem depois, da imputao objetiva, ins-
piradora das concluses a que neste trabalho chegaremos.
      De qualquer modo, ainda que concebendo o tipo como um valor cul-
tural, o que configurava um avano em relao ao dogma da doutrina causal,
a corrente neoclssica ainda mantinha forte carga positivista.
A teoria finalista da ao
      Baseado nas constataes neokantistas, o conceito finalista de ao,
que comeou a ser elaborado no final da dcada de 1920 e incio da de 1930
e cujo defensor mais ardoroso foi Hans Welzel, constituiu uma reao dian-
te do chamado dogma naturalista.
      Os questionamentos dirigiam-se  injustificvel desconsiderao da
vontade humana na apreciao do fato tpico, por parte dos causalistas: ora,
a despeito de o resultado ser idntico -- morte --, por que o homicdio
doloso  considerado um crime mais grave do que o homicdio culposo?
      Deve-se concluir que essa diferena de tratamento legal no depende
apenas da causao do resultado, mas, sim, da forma como foi praticada a
ao. A partir dessa constatao, o delito no poderia mais ser qualificado
apenas como um simples desvalor do resultado, passando antes a configurar
um desvalor da prpria conduta.
      Matar algum, do ponto de vista objetivo, configura sempre a mesma
ao, mas matar um sujeito para vingar o estupro de sua filha  subjetiva-
mente diferente do que matar por dinheiro. A diferena est no desvalor da
ao, j que o resultado em ambos os casos foi o mesmo: morte.
      Do mesmo modo, apenas contemplando a cena objetiva de um mdico
tateando uma mulher despida, seria impossvel dizer, s com base nesse
acontecimento, se este homem cometeu o crime do art. 213 do Cdigo
Penal, com a nova redao determinada pela Lei n. 12.015/2009, ou exame
clnico regular. Para a existncia do fato tpico,  imprescindvel identificar
o elemento subjetivo do autor, consistente na finalidade de satisfazer a
prpria lascvia ou concupiscncia. Do ponto de vista exterior, a ao obje-

                                                                          145
tiva  sempre a mesma, mas, levando em conta a inteno e a finalidade do
autor (aspectos subjetivos), a ao pode tanto constituir um exame mdico
necessrio quanto uma ao punvel desonesta.
      Um sujeito aponta uma pistola em direo  vtima e efetua um dispa-
ro. Pela mera observao externa do evento, no se pode afirmar ter ocor-
rido o fato tpico homicdio doloso (disparo intencional) ou homicdio
culposo (disparo acidental).
      Um caador atira contra o que supe ser uma gazela e atinge um bai-
larino treinando na mata. Sem a anlise de sua vontade, no se tem como
saber qual o fato tpico praticado.
      Relembrando o exemplo do rapto com fim libidinoso (que correspon-
dia ao art. 219 do CP, hoje revogado) dos neokantistas, Welzel indagava:
como ser possvel afirmar que houve o fato tpico sem perscrutar a vonta-
de e a finalidade do raptor?
      Do mesmo modo, dependendo do elemento subjetivo do agente, ou
seja, de sua finalidade, a qualificao jurdica do crime muda completamen-
te (crime doloso, crime culposo ou crime preterdoloso). No se pode, em
vista disso, desconhecer que a finalidade, o dolo e a culpa esto na prpria
conduta. Tambm nesse caso, pela mera observao externa, alheia ao que
se passou na mente do autor, no se sabe qual foi o crime praticado.
      Descobriu-se, assim, a finalidade, como elemento inseparvel da condu-
ta. Sem o exame da vontade finalstica no se sabe se o fato  tpico ou no.
      Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da causalidade,
para, em seguida, concluir-se que no existe conduta tpica sem vontade e
finalidade, e que no  possvel separar o dolo e a culpa da conduta tpica,
como se fossem fenmenos distintos.
      A causalidade  a relao de causa e efeito que enxergamos externa-
mente: por exemplo, o toque do mdico na regio plvica da paciente. A
finalidade, em contrapartida,  o fim visado pelo agente em sua conduta e
est em sua mente, invisvel a nossos olhos: no exemplo do toque na moa
despida, a finalidade pode ser tanto a vontade de efetuar um exame clnico
quanto o desejo de satisfazer a prpria concupiscncia.
      No se pode mais aceitar a existncia de crimes, ignorando a vontade,
como se as pessoas no fossem dotadas de razo e de livre-arbtrio e como
se todos os resultados, a priori, fossem idnticos. No existe conduta rele-
vante para o Direito Penal, se no for animada pela vontade humana.
      Por essa razo, Welzel considerou que toda ao humana  o exerccio
da atividade finalista: "La finalidad se basa en que el hombre, sobre la base

146
de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las conse-
cuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta ndo-
le y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos
objetivos"139.
      Como sintetiza sabiamente o saudoso Francisco de Assis Toledo: "Assim
 que o homem, com base no conhecimento causal, que lhe  dado pela ex-
perincia, pode prever as possveis consequncias de sua conduta, bem como
(e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins (= propor determinados obje-
tivos) e orientar sua atividade para a consecuo desses mesmos fins e obje-
tivos. A finalidade , pois, vidente; a causalidade cega. E nisso reside, pre-
cisamente, a grande diferena entre o conceito clssico causal de ao e o
novo conceito finalista. No primeiro, a ao humana, depois de desencade-
ada,  considerada, em sentido inverso, como algo que se desprendeu do
agente para causar modificaes no mundo exterior. No segundo,  ela con-
siderada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado
pelo fim antecipado na mente do agente.  uma causalidade dirigida"140.
      Nosso Cdigo Penal seguiu essa orientao, fundindo a vontade e a
finalidade na conduta, como seus componentes essenciais. Em seu art. 18,
I e II, expressamente reconheceu que o crime ou  doloso ou  culposo,
desconhecendo nossa legislao a existncia de crime em que no haja
dolo ou culpa. No caso, portanto, de o sujeito vir a matar algum, sem
dolo ou culpa (exemplo do motorista que atropelou o suicida), embora o
resultado morte tenha sido produzido, no se pode falar em crime.  que
no existe homicdio que no seja doloso ou culposo. Do mesmo modo,
como nosso direito no pune o furto culposo, a excluso do dolo leva 
atipicidade desse fato.
      Alm disso, de acordo com o art. 20, caput, do Cdigo Penal, o erro
incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que demonstra que
este ltimo pertence ao fato tpico. Se o agente subtrai coisa alheia, supon-
do-a prpria, no comete furto doloso. Como no existe furto culposo, o
erro leva  atipicidade da conduta. Ora, se a ausncia do dolo elimina o fato
tpico,  sinal que um pertence ao outro.
      Ao Direito Penal no interessam os resultados produzidos sem dolo
ou culpa, porque sua razo maior de existir funda-se no princpio geral da



     139. La teora, cit., p. 19-20.
     140. Princpios bsicos, cit., p. 97.

                                                                          147
evitabilidade da conduta, de modo que s se devem considerar penalmente
relevantes as condutas propulsionadas pela vontade, pois s essas poderiam
ter sido evitadas.
      Se assim no fosse, o Direito Penal, alm de extremamente injusto,
seria totalmente intil. De que adianta punir um relmpago por ter incen-
diado uma rvore, um touro por ter perseguido um menor que invadiu seu
pasto ou um doente que espirrou? Assim, "o direito no pode ordenar s
mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses deem  luz crianas
capazes de sobreviver, como tambm no pode proibi-las de terem abortos.
Mas pode o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a no facilitar
a ocorrncia de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As
normas jurdicas no podem, pois, ordenar ou proibir meros processos
causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou omisses destes
atos"141.
      Uma ltima observao deve ser feita. No que toca aos crimes culposos,
a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso, por exemplo, de algum
que dirige em excesso de velocidade e, em consequncia, atropela e mata
uma criana,  de se indagar: o resultado foi querido? Ante a resposta nega-
tiva, coloca-se em dvida a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade
do agente? A resposta  simples. A conduta do motorista era animada pela
vontade, pois ningum o estava obrigando a dirigir naquela velocidade (no
havia o emprego de coao fsica, a nica que elimina a vontade). Quanto 
finalidade, esta  variada, uma vez que o agente poderia estar com pressa,
ou simplesmente com vontade de divertir-se, e assim por diante.
      Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e voluntria
existiu (um sujeito dirigia em alta velocidade porque tinha vontade de
faz-lo e pretendia alcanar alguma finalidade, como chegar logo a seu
destino ou satisfazer o prazer da velocidade). Quanto ao resultado, como
no coincidiu com a finalidade visada, no pode ser qualificado o crime
como doloso. Como houve, contudo, quebra do dever de cuidado impos-
to a todas as pessoas, o agente responder por homicdio culposo. Even-
tualmente, se no tiver havido nenhum descuido, como se o agente esti-
vesse em alta velocidade durante uma prova regular de automobilismo e
uma criana entrasse correndo pela pista, inexistiria crime ante a ausncia
de dolo e de culpa.


      141. Welzel, citado por Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 96.

148
     Em suma, no existindo vontade, no caso da coao fsica (emprego
de fora bruta), dos reflexos (uma pessoa repentinamente levanta o brao,
em movimento reflexo, e atinge o nariz de quem a assustou), ou ainda nas
hipteses de caso fortuito ou fora maior, no h que se falar em crime;
se o agente pratica uma conduta voluntria e finalstica, mas produz um
resultado no querido, ante a quebra de um dever objetivo de cuidado,
ocorre o crime culposo; e se a conduta consciente e voluntria produz um
resultado coincidente com a finalidade que dirigiu o ato, o crime ser
doloso; quanto ao crime preterdoloso, trata-se de um misto entre a con-
duta dolosa com resultado doloso e conduta voluntria com resultado
culposo.
     Importante lembrar que, com base na doutrina finalista,  possvel
antecipar o momento de apreciao da conduta incriminada, no podendo
ser oferecida a denncia ou queixa quando for evidente a ausncia de dolo
ou culpa, uma vez que o fato narrado, evidentemente, no constitui crime
(CPP, art. 395, II).
     Convm lembrar, contudo, que nesta fase vigora o princpio in dubio
pro societate, de modo que, havendo meros indcios da existncia de dolo
ou culpa, no ser possvel rejeitar a denncia ou queixa.
A teoria social da ao
     Prope a teoria da adequao social que um fato considerado normal,
correto, justo e adequado pela coletividade no pode ao mesmo tempo
produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa razo, ainda
que formalmente enquadrvel em um tipo incriminador, no pode ser con-
siderado tpico.
     Tal estudo teve incio com Welzel, insatisfeito com o sistema excessi-
vamente fechado, at ento vigente. O direito penal integrava um sistema
formal e dogmtico, segundo o qual o crime acabava sendo mais o resulta-
do de uma construo tcnico-jurdica do que um fenmeno socialmente
danoso. Era um direito penal de biblioteca, no da vida real.
     Para Welzel, o delito traz srias consequncias para o salutar desen-
volvimento da coletividade e, por essa razo, devem ficar excludas da in-
cidncia tpica as aes socialmente adequadas.
      Um fato no pode ser definido em lei como infrao penal e, ao mes-
mo tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade. Tal antinomia
fere as bases de um sistema que se quer democrtico.

                                                                       149
      O conceito social reconhece que essencial  que a atuao humana
implique uma relao valorativa com o mundo circundante social. A ao
, portanto, a causao de um resultado tpico socialmente relevante.
      A cincia do direito  de natureza histrico-cultural e as relaes so-
ciais desenvolvem-se em uma constante dialtica, cujas mutaes tornam
necessria uma permanente evoluo do trabalho exegtico.
      Um mesmo imperativo legal  suscetvel de produzir consequncias
diversas, dependendo do enfoque e do contexto histrico, consuetudinrio
e cultural do fato objeto de seu regramento. Por essa razo, a regra jurdica
deve ser interpretada de acordo com as circunstncias histricas e sociais
em que se encontra no momento o operador do direito.
      Carlos Maximiliano, que estudou profundamente a hermenutica,
assinala que "saber as leis no  conhecer as palavras, e sim sua fora e
poder"142.
      Com apoio nessa premissa bsica, construiu-se a teoria da adequao
social, para excluir do mbito de incidncia tpica algumas condutas que
so socialmente toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade. Faltaria,
nesse caso, uma elementar implcita, no escrita, que est presente em todo
modelo descritivo legal, que  o dano de repercusso coletiva.
      Hans-Heinrich Jescheck, que foi tambm um dos principais defensores
dessa teoria, definiu a ao como comportamento humano so cialmente
relevante. A seu modo de ver, a noo finalista da conduta  insuficiente,
porque no leva em conta o aspecto social do comportamento humano:
"...ha de buscarse en la relacin del comportamiento humano con el mundo
circundante. ste es el sentido del concepto social de accin: accin es,
segn esto, comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende
aqu por comportamiento toda respuesta del hombre a una exigencia situa-
cional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la realizacin de
una posibilidad de reaccin de que aqul dispone por razn de su libertad.
Socialmente relevante ser slo un comportamiento cuando afecte a la re-
lacin del individuo con su mundo circundante y alcancen a este ltimo sus
consecuencias... El concepto social de accin abarca, as, a todas las formas
de comportamiento humano que resultan de algn modo relevantes en orden
al juicio de imputacin"143.


      142. Hermenutica e aplicao do direito, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p.
122 e s.
      143. Tratado, cit., 1978, v. 2, p. 296-297.

150
      Assim, o Direito Penal s deve cuidar daquelas condutas voluntrias
que produzam resultados tpicos de relevncia social. A partir da ideia de
que o tipo legal abarca sempre uma ao ou omisso antissocial, decorre
uma importante consequncia: se o aspecto social integra o fato tpico, para
que o agente pratique uma infrao penal  preciso que, alm da vontade
de realizar todos os elementos contidos na norma penal, tenha tambm a
inteno de produzir um resultado socialmente relevante.
      Embora objetiva e subjetivamente tpico, quando um comportamento
no afrontar o sentimento de justia, o senso de normalidade ou de adequa-
o social do povo no ser considerado relevante para o direito penal.
      Tomem-se, por exemplo, os ferimentos provocados durante uma luta
profissional de boxe. A conduta, a despeito de voluntria e finalstica, pro-
duziu um resultado que, apesar de tpico (ofensa  integridade corporal de
outrem -- art. 129 do CP), se insere dentro do que o cidado mdio consi-
dera socialmente compreensvel (socos trocados durante uma luta oficial)
e, portanto, no h mais como consider-la tpica.
      O elemento sociolgico cumpre a funo de permitir ao rgo judi-
cante suprir o vcuo criado com o tempo, entre a realidade jurdica e a social.
Tal curso degenerativo pode ser evitado, com a mutao dos critrios her-
menuticos, de acordo com a evoluo dos costumes. O elemento sociolgico
de interpretao constitui, assim, um contrapeso a flexibilizar o rigor dog-
mtico do sistema clssico, em que o preciosismo da lgica formal suplan-
tava a necessidade de recuperar a defasagem tpica.
      A defasagem cronolgica do direito positivo acaba compensada pela
atuao do intrprete, uma vez que "determinadas formas de actividad
permitida han sido consagradas por el uso histricamente, a veces forzando
el marco y por ello se aceptan como socialmente adecuadas"144.
      A ao socialmente adequada est desde o incio excluda do tipo,
porque se realiza dentro do mbito de normalidade social, ao passo que a
ao amparada por uma causa de justificao s no  crime, apesar de
socialmente inadequada, em razo de uma autorizao especial para a rea-
lizao da ao tpica.
      Em suma, a teoria da ao socialmente adequada arrima-se na consi-
derao de que as aes humanas que no produzirem um dano socialmen-
te relevante e que se mostrarem ajustadas  vida societria, num determi-


     144. Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 244.

                                                                          151
nado momento histrico, no podem ser consideradas crimes. "Accin es,
segn esto, comportamiento humano socialmente relevante"145.
     No se pode confundir adequao social com o princpio da insignifi-
cncia. Neste, o fato  socialmente inadequado, mas considerado atpico
dada a sua nfima lesividade; na adequao social, a conduta deixa de ser
punida porque a sociedade no a reputa mais injusta.
     A teoria social pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do
momento em que uma ao considerada pelo legislador como criminosa
passa a ser compreendida como normal e justa pela coletividade, pode o
juiz deixar de reprimi-la, passando a t-la como atpica, porque, para o
enquadramento na norma,  necessria a inadequao social.
      Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema no
revoga a lei (LICC, art. 2, caput), do mesmo modo que ao julgador no 
dado legislar, revogando regras editadas pelo Poder Legislativo. Inequivo-
camente, h um certo risco de subverso da ordem jurdica, pois o direito
positivo encontra-se em grau hierarquicamente superior ao consuetudinrio
e por este jamais poder ser revogado. No caso da contraveno do jogo do
bicho, para a orientao social da ao, pode muito bem constituir fato
atpico, j que a simples aposta em nome de animal no mais colide com o
sentimento coletivo de justia.
      O critrio para se eleger determinada conduta-crime ou irrelevante penal,
de acordo com a nocividade social do comportamento, deve ficar a cargo do
legislador, detentor de mandato popular, e no do juiz, cuja tarefa consiste
na prestao jurisdicional, de acordo com as regras jurdicas vigentes.
     O desuso de uma norma pelo costume deve compelir o legislador a
expurgar a norma anacrnica do ordenamento jurdico, no podendo o juiz
trazer para si esta tarefa.
     Assis Toledo anota que o conceito de relevncia social, "pela vastido
de sua extenso, se presta para tudo, podendo abarcar at os fenmenos da
natureza, pois no se h de negar `relevncia social' e jurdica  mudana
do curso dos rios, por `ao' da eroso, com repercusso sobre os limites
das propriedades;  morte causada pela `ao' do raio, com a consequente
abertura da sucesso hereditria; e assim por diante. Ressabido , porm,


      145. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 296.

152
que os acontecimentos naturais por ltimo mencionados, apesar de social-
mente relevantes, so neutros para o Direito Penal"146.
       Como se nota, a teoria social da ao pretendeu ir alm da teoria fina-
lista, mas, na verdade, ao privilegiar o resultado ("socialmente relevante"),
perdeu em essncia e caracterizou um retorno  teoria naturalista ou causal,
hoje to criticada.
       O prprio Jescheck reconheceu que, na doutrina atual, a teoria da
adequao social no tem desfrutado de muito prestgio, sendo considerada
suprflua e no prevista em lei, pois, para as hipteses supostamente alcan-
adas por aquela teoria, o ordenamento jurdico j prev o exerccio regular
do direito e o estrito cumprimento do dever legal, os quais excluem a ilici-
tude e afastam a ocorrncia da infrao penal. Alm disso, o conceito de
adequao social  to vasto que se torna impreciso, inseguro, prestando-se
s mais variadas interpretaes147.
       Com efeito, parece um tanto vago e carente de critrios hermenuticos
seguros afirmar que um comportamento descrito em um tipo penal no pode
ser considerado tpico porque no afronta o senso de justia mdio de de-
terminado grupo social. O tal elemento implcito, que seria o dano de rele-
vncia social, parece prescindir de preciso dogmtica, faltando um mtodo
ontolgico seguro para estabelecer padres de segurana na distribuio da
jurisdio penal.
       Concentrar excessivo subjetivismo nas mos do aplicador da lei pode
levar  insegurana que se pretendia evitar quando Karl Binding concebeu
o tipo como modelo incriminador. Em um Estado de Direito deve existir a
opinabilidade, mas no a transposio desta expressividade a um ordena-
mento confiado, por razes de seguridade jurdica e de distribuio funcio-
nal do trabalho social, a um rgo especfico como  o Judicirio.
       A adequao social, isoladamente, constitui polo gerador de insegu-
rana dogmtica, mas como critrio auxiliador da verificao tpica  im-
prescindvel, sendo impossvel aceitar um conceito meramente formal e
fechado de crime, desprovido de contedo material, ou seja, de lesividade
social. Trata-se, pois, de "...um princpio geral de interpretao e abrange
todo o ordenamento jurdico e no apenas o direito penal"148.


     146. Princpios bsicos, cit., p. 105.
     147. Tratado, cit., v. 1, p. 341.
     148. Antonio Lus Chaves Camargo, Imputao objetiva, cit., p. 102.

                                                                           153
      vlida, portanto, e de suma importncia como instrumento auxiliar
de interpretao e valorao das normas jurdicas, em cotejo com os postu-
lados constitucionais garantistas, que impedem a incriminao mediante
processos inspidos de mera subsuno formal.
Teoria constitucional do direito penal
      No limiar do terceiro milnio, a Constituio Federal e os princpios
dela decorrentes devem assumir um papel de protagonismo na aplicao do
direito penal, relegando a lei (o tipo legal)  sua correta posio de subal-
ternidade em relao ao Texto Magno. Fala-se em um verdadeiro direito
penal constitucional, no qual o fato tpico passa a ser muito mais do que
apenas a mera realizao dolosa ou culposa de uma conduta descrita em lei
como crime. A subsuno formal, por si s, sem que se verifique a lesivi-
dade e a inadequao do comportamento, j no pode autorizar o juzo de
tipicidade penal. O Estado Democrtico de Direito, consagrado em nosso
Texto Magno logo no art. 1, caput (cf. tpico 1.5), exige igualdade entre
os cidados no apenas no mbito formal, mas uma igualdade efetiva, con-
creta, material. Suas metas fundamentais so o combate a toda e qualquer
forma de preconceito, a eliminao das desigualdades, a erradicao da
misria e a reafirmao da dignidade (CF, art. 3 e incisos). A dignidade
humana, a cidadania e o pluralismo poltico (CF, art. 1, III, IV e V), a
imprescritibilidade do crime de racismo (CF, art. 5, XLII), a imprescritibi-
lidade das aes reparatrias por dano ao errio (CF, art. 37,  5), a admi-
nistrao pblica regida por princpios de moralidade e eficincia (CF, art.
37, caput) e inmeras outras regras constitucionais procuram fazer da so-
ciedade brasileira contempornea uma autntica social-democracia. Um
Estado assim no se preocupa apenas com uma fictcia igualdade formal,
em que as pessoas so consideradas iguais somente na letra da lei, mas
separadas por um gigantesco abismo social. Sua atuao deve ser interven-
tiva no mbito social, com o fito de assegurar reduo no desnvel acentuado
em nossa sociedade. Sua meta no se restringe  forma, mas busca tambm
o contedo. Evidentemente, isso se reflete no campo do direito e, mais es-
pecificamente, no direito penal. Nesse ambiente jurdico e poltico, no se
pode conceber que crime seja to somente aquilo que o legislador deseja,
sem que se possa efetuar qualquer controle sobre o contedo da norma. O
fato tpico depende da forma e do contedo. Por certo, no h crime sem
lei anterior que o defina (CF, art. 5, XXXIX), sendo a legalidade (reserva
legal + anterioridade) uma das mais importantes garantias polticas do ci-
dado contra o arbtrio do poder estatal. Nenhum ditador pode inventar

154
crimes e penas. Somente a lei, no sentido mais estrito da palavra, entendida
como regra abstrata, geral, objetiva, impessoal, emanada do Poder Legisla-
tivo e igual para todos, pode veicular a definio do comportamento tido
como delituoso. Para o Estado Formal-Positivista de Direito isso j  sufi-
ciente (se est na lei, acabou, nada mais resta para ser discutido). No regime
formal-positivista, ao intrprete basta comparar o que foi praticado no
mundo concreto com o que est descrito no tipo legal: havendo correspon-
dncia, o fato  tpico. Isso era o que bastava, segundo a viso do sculo
XIX, dada a concepo positivista da poca. Vigia a teoria naturalista ou
causal, a qual exigia para o fato tpico apenas a subsuno formal objetiva,
ou seja, para ela, bastava a correspondncia externa entre o que foi realiza-
do no mundo natural e a descrio tpica. Atualmente, isso no basta. Alm
da necessidade de estar previamente definido em lei, a conduta delituosa
necessita ter contedo de crime, j que o Estado Democrtico de Direito
no pode admitir que algum seja punido por ter praticado uma conduta
inofensiva. No se pode admitir descompasso entre a vontade imperiosa do
Estado e o sentimento social de justia. Desse modo, do Estado Democr-
tico de Direito parte um gigantesco princpio a orientar todo o direito penal,
que  o princpio da dignidade humana, o qual serve de orientao para o
legislador, no momento da elaborao da norma in abstracto, determinando
a ele que se abstenha de descrever como delito condutas que no tenham
contedo de crime. Assim, toda vez que, na descrio legal, houver violao
 dignidade humana, a norma ser considerada inconstitucional. Por exem-
plo, uma lei que incrimine a livre expresso do pensamento, ou que seja
demasiadamente genrica e abrangente, servindo a qualquer enquadramen-
to, ou que preveja penas excessivamente rigorosas em cotejo com o mal
resultante da infrao, j nascer inconstitucional, por afronta a um princ-
pio constitucional sensvel, pilar de sustentao da Carta Magna. A digni-
dade humana, porm, dirige-se tambm ao operador do direito, proibindo-
o de aplicar abusivamente a norma incriminadora, bem como de faz-la
atuar quando desnecessrio. No basta a correspondncia formal, para que
se proceda  adequao tpica. Um furto de um alfinete, sob o mbito formal,
consiste em subtrao de coisa alheia mvel para si, mas seu contedo in-
significante no autoriza a operao de subsuno, sob pena de afronta ao
mencionado princpio. Pois bem. Da dignidade humana partem inmeros
princpios, todos derivados daquela, a qual funcionar como sua fonte de
irradiao. Denominam-se princpios constitucionais do direito penal, den-
tre os quais se destacam: a adequao social, a insignificncia, a proporcio-
nalidade, a interveno mnima, a alteridade, a ofensividade, a humanidade

                                                                          155
etc. Todos se dirigem ao legislador, proibindo-o de incriminar qualquer
comportamento, e ao operador do direito, exigindo de sua parte comedi-
mento na aplicao da norma incriminadora (cf. tpico 1.5.2). Pode-se,
ento, falar em uma teoria constitucional do direito penal, na qual o prin-
cpio da dignidade humana e todos os demais princpios especficos dele
derivados do contedo  norma penal. O fato tpico ser, por conseguinte,
resultante da somatria dos seguintes fatores: subsuno formal (era o que
bastava para a teoria naturalista ou causal) + dolo ou culpa (a teoria finalis-
ta s chegava at esse segundo requisito) + contedo material de crime (que
 muito mais do que apenas a inadequao social da teoria social da ao,
e consiste no seguinte: o fato deve ter uma relevncia mnima, ser social-
mente inadequado, ter alteridade, ofensividade, a norma precisa ser propor-
cional ao mal praticado etc.). Imaginemos os seguintes exemplos: a) duas
pessoas maiores e capazes praticam ato obsceno em local ermo, sem que
ningum tenha condies de presenciar suas carcias libidinosas; b) sujeito
mantm arma de fogo descarregada dentro de casa em local seguro, mas
sem ter o registro competente; c) o furto de um chiclete; d) um pequeno
furto praticado no mbito domstico, passvel de ser solucionado na esfera
trabalhista; e) uma norma que pune o crime culposo com a mesma pena que
o doloso; f) prticas sexuais sadomasoquistas moderadas, porm imorais,
entre pessoas na sua intimidade. Em todos esses casos, existe subsuno
formal, mas o fato ser considerado atpico por ausncia de contedo ma-
terial de crime,  luz dos princpios constitucionais derivados da dignidade
humana, seja porque o direito no deve tutelar a moral, mas a sociedade,
seja porque no se destina a proteger fatos de escassa lesividade, seja porque
sua interveno deve ser mnima, e assim por diante. A teoria constitucional
do direito penal , portanto, uma evoluo em relao s anteriores e per-
mite ao Poder Judicirio exercitar controle sobre o que o legislador diz ser
crime, tornando o juiz um intrprete e no mero escravo da lei. A atividade
jurisdicional passa a assumir um protagonismo na aplicao da norma penal
e no mera coadjuvncia burocrtica de segunda categoria. Essa deve ser a
tendncia no incio do sculo XXI, suplantando-se a linha positivista des-
preocupada com o contedo da norma, que tanto predominou at bem
pouco tempo.
A teoria funcional
     No se trata, aqui, de uma teoria da conduta.
     Seu objeto de estudo no  o fato tpico. Pretende explicar o direito
penal a partir de suas funes. Em primeiro lugar, pretende deixar claro de

156
que serve esse ramo do ordenamento jurdico, para, s ento, conhecendo
suas finalidades, resolver os mais variados problemas do cotidiano.
      Surgiu na dcada de 1970, fruto de estudos e pesquisas de penalistas
alemes, preocupados em submeter o rigor da bitolada e bizantina dogmtica
aos fins do direito penal. Para no se tornar uma cincia hermtica, reclusa em
bibliotecas distantes da realidade social, o sistema deveria abrir-se, deixando
a adequao tpica de ser um procedimento exclusivamente cientfico.
      A dogmtica e o tecnicismo jurdico cedem espao  poltica criminal
e  funo pacificadora e reguladora dos comportamentos sociais. Depen-
dendo da finalidade reitora do direito penal, bem como daquilo que se en-
tender como sua funo, diferente ser o tratamento jurdico dispensado 
hiptese concreta.
       o direito penal estudado, entendido e aplicado de acordo com sua
funo social. Da o nome teoria funcional.
      H, basicamente, duas concepes funcionalistas.
      A primeira, fortemente infiltrada pela sociologia, que suplanta o
prprio direito, tem em Claus Roxin seu grande defensor. Sustenta que se
deve partir da premissa de que um moderno sistema de direito penal "deve
estar estruturado teleologicamente, isto , atendendo a finalidades valo-
rativas"149.
      A funo maior do direito penal  a de proteger a sociedade, de modo
que todas as solues dogmticas incompatveis com tal escopo devem ser
afastadas, mantendo-se apenas as de ordem poltico-criminal. A finalidade
reitora  extrada do contexto social e visa a propiciar a melhor forma de
convivncia entre os indivduos.
      O Estado, em primeiro lugar, estabelece qual a sua estratgia de pol-
tica criminal, tendo em vista a defesa da sociedade, o desenvolvimento
pacfico e harmnico dos cidados e a aplicao da justia ao caso concre-
to. Somente depois ser fixado o modo de soluo dos conflitos. As regras
jurdicas cedem sua antiga preponderncia  sociologia. A subsuno formal
pouco vale diante dos fins maiores do direito penal.
      Assim, por exemplo, se o direito penal tem por funo proteger bens
jurdicos, somente haver crime quando tais valores forem lesados ou ex-
postos a um risco de leso. No basta realizar a conduta descrita em lei como


     149. Derecho penal, cit., p. 217.

                                                                          157
crime, sendo imprescindvel verificar se o comportamento tem idoneidade
para ameaar o interesse protegido pela norma penal. Condutas inofensivas
no podem ser punidas, porque a funo do direito penal  proteger valores
sociais, sem que esses estejam expostos a algum risco. Os princpios cons-
titucionais passam a atuar, pois uma conduta que no tenha contedo de
crime  incapaz de colidir com os fins do direito penal, pois inidnea para
molestar o bem jurdico tutelado.  uma linha que se aproxima bastante do
Estado Democrtico de Direito, tendo o bem jurdico como seu pilar de
sustentao.
      A conduta passa a ser uma categoria pr-jurdica (lgico-objetiva),
que no pode ser entendida apenas como fenmeno causal ou finalista, mas
inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de
uma estratgia de polticas criminais. Isto quer dizer que no  dado ao
legislador selecionar qualquer comportamento, a fim de consider-lo
criminoso. A lei no cria o crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um
anseio social, mediante critrios legtimos e democrticos, e seguindo um
mtodo cientfico que pressuponha necessidade, idoneidade e proporcio-
nalidade da norma.
      A evoluo social decorrente dos encontros e desencontros dialticos,
em uma constante tese, anttese e sntese de costumes e ideias, projeta
novos valores, os quais, em consonncia com postulados jusnaturalistas
superiores, tais como a dignidade humana, acabam por ser captados pelo
legislador, em um processo cada vez mais cientfico, metodolgico e demo-
crtico, para serem erigidos  categoria de infraes penais.
      O Estado no  uma entidade absoluta que impe arbitrariamente regras
abstratas aos cidados, como se fossem seus escravos. No cria nem inven-
ta novos delitos, mas apenas traduz os sentimentos e anseios coletivos em
regras que possam estimular e incrementar as relaes sociais.
      Desse modo, o direito penal cumpre um papel regulador dos compor-
tamentos em sociedade, compelindo a cada qual exercer a sua funo social,
garantindo, com isso, o pleno funcionamento do sistema.
      A perfeio das ideias tcnico-cientficas cede espao ao cumprimen-
to das funes sociais do Direito Penal.
      A segunda concepo, mais legalista, aparece com Jakobs150, para quem
a funo da norma  a reafirmao da autoridade do direito.  a sua aplica-



      150. Derecho penal, cit., p. 217.

158
o constante e rotineira que lembra  sociedade os padres de comporta-
mento tidos por normais e os considerados indesejveis.
      A finalidade da pena  a de exercitar a confiana despertada pela nor-
ma, mas sem o cunho moralista preconizado pela teoria da retribuio ou
absoluta (punitur quia peccatum est). Pelo contrrio, "en la actualidad
puede considerarse demostrado que slo se castiga para mantener el orden
social... la pena debe garantizar la seguridad de las expectativas en los con-
tactos sociales, posibilitando la existencia de la propia sociedad"151.
      Sua linha funcionalista pressupe a necessidade de fazer com que o
corpo social funcione adequadamente, de modo que o legislador tem am-
plitude muito maior para escolher o que ir para o tipo incriminador, pois,
antes das preocupaes garantistas de cunho individualista, avulta a neces-
sidade de garantir o funcionamento da engrenagem social.
      Nessa linha, o conceito de crime no resulta de uma leso a um inte-
resse vital do homem, mas de uma mera desobedincia a uma determinao
do sistema. A prtica da infrao penal consiste em uma disfuno, ou seja,
uma quebra do funcionamento do complexo social, devendo a represso
criminal ser aplicada como forma de comunicar  sociedade e ao agente que
foi desobedecido um comando necessrio para o desempenho da funo
sistmica do Estado.
      A poltica criminal  traada a partir das convenincias do sistema. O
que realmente importa  que as normas penais ordenem e regulem o funcio-
namento do corpo social, devendo o Estado extrair, a partir desta necessi-
dade, os valores a serem traduzidos em tipos legais incriminadores.
      A norma pode, perfeitamente, incriminar condutas de perigo abstrato,
infraes de mera desobedincia, tais como dirigir sem habilitao, inde-
pendentemente de resultar qualquer perigo concreto deste comportamento,
pois o motorista que assim se conduz desatende uma determinao coletiva,
confundindo os padres de permitido e proibido.
      Para exemplificar seu pensamento, Jakobs afirma: "Quem quer atuar
de modo a no colocar em perigo as outras pessoas, somente pode compor-
tar-se no perigosamente, se souber quais so os modos de comportamento
considerados arriscados. No  possvel respeitar a norma sem o conheci-
mento de como o mundo est regulado...". Ao final, faz ainda uma interes-
sante comparao: "... a quem no segue regras elementares da matemtica,


     151. Derecho penal, cit., p. 20.

                                                                          159
se considera um tonto, mas aquele que descumpre regras elementares de
convivncia, s a pena pode declar-lo infrator"152.
      Essa linha funcionalista de Jakobs aproxima-se muito mais do Estado
Formal de Direito e de sua linha positivista do sculo XIX e dificulta um
controle material do tipo. Pode ser passvel de distoro e abuso. No se
importa com o bem jurdico tutelado, o qual se confunde com a prpria
obedincia  norma. Se a funo do direito penal se restringe a fazer atuar
a autoridade da norma, fixando na mente coletiva a necessidade de sua
observncia, a existncia do crime no depender de nenhuma avaliao
quanto  efetiva leso ou ameaa aos bens jurdicos por ela protegidos, li-
mitando-se  verificao sobre o descumprimento ou no da regra legal. A
funo, neste ltimo caso, passa a ser educativa. O direito penal envia men-
sagens para a sociedade sobre aquilo que  certo e errado, devendo punir o
infrator, dada a sua infidelidade para com o sistema, e premiar o cumpridor
de seus deveres. Com isso, garante o adequado funcionamento do sistema.
Deve tratar o homem como mero centro de imputao normativa, ou seja,
como uma pea na engrenagem social que deve ser orientada a funcionar
corretamente. A teoria do bem jurdico nada representa, ante a necessidade
de fazer prevalecer a autoridade da lei sobre a opinio, o sentimento ou a
disposio do indivduo. Sua viso lastreia-se numa interpretao extrema-
da da heteronomia do direito penal. O direito, como cincia heternoma,
impe-se ao cidado, independentemente de sua vontade ou aceitao,
advindo sua fora vinculante de uma vontade superior  do indivduo. Sua
observncia, portanto, independe da concordncia da sociedade.  precisa-
mente nisso que difere da moral. A norma moral  autnoma, posto que seu
cumprimento depende da adeso voluntria do indivduo, ao passo que a
legal  heternoma, pois sua coercibilidade obriga a todos, sendo irrelevan-
te a disposio de cumpri-la153. Jakobs leva essa distino com inflexvel
rigor cientfico. Em suma, lei  para ser cumprida, obedecida, e sua violao
 uma deslealdade do infrator para com o sistema, a qual deve ser pronta-
mente punida, restabelecendo-se a autoridade da norma.
      Em que pesem as preocupaes garantistas de Jakobs, que procura
equilibrar o rigor de seu pensamento com ponderaes sociolgicas, o pe-
rigo desta linha funcionalista  a de que um Estado totalitrio, para fazer


      152. Derecho penal, cit., p. 11.
      153. Cf., a respeito, E. Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; parte geral, So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 10 e 11, tpico Heteronomia: pressuposto do direito penal.

160
valer seu regime, pode entender necessria uma atividade excessivamente
incriminadora e interventiva, alcanando, em alguns casos, bens jurdicos
que no deveriam merecer uma tutela to agressiva quanto a penal. Estaria
justificada a atuao invasiva, apenas pela convenincia do sistema, rele-
gando a um segundo plano o valor humano.
      Teoria adotada: seguiremos a teoria constitucional do direito penal,
com a colocao do dolo e da culpa no fato tpico, tal e qual prope a dou-
trina finalista, mas com o controle material dos princpios constitucionais
do direito penal. , no fundo, uma teoria finalista acrescida de rigoroso
controle material sobre o contedo do fato tpico. Assim, passemos a ana-
lisar os elementos do fato tpico: (a) conduta + (b) resultado naturalstico
(somente para os crimes materiais) + (c) nexo causal (somente para os cri-
mes materiais) + (d) tipicidade. Comecemos pela conduta.
      Elementos da conduta: so quatro:
      a) vontade;
      b) finalidade;
      c) exteriorizao (inexiste enquanto enclausurada na mente);
      d) conscincia.
      Obs.: s as pessoas humanas podem realizar conduta, pois so as
nicas dotadas de vontade e conscincia para buscar uma finalidade. Animais
irracionais no realizam condutas, e fenmenos da natureza no as consti-
tuem.
      Diferena entre ato e conduta: a conduta  a realizao material da
vontade humana, mediante a prtica de um ou mais atos. Exemplo: o agen-
te deseja matar a vtima; a sua conduta pode ser composta de um nico ato
(um disparo fatal contra a cabea) ou de uma pluralidade deles (95 estile-
tadas na regio abdominal). J o ato  apenas uma parte da conduta, quando
esta se apresenta sob a forma de ao. De acordo com o nmero de atos que
a compem, a conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente.
      Ausncia de voluntariedade: acarreta a ausncia de conduta, pela
falta de um de seus elementos essenciais.
      Reflexos no so condutas, constituindo atos desprovidos de qualquer
vontade ou finalidade.
      A coao moral irresistvel (vis compulsiva) no exclui a conduta, uma
vez que ainda resta um resduo de vontade. A vontade  viciada, mas no
eliminada. Por essa razo, na vis compulsiva o coacto pratica um fato cri-
minoso, embora no responda por ele, ante a ausncia de culpabilidade. O

                                                                        161
ato voluntrio no implica necessariamente que a vontade seja livre, pois,
quando um assaltante deixa a vtima com a angustiante opo de entregar-
-lhe o dinheiro ou perder a vida, ao preferir continuar viva, ela realiza um
ato voluntrio, porm no livre, j que certamente gostaria de tambm per-
manecer com sua carteira. Nesse sentido ensina-nos Pierangelli: "A condu-
ta  voluntria ainda quando a deciso do agente no tenha sido tomada
livremente, ou quando este a tome motivado por coao ou por circunstn-
cias extraordinrias, uma vez que isso se resolve no campo da culpabilida-
de e no no da conduta, pois em ambas as situaes a conduta sempre
existir. Conduta no significa conduta livre"154. S a coao fsica (vis
absoluta), que consiste no emprego de fora fsica, exclui a conduta pela
absoluta falta de vontade. Nesse caso, o coacto no pratica crime, pois o
fato ser atpico.  o caso do bombeiro, impedido de cumprir seu dever
legal e salvar uma criana, por ter sido seguro pelos amigos, os quais no
queriam v-lo exposto a uma situao de perigo.
      Formas de conduta: ao e omisso:
      a) ao: comportamento positivo, movimentao corprea, facere;
      b) omisso: comportamento negativo, absteno de movimento, non
facere.
      Normas das condutas comissivas e das condutas omissivas: enquan-
to as condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos (a norma
mandava no fazer e o agente fez), as condutas omissivas desatendem man-
damentos imperativos (a norma mandava agir e o agente se omitiu).

15.1.1. Da conduta omissiva
      Concepo: o poder da vontade humana no se esgota to s no exer-
ccio da atividade final positiva (o fazer), mas tambm na sua omisso. Ao
lado da ao, a omisso aparece como uma forma independente de condu-
ta humana, suscetvel de ser regida pela vontade dirigida para um fim.
Existem normas jurdicas que ordenam a prtica de aes para a produo
de resultados socialmente desejados ou para evitar resultados indesejveis
socialmente. Assim, quando a norma impe a realizao de uma conduta
positiva, a omisso dessa imposio legal gera a leso da norma mandamen-
tal. Logo a norma  lesionada mediante a omisso da conduta ordenada.


      154. Conduta: "pedra angular" da teoria do delito, RT, 573/318.

162
     A omisso, na realidade, do ponto de vista ontolgico, no  em si
mesma uma ao, mas sim a omisso de uma ao. Conforme Welzel, "Ac-
cin y omisin se comportan en tal sentido como A y no A"155. Ao e
omisso so subclasses independentes dentro da "conduta", suscetveis de
serem regidas pela vontade final. Contudo, a omisso est necessariamente
ligada a uma ao, porque no existe uma omisso em si mesma, mas ape-
nas a omisso de uma ao determinada.  importante notar que, para a
elaborao dos tipos omissivos, utiliza-se de tcnica legislativa diferente,
pois, enquanto os tipos ativos descrevem a conduta proibida (no matar),
os omissivos descrevem a conduta devida (socorrer, ajudar), com o que ficam
proibidas aquelas que dela diferem.
Teorias da omisso
      a) Naturalstica: para essa teoria, a omisso  um fenmeno causal,
que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, j que, em vez de
ser considerada uma inatividade (non facere), caracteriza-se como verda-
deira espcie de ao. Constitui, portanto, um "fazer", ou seja, um compor-
tamento positivo: quem se omite faz alguma coisa. Por essa razo, essa
teoria  chamada de naturalstica: a omisso provoca modificaes no mun-
do naturalstico (mundo dos fatos), na medida em que o omitente, ao per-
manecer inerte, fez coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omisso
nada mais  do que uma forma de ao. Ora, se ela  uma ao, ento tem
relevncia causal, ou seja, aquele que se omite tambm d causa ao resul-
tado e por ele deve responder.
      Essa teoria foi muito criticada por Reinhart Maurach, que apontou o
erro de se supor que a modificao no mundo exterior  provocada tambm
pelo comportamento omissivo. Observou que, se a omisso  um nada, "do
nada, nada pode surgir", e concluiu: "por isso, o delito de omisso no pode
originar nenhuma causalidade". Inatacvel essa preciosa lio, pois a omis-
so no interfere dentro do processo causal, pois quem se omite no faz
absolutamente nada e, por conseguinte, no pode causar coisa alguma.
      Em outras palavras, dentro da lei da causa e efeito, a inatividade no
pode ser provocadora de nenhum resultado. Exemplo: um pedestre presen-
cia um atropelamento e sadicamente acompanha os gemidos da vtima at
a morte, sem prestar-lhe qualquer socorro; no se pode dizer que ele causou
a morte, pois no existe nexo de causalidade material entre sua inao e as



     155. La teora, cit., p. 276.

                                                                        163
mltiplas fraturas, que vieram a provocar o bito. Naturalisticamente, o elo
de ligao  estabelecido entre o condutor do veculo e as leses, e entre
estas e o resultado letal.
      , portanto, evidente que a omisso no causa nada.  certo que ela
impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas positivamente no
causa nenhum resultado. O que ocorre  que o omitente poderia ter interfe-
rido no processo causal e evitado o resultado, mas isso  bem diferente de
afirmar que ele foi seu causador. Esse  o erro em que incorreu essa teoria.
Segundo seu entendimento, o omitente deveria ser responsabilizado pelo
homicdio, por t-lo causado. Nosso ordenamento jurdico no se filiou a
essa corrente doutrinria e responsabiliza o omitente, em casos como esse,
pela sua prpria omisso. No caso em tela, o omitente responderia pela
omisso de socorro "qualificada" pelo resultado morte (art. 135, pargrafo
nico, 2 parte, do CP) e no pelo homicdio.
      b) Normativa: para essa corrente a omisso  um nada, logo, no pode
causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa. Assim,
o omitente no deve responder pelo resultado, pois no o provocou. Excep-
cionalmente, embora no se possa estabelecer nexo causal entre omisso e
resultado, essa teoria, entretanto, admite que aquele que se omitiu seja
responsabilizado pela ocorrncia. Para tanto, h necessidade de que esteja
presente o chamado "dever jurdico de agir".
      A omisso penalmente relevante  a constituda de dois elementos: o
non facere (no fez) e o quod debetur (aquilo que tinha o dever jurdico de
fazer). No basta, portanto, o "no fazer", sendo preciso que, no caso con-
creto, haja uma norma determinando o que devia ser feito. S dessa forma
o comportamento omissivo assume relevncia perante o Direito Penal. A
omisso , assim, um "no fazer o que devia ser feito". Da o nome de teo-
ria normativa: para que a omisso tenha relevncia causal (por presuno
legal), h necessidade de uma norma impondo, na hiptese concreta, o
dever jurdico de agir. S a pode-se falar em responsabilizao do omiten-
te pelo resultado. Na arguta observao de Welzel: "omisin no significa
un mero no hacere nada, sino un no hacer una accin posible subordinada
al poder final del hecho de una persona concreta"156.
      Como se nota, a omisso no  "um fazer", nem simplesmente "um
no fazer", mas um no fazer o que concretamente podia e devia ser feito,


      156. La teora, cit., p. 277.

164
de acordo com o procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma
situao, que  o previsto na norma.
      A norma  o mandamento de uma conduta normal, ditada pelo senso
comum da coletividade; no se encontra escrita em nenhum lugar, defluin-
do da conscincia de cada um dos integrantes da sociedade, por essa razo,
o dever jurdico de agir no pode ser equiparado a um mero dever previsto
em lei;  isso e muito mais, envolvendo todos os casos em que o senso
comum impuser a realizao do comportamento comissivo.
      Nosso Cdigo Penal prev trs hipteses em que estar presente o
dever jurdico: a) quando houver determinao especfica prevista em lei
(dever legal); b) quando o omitente tiver assumido por qualquer outro modo
a obrigao de agir (dever do garantidor); c) e quando o omitente, com seu
comportamento anterior, criou o risco para a produo do resultado, o qual
no impediu (dever por ingerncia na norma). Ao contrrio de outros siste-
mas, em que se deixa ao livre-arbtrio do juiz a anlise, em cada caso con-
creto, acerca da presena de um dever moral de ao, nosso Cdigo optou
por limitar os casos de dever de agir, tomando, contudo, o cuidado de no
o limitar a um simples dever legal.
Formas de condutas omissivas
      a) Crimes omissivos prprios: inexiste o dever jurdico de agir, fal-
tando, por conseguinte, o segundo elemento da omisso, que  a norma
impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistncia do quod debeatur, a
omisso perde relevncia causal, e o omitente s praticar crime se houver
tipo incriminador descrevendo a omisso como infrao formal ou de mera
conduta. Exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e 304 da Lei n. 9.503/97 (C-
digo de Trnsito Brasileiro). Desse modo, aqui, exige-se uma atividade do
agente, no sentido de salvaguardar um bem jurdico cuja desconsiderao
do comando legal por omisso gera o ajustamento dessa conduta omissiva
de modo direto e imediato  situao tipificada.
      b) Crimes omissivos imprprios, tambm conhecidos como crimes
omissivos impuros, esprios, promscuos ou comissivos por omisso: o
agente tinha o dever jurdico de agir, ou seja, no fez o que deveria ter feito.
H, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omisso
a ter relevncia causal. Como consequncia, o omitente no responde s
pela omisso como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo
se este no lhe puder ser atribudo por dolo ou culpa.
     c) Omissivos por comisso: nesses crimes, h uma ao provocadora
da omisso. Exemplo: chefe de uma repartio impede que sua funcionria,

                                                                           165
que est passando mal, seja socorrida. Se ela morrer, o chefe responder
pela morte por crime comissivo ou omissivo? Seria por crime omissivo por
comisso. Essa categoria no  reconhecida por grande parte da doutrina.
      d) Participao por omisso: ocorre quando o omitente, tendo o
dever jurdico de evitar o resultado, concorre para ele ao quedar-se inerte.
Nesse caso, responder como partcipe. Quando no existe o dever de agir
no se fala em participao por omisso, mas em conivncia (crime silenti)
ou participao negativa, hiptese em que o omitente no responde pelo
resultado, mas por sua mera omisso (CP, art. 135).
      Assim, no fica caracterizada a participao do agente pela conduta
omissiva de presenciar a prtica do crime.
      Requisitos da omisso: para a caracterizao da conduta omissiva 
necessrio analisar se o omitente tinha poder, nas circunstncias, para exe-
cutar a ao exigida, mediante a aferio dos seguintes requisitos157:
      a) conhecimento da situao tpica;
      b) conscincia, por parte do omitente, de seu poder de ao para a
execuo da ao omitida ( o chamado dolo da omisso, em analogia ao
dolo da ao);
      c) possibilidade real, fsica, de levar a efeito a ao exigida. Se o obri-
gado no estiver em condies de na situao levar a efeito essa tarefa,
poder servir-se de um terceiro, tambm obrigado, ou no, a cumpri-la.
      Na presena de tais circunstncias, verifica-se que o omitente tinha a
real possibilidade de agir, ou seja, poder para executar a ao exigida, ca-
racterizando, portanto, a conduta omissiva.

Caso fortuito e fora maior
     Fortuito:  aquilo que se mostra imprevisvel, quando no inevitvel;
 o que chega sem ser esperado e por fora estranha  vontade do homem,
que no o pode impedir. Exemplo: incndio provocado pelo cigarro derru-
bado do cinzeiro por um golpe de ar inesperado.
     Fora maior: trata-se de um evento externo ao agente, tornando ine-
vitvel o acontecimento. O exemplo mais comum  a coao fsica.
     Excluem o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta. No h,
portanto, crime.



      157. Elenco exposto por Welzel, La teora, cit., p. 282.

166
      Consequncia da excluso da conduta: sem conduta, no h fato
tpico, uma vez que ela  seu elemento. A consequncia ser a atipicidade
do fato.

15.1.2. Sujeitos da conduta tpica
      O Direito Penal somente pode dirigir seus comandos legais, mandan-
do ou proibindo que se faa algo, ao homem, pois somente este  capaz de
executar aes com conscincia do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal
na voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para um
querer final. Desse modo, o mbito da normatividade jurdico-penal limita-
se s atividades finais humanas. Disso resulta a excluso do mbito de
aplicao do Direito Penal de seres como os animais, que no tm cons-
cincia do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, e dos movimentos cor-
porais causais, como os reflexos, em que o homem no pode domin-los
com o seu atuar voluntrio. Conclui-se, portanto, que s o homem pode ser
sujeito ativo de uma conduta tpica.
       certo, assim, que a capacidade geral para praticar crimes existe em
todos os homens. Nesse sentido  a lio de Wessels: "Capaz de ao em
sentido jurdico  toda pessoa natural independentemente de sua idade ou
de seu estado psquico, portanto tambm os doentes mentais"158.
      Tal concepo absoluta, que to somente admite o homem como pos-
svel sujeito ativo de crime, conforme veremos adiante, vem cedendo espa-
o a favor da nova orientao que inclui tambm a pessoa jurdica, de modo
a alterar a concepo personalista da responsabilidade penal, possibilitando
a adaptao do Direito Penal  crescente onda de criminalidade na qual se
vm envolvendo as pessoas jurdicas, por meio da prtica de diversos deli-
tos especficos.
      Sujeito ativo da conduta tpica:  a pessoa humana que pratica a
figura tpica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros autores.
O conceito abrange no s aquele que pratica o ncleo da figura tpica
(quem mata, subtrai etc.), como tambm o partcipe, que colabora de al-
guma forma na conduta tpica, sem, contudo, executar atos de conotao
tpica, mas que de alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui
para a ao criminosa.


      158. Direito penal; parte geral, trad. Juarez Tavares, Porto Alegre, Srgio A. Fabris,
Editor, 1976, p. 23.

                                                                                       167
      Se  certo que a maioria dos crimes pode ser praticada por qualquer
pessoa, bastando a capacidade geral,  correto tambm que alguns delitos
exigem uma capacidade especial, como certa posio jurdica (p. ex., ser
funcionrio pblico, no crime previsto no art. 312) ou de fato (p. ex., ser
gestante, no delito previsto no art. 124). Observe-se que na sistemtica
processual o sujeito ativo pode, de acordo com a sua posio no processo,
receber diferentes denominaes, quais sejam: agente, indiciado, acusado,
denunciado, ru, sentenciado, condenado, recluso, detento. O mesmo ocor-
re quando ele  objeto de estudo das cincias criminais, passando a ser
chamado de criminoso ou delinquente.
      Pessoa jurdica como sujeito ativo do crime: antes de iniciarmos a
anlise dos dispositivos da Constituio Federal e da legislao especial que
passaram a prever a possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito ativo de
crime, necessrio se torna tecer alguns comentrios sobre as duas correntes
doutrinrias que divergem quanto a essa possibilidade.
      1) Teoria da fico (no admite): criada por Savigny,  tradicional
em nosso sistema penal. Para essa corrente, a pessoa jurdica tem existncia
fictcia, irreal ou de pura abstrao, carecendo de vontade prpria. Falta-lhe
conscincia, vontade e finalidade, requisitos imprescindveis para a configu-
rao do fato tpico, bem como imputabilidade e possibilidade de conheci-
mento do injusto, necessrios para a culpabilidade, de maneira que no h
como admitir que seja capaz de delinquir e de responder por seus atos.
      As decises desse ente so tomadas pelos seus membros, estes sim,
pessoas naturais dotadas de razo, livre-arbtrio e passveis de responsabi-
lizao por suas aes e omisses. A pessoa jurdica no pode realizar
comportamentos dolosos, ante a falta de vontade finalstica, nem culposos,
pois o dever objetivo de cuidado somente pode ser exigido daqueles que
possuem liberdade para optar entre prudncia e imprudncia, cautela e
negligncia, acerto e impercia. Os delitos eventualmente imputados  so-
ciedade so, na verdade, cometidos pelos seus funcionrios ou diretores,
no importando que o interesse daquela tenha servido de motivo ou fim para
o delito. No bastasse isso, mesmo que pudessem realizar fatos tpicos, no
haveria como dizer que as empresas seriam responsveis por seus atos ou
passveis de censura ou culpabilidade.
      Amparada no brocardo romano societas delinquere non potest (a pes-
soa jurdica no pode cometer delitos), tem como principais argumentos:
      a) ausncia de conscincia, vontade e finalidade: se a vontade cons-
ciente e finalstica  a mola propulsora, isto , a fora que movimenta a

168
conduta, sem aquela no existir esta, de modo que a pessoa jurdica  in-
capaz de praticar aes penalmente relevantes;
      b) ausncia de culpabilidade: somente o homem pode adquirir capaci-
dade de entender e querer (imputabilidade), de conhecer o carter injusto do
fato, ou seja, se o mesmo  ou no antissocial, inadequado, anormal, errado
(potencial conscincia da ilicitude), e de escolher a conduta mais adequada,
dentro de uma gama de possibilidades, segundo critrios normais de evita-
bilidade (exigibilidade de conduta diversa). A pessoa jurdica  incapaz de
culpabilidade, na medida em que esta se funda em juzo de censura pessoal,
de acordo com o que podia e devia ser feito no caso concreto;
      c) ausncia de capacidade de pena (princpio da personalidade da
pena): torna-se inconcebvel a penalizao da pessoa jurdica, tendo-se em
vista, em primeiro lugar, que, em face do princpio da personalidade da pena,
esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e no sobre todos os
membros da corporao. "A condenao de uma pessoa jurdica poderia
atingir pessoas inocentes como os scios minoritrios (que votaram contra
a deciso), os acionistas que no tiveram participao na ao delituosa,
enfim, pessoas fsicas que indiretamente seriam atingidas pela sentena
condenatria"159;
      d) ausncia de justificativa para a imposio da pena: a sano penal
tem por escopo a ideia de retribuio, intimidao e reeducao, ao passo
que as sociedades, por serem desprovidas de vontade prpria, de intelign-
cia e de liberdade de entender e querer, jamais podero sentir-se intimidadas.
Como bem salientaram Mir Puig e Muoz Conde, "a pena no pode ser
dirigida, em sentido estrito, s pessoas jurdicas no lugar das pessoas fsicas
que atrs delas se encontram, porque conceitualmente implica uma ameaa
psicolgica de imposio de um mal para o caso de quem delinque e no se
pode imaginar que a pessoa jurdica possa sentir o efeito de cominao
psicolgica alguma"160.
      Luiz Vicente Cernicchiaro, fiel a esta teoria, sustenta, ao comentar o
dispositivo constitucional em tela, que as pessoas jurdicas no cometem
crimes e no esto sujeitas  sano penal, porque so seres desprovidos de



      159. Srgio Salomo Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurdica, So Pau-
lo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 88 -- ao elencar os argumentos contrrios  sua posio,
que  a de que os entes coletivos devem ser responsabilizados criminalmente.
      160. Adiciones ao tratado de derecho penal, v. 1, p. 39.

                                                                                       169
conscincia e vontade prpria. Segundo seu entendimento, a Carta Consti-
tucional permite apenas que se lhe estendam os efeitos jurdicos da senten-
a condenatria imposta a seus dirigentes, o que  bem diferente de colocar
a empresa no polo passivo da ao penal e aplicar-lhe uma pena. Assim,
anota que "essa passagem da Constituio tem outro sentido. Encerra co-
mando ao legislador para eficaz defesa e preservao da natureza, impondo-
lhe cominar sanes penais, administrativas e civis aos infratores, sejam
pessoas fsicas ou jurdicas. Tal recomendao est presente em outras
passagens. No Ttulo da Ordem Econmica e Financeira, o art. 173,  5,
registra norma semelhante  referente  proteo do meio ambiente. No se
extrai, contudo, a ilao de as pessoas jurdicas cometerem delito contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular, em cuja rea,
sabe-se, h leis que definem infraes penais. Interpretar o art. 225,  3,
sem esse registro, alm de contrariar a anlise lgica, choca-se com o estu-
do sistemtico da Constituio"161.
      Para Cernicchiaro, a pessoa jurdica no pode ser autora de crimes nem
passvel de sano penal porque, no sendo dotada de conscincia e vonta-
de prpria, a ela no se aplicam os princpios da responsabilidade pessoal
e da culpabilidade, nos quais se funda o Direito Penal moderno, e que so
restritos  pessoa fsica. Conclui ento: "O Direito Penal  o setor jurdico,
cuja sano sempre foi dirigida como reprovao  pessoa; por isso a ten-
dncia, cada vez mais acentuada, de ser analisada em suas caractersticas
de ser humano. A pessoa jurdica precisa ser vista com as particularidades
que lhe so prprias. A sua responsabilidade jurdica no pode decorrer como
se dotada fosse de vontade. A sano jurdica  indispensvel relativamente
 pessoa jurdica. No, porm, a sano penal. A Constituio brasileira,
portanto, no afirmou a responsabilidade penal da pessoa jurdica, na esteira
das congneres contemporneas"162.
      Luiz Rgis Prado tambm faz a seguinte crtica: "O legislador de 1998,
de forma simplista, limitou-se a enunciar a responsabilidade penal da pessoa
jurdica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, institu-la completa-
mente. Isso significa no ser ela passvel de aplicao concreta e imediata,
pois faltam-lhe instrumentos hbeis e indispensveis para a consecuo de
tal desiderato. No h como, em termos lgico-jurdicos, romper princpio
fundamental como o da irresponsabilidade criminal da pessoa jurdica,


      161. Direito penal, cit., p. 141.
      162. Direito penal, cit., p. 143-144.

170
ancorado solidamente no sistema de responsabilidade da pessoa natural,
sem fornecer, em contrapartida, elementos bsicos e especficos conforma-
dores de um subsistema ou microssistema de responsabilidade penal, res-
trito e especial, inclusive com regras processuais prprias. Ressalte-se
ainda como imprescindvel a existncia de normas harmonizadoras que
propiciem uma perfeita convivncia entre uma (geral) e outra (excepcional)
formas de responsabilidade"163.
      2) Teoria da realidade ou da personalidade real: teve como precur-
sor Otto Gierke. Para essa corrente a pessoa jurdica no  um ser artificial,
criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente dos indivduos que
a compem. Sustenta que a pessoa coletiva possui uma personalidade real,
dotada de vontade prpria, com capacidade de ao e de praticar ilcitos
penais. , assim, capaz de dupla responsabilidade: civil e penal. Essa res-
ponsabilidade  pessoal, identificando-se com a da pessoa natural. A pessoa
jurdica  uma realidade, que tem vontade e capacidade de deliberao,
devendo-se, ento, reconhecer-lhe capacidade criminal. A Constituio
Federal de 1988, ao que parece, filiou-se  segunda posio, tendo disposto,
em seu art. 225,  3, que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados".
      Tambm adepto da teoria realista, Srgio Salomo Shecaira elenca os
trs argumentos mais contundentes contra a responsabilidade penal da pes-
soa jurdica164.
      1) No h fato tpico sem dolo ou culpa. A pessoa jurdica, por ser
desprovida de inteligncia e vontade,  incapaz, por si prpria, de cometer
um crime, necessitando sempre recorrer a seus rgos integrados por pes-
soas fsicas, estas sim com conscincia e vontade de infringir a lei.
      2) No existe culpabilidade de pessoa jurdica. Ainda que ela pudesse
realizar fatos tpicos, no teria como ser considerada responsvel, j que
no  possvel exercer sobre ela juzo de culpabilidade, uma vez que no 
imputvel, no tem potencial conscincia da ilicitude, nem tampouco pode-
se falar em exigibilidade de conduta diversa.



      163. Curso de direito penal brasileiro; parte geral, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1999, p. 149.
      164. Responsabilidade penal, cit., p. 88-89.

                                                                                       171
      3) A condenao de uma pessoa jurdica poderia atingir pessoas
inocentes.  o caso, por exemplo, dos scios minoritrios (que votaram
contra a deciso), os acionistas que no tiveram participao na ao deli-
tuosa.
      Para esse autor, tais argumentos no se sustentam, porque:
      1) A pessoa jurdica tem vontade prpria, distinta da de seus membros.
"O comportamento criminoso, enquanto violador de regras sociais de con-
duta,  uma ameaa para a convivncia social e, por isso, deve enfrentar
reaes de defesa (atravs das penas). O mesmo pode ser feito com as pes-
soas jurdicas... Sobre o assunto, a doutrina francesa assim se expressa: `a
pessoa coletiva  perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive
do encontro das vontades individuais de seus membros. A vontade coletiva
que a anima no  um mito e caracteriza-se, em cada etapa importante de
sua vida, pela reunio, pela deliberao e pelo voto da assembleia geral dos
seus membros ou dos Conselhos de Administrao, de Gerncia ou de Di-
reo. Essa vontade coletiva  capaz de cometer crimes tanto quanto a
vontade individual'"165.
      2) A pessoa jurdica pode ser responsvel pelos seus atos, devendo o
juzo de culpabilidade ser adaptado s suas caractersticas. Embora no
se possa falar em imputabilidade e conscincia do injusto, a reprovabilida-
de da conduta de uma empresa funda-se na exigibilidade de conduta diver-
sa, a qual  perfeitamente possvel. Quando, comparando o comportamento
de um ente coletivo com aquele que uma outra associao teria no mesmo
caso,  possvel dizer se o ordenamento jurdico poderia ou no exigir con-
duta diversa de sua parte. "A doutrina alem, de certa forma, tambm co-
mea a admitir essa ideia. Tiedemann, por exemplo, observa que `a tendn-
cia mais recente a nvel comunitrio  a do reconhecimento da culpabilida-
de da empresa, comparando-a com outras empresas do mesmo tamanho e
em situaes paralelas. Este pensamento corresponde s doutrinas penais
que baseiam o conceito de culpa comparativamente ao cumprimento de
deveres por pessoas qualificadas como razoveis. Em resumo, pode-se dizer
que o conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um
fundamento mais de tipo geral que individual'"166.



      165. Responsabilidade penal, cit., p. 95.
      166. Responsabilidade penal, cit., p. 93 e 95.

172
      3) A pena no ultrapassa a pessoa da empresa, o que tem havido 
uma confuso entre a pena e suas consequncias indiretas sobre terceiros.
Os scios que no tiveram culpa no esto recebendo pena pela infrao
cometida pela empresa, mas apenas suportando efeitos que decorrem da-
quela condenao, do mesmo modo que a famlia do preso padece maiores
dificuldades econmicas enquanto este, arrimo do lar, cumpre a sua pena.
"Nenhuma delas deixa de, ao menos indiretamente, atingir terceiros. Quan-
do h uma privao da liberdade de um chefe de famlia, sua mulher e filhos
se veem privados daquele que mais contribui no sustento do lar. A prpria
legislao previdenciria prev o instituto do auxlio-recluso para a fam-
lia do preso. Isso nada mais  do que o reconhecimento cabal e legal de que
a pena de recolhimento ao crcere atinge no s o recluso, mas tambm,
indiretamente, os seus dependentes. Idntico inconveniente ocorreria se a
pena fosse de interdio de direitos (proibio de exerccio de cargo, em-
prego ou atividade pblica, mandato eletivo, profisso, atividade ou ofcio,
conforme o art. 47, I e II, do CP, o mesmo de suspenso de autorizao ou
habilitao para dirigir veculo. No resta a menor dvida que um motoris-
ta profissional, condenado a essa ltima punio, teria muita dificuldade
para o sustento da famlia, a qual acabaria por ser indiretamente atingida.
O mesmo argumento  vlido para a multa. As penas pecunirias recaem
sobre o patrimnio de um casal, ainda que s o marido tenha sido condena-
do, e no sua esposa"167.
      3) Teoria que busca conciliar as duas posies doutrinrias anta-
gnicas: Consoante Carlos Ernani Constantino, no intuito de conciliar as
posies doutrinrias acima descritas, surgiu uma terceira linha de pensa-
mento na Alemanha. Segundo o autor, "Trata-se da imposio de sanes
quase penais s empresas: o Juiz Criminal, ao aplicar tais medidas, no
ignora que as pessoas jurdicas so incapazes de conduta e de culpabilidade
no sentido penal, mas entende esta aplicao como uma forma de combate
 criminalidade moderna, que , via de regra, cometida atravs de entidades
coletivas. Entre os alemes, podemos citar como defensores deste ponto de
vista os Profs. Bernd Schunemann e Gunther Stratenwerth (que propugnam
pela aplicao de medidas de segurana s empresas, por atos criminosos
de seus scios ou diretores), Winferied Hassemer (que defende a imposio
de sanes hbridas, situadas entre o Direito Penal e o Direito Administra-
tivo, s corporaes) e Hans-Heinrich Jescheck, de certo modo (pois este


     167. Responsabilidade penal, cit., p. 89-90.

                                                                        173
doutrinador entende que, na hiptese de os rgos das pessoas jurdicas
praticarem infraes penais, utilizando-se delas, devem-se impor s respec-
tivas entidades no penas, mas confisco, extino, sequestro dos lucros
adicionais, como efeitos secundrios da condenao das pessoas atualmen-
te uma tendncia dos Estados-Membros, de adotarem sanes administra-
tivas, quase penais, contra as pessoas jurdicas (e no penas propriamente
ditas), o que indica uma inclinao, em nvel de Europa, no sentido de se
respeitarem os postulados tradicionais da Dogmtica Penal (de que as pes-
soas morais no podem, elas mesmas, delinquir)"168. Nossa posio: a
pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime. O princpio societas delin-
quere non potest no  absoluto. De fato, h crimes que s podem ser pra-
ticados por pessoas fsicas, como o latrocnio, a extorso mediante seques-
tro, o homicdio, o estupro, o furto etc. Existem outros, porm, que so
cometidos quase sempre por meio de um ente coletivo, o qual, deste modo,
acaba atuando como um escudo protetor da impunidade. So as fraudes e
agresses cometidas contra o sistema financeiro e o meio ambiente. Nestes
casos, com o sucessivo incremento das organizaes criminosas, as quais
atuam, quase sempre, sob a aparncia da licitude, servindo-se de empresas
"de fachada" para realizarem determinados crimes de gravssimas repercus-
ses na economia e na natureza. Os seus membros, usando dos mais varia-
dos artifcios, escondem-se debaixo da associao para restarem impunes,
fora do alcance da malha criminal.
      " sabido que as grandes empresas de hoje so mais do que pessoas
especialmente poderosas no terreno econmico. So complexas corporaes
com organismos sociais e tcnicos diversos das somas de homens e recursos
que contribuam para a consecuo de suas atividades. O poderio de muitas
delas faz com que se dividam em setores diversos, com mecanismos admi-
nistrativos prprios. Poucos so os funcionrios que tm uma ideia do todo.
Mesmo alguns diretores s conhecem sua esfera de atuao, no tendo
capacidade de discernir acerca do funcionamento global da empresa. No
raro se v, quando a realidade est a exigir providncias urgentes, a utiliza-
o de empresas de auditoria, contratadas fora do mbito da empresa, para
o diagnstico dos caminhos a serem trilhados em face de uma adaptao a
uma realidade social mais candente. Neste sentido  que podemos, juntos
com Tiedemann, diante das caractersticas peculiares das grandes empresas,


      168. Carlos Ernani Constantino, Delitos Ecolgicos: A Lei Ambiental comentada
artigo por artigo, 3. ed., So Paulo, Ed. Lemos e Cruz, 2005, p. 37/38.

174
afirmar que `os agrupamentos criam um ambiente, um clima que facilita e
incita os autores fsicos (ou materiais) a cometerem delitos em benefcio
dos agrupamentos. Da a ideia de no sancionar somente a estes autores
materiais (que podem ser mudados ou substitudos) mas tambm e, sobre-
tudo, a prpria empresa'"169.
      Considerando que  dever do Estado proteger o bem jurdico, bem
como que h necessidade de o Direito Penal modernizar-se, acompanhando
as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus arts. 225,  3 (Ttulo
VIII, Da Ordem Social, Captulo VI, Do Meio Ambiente), e 173,  5 (T-
tulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira, Captulo I, Dos Princpios
Gerais da Atividade Econmica), previu a responsabilizao da pessoa ju-
rdica em todas as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem
econmica e financeira e contra o meio ambiente.
      No que tange aos delitos praticados contra o meio ambiente, a CF, em
seu art. 225,  3, foi explcita ao admitir a responsabilizao criminal dos
entes jurdicos, ao estatuir: "As condutas e atividades consideradas lesivas
ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de repa-
rar os danos causados".
      Ora, se foi vontade do constituinte e do legislador proteger bens jurdicos
relevantes, tais como o meio ambiente e a ordem econmica, contra agresses
praticadas por entidades coletivas, no h como negar tal possibilidade ante
argumentos de cunho individualista, que serviram de fundamento para a
Revoluo Burguesa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos
de defesa contra agresses diferentes que surgem e se multiplicam dia a dia.
Assim  o finalismo, o funcionalismo e outras teorias do Direito Penal que
devem adaptar-se  superior vontade constitucional, e no o contrrio.
      Nesse passo, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, apenas atendeu
ao comando constitucional, e, desta forma, em seu art. 3, disps expressa-
mente que as pessoas jurdicas sero responsabilizadas penalmente nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante
legal ou de seu rgo colegiado, no deixando, portanto, qualquer dvida
quanto  possibilidade de responsabilizao criminal de empresas que pra-
tiquem crimes contra o meio ambiente.


      169. Srgio Salomo Shecaira, Responsabilidade penal, cit., p. 97, e Klaus Tiedemann,
Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en derecho comparado, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 22, jul./set. 1995.

                                                                                      175
      A responsabilidade da pessoa jurdica no interfere na responsabilida-
de da pessoa fsica que praticou o crime.  o que se chama sistema parale-
lo de imputao: h um sistema de imputao para a pessoa fsica e outro
para a pessoa jurdica. "A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui
a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato, o que
demonstra a adoo do sistema da dupla imputao"170.
      Nesse sentido, em julgamento indito, a 5 Turma do Superior Tribunal
de Justia acolheu a tese da possibilidade de a pessoa jurdica ser responsa-
bilizada penalmente. O Ministro Relator, Dr. Gilson Dipp, ressaltou que "a
deciso atende a um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilgios
inaceitveis de empresas que degradam o meio ambiente... A Constituio
Federal de 1988, consolidando uma tendncia mundial de atribuir maior
ateno aos interesses difusos, conferiu especial relevo  questo ambiental".
Aps ressaltar que pases como a Inglaterra, os Estados Unidos, o Canad,
a Nova Zelndia, a Austrlia, a Frana, a Venezuela, o Mxico, Cuba, a
Colmbia, a Holanda, a Dinamarca, Portugal, a ustria, o Japo e a China
j permitem a responsabilizao penal da pessoa jurdica, "demonstrando
uma tendncia mundial", conclui dizendo que "a responsabilidade penal
desta,  evidncia, no poder ser entendida na forma tradicional baseada
na culpa, na responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola
Clssica, mas deve ser entendida  luz de uma nova responsabilidade, clas-
sificada como social"171.
      Em outro julgado, esse mesmo Tribunal j se manifestou no sentido
da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica "desde que
haja a imputao simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em
seu nome ou em seu benefcio"172.

15.1.3. Objeto jurdico e objeto material
     Objeto jurdico do crime:  o bem jurdico, isto , o interesse prote-
gido pela norma penal.  a vida, no homicdio; a integridade corporal, nas
leses corporais; o patrimnio, no furto; a honra, na injria; a dignidade e


      170. Shecaira, Responsabilidade penal, cit., p. 127.
      171. Regina Clia Amaral,  possvel a responsabilidade penal de pessoa jurdica
por dano ambiental, Braslia, STJ, 3 jun. 2005. Disponvel em: <www.stj.gov.br/Noticias/
imprimenoticia=14168>.
      172. STJ, 5 T., REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007, DJ, 18-6-
2007, p. 303.

176
a liberdade sexual da mulher, no estupro; a administrao pblica, no pe-
culato etc. A disposio dos ttulos e captulos da Parte Especial do Cdigo
Penal obedece a um critrio que leva em considerao o objeto jurdico do
crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurdicos mais importantes:
vida, integridade corporal, honra, patrimnio etc.
      Objeto material do crime:  a pessoa ou coisa sobre as quais recai a
conduta.  o objeto da ao. No se deve confundi-lo com objeto jurdico.
Assim, o objeto material do homicdio  a pessoa sobre quem recai a ao
ou omisso, e no a vida; no furto,  a coisa alheia mvel sobre a qual in-
cide a subtrao, e no o patrimnio; no estupro,  a mulher, e no a digni-
dade sexual etc. H casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito
passivo e o objeto do crime; por exemplo, no crime de leses corporais a
pessoa que sofre a ofensa  integridade corporal , ao mesmo tempo, sujei-
to passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do CP, pois a ao
 exercida sobre o seu corpo. Por outro lado, h crimes sem objeto material,
como o de ato obsceno (CP, art. 223). Cumpre no confundir o objeto mate-
rial do crime e o "corpo de delito", ainda que possam coincidir; este 
constitudo do conjunto de todos os elementos sensveis do fato criminoso,
como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos
(arma, vestes da vtima, papis etc.).

15.2. Resultado
     Conceito: modificao no mundo exterior provocada pela conduta.
     Distino com evento: evento  qualquer acontecimento; resultado 
a consequncia da conduta. Exemplo: um raio provoca um incndio. Trata-
-se de um evento.
Teorias
      a) Naturalstica: resultado  a modificao provocada no mundo
exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a conjuno carnal no
estupro, a morte no homicdio, a ofensa  integridade corporal nas leses
etc.). Nem todo crime possui resultado naturalstico, uma vez que h infra-
es penais que no produzem qualquer alterao no mundo natural. De
acordo com esse resultado, as infraes penais classificam-se em crimes
materiais, formais e de mera conduta. Crime material  aquele cuja consu-
mao s ocorre com a produo do resultado naturalstico, como o homi-
cdio, que s se consuma com a morte. Crime formal  aquele em que o
resultado naturalstico  at possvel, mas irrelevante, uma vez que a con-
sumao se opera antes e independentemente de sua produo.  o caso,

                                                                         177
por exemplo, da extorso mediante sequestro (CP, art. 159), a qual se con-
suma no momento em que a vtima  sequestrada, sendo indiferente o rece-
bimento ou no do resgate. Os tipos que descrevem crimes formais so de-
nominados "tipos incongruentes", uma vez que neles h um descompasso
entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o resgate) e a exign-
cia tpica (o tipo se contenta com a mera realizao do sequestro com essa
finalidade). Deste modo, o sujeito ativo pretende mais do que a lei exige,
sendo tal incongruncia denominada tipicidade incongruente. Crime de mera
conduta  aquele que no admite em hiptese alguma resultado naturalstico,
como a desobedincia, que no produz nenhuma alterao no mundo con-
creto (ateno: no crime formal, o resultado naturalstico  irrelevante,
embora possvel; no de mera conduta, no existe tal possibilidade).
      b) Jurdica ou normativa: resultado  toda leso ou ameaa de leso
a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem resultado jurdico
porque sempre agride um bem jurdico tutelado. Quando no houver resul-
tado jurdico no existe crime. Assim, o homicdio atinge o bem vida; o
furto e o estelionato, o patrimnio etc.

15.3. Nexo causal
      Conceito:  o elo de ligao concreto, fsico, material e natural que se
estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio
do qual  possvel dizer se aquela deu ou no causa a este.
      Natureza: o nexo causal consiste em uma mera constatao acerca da
existncia de relao entre conduta e resultado. A sua verificao atende
apenas s leis da fsica, mais especificamente, da causa e do efeito. Por essa
razo, sua aferio independe de qualquer apreciao jurdica, como, por
exemplo, da verificao da existncia de dolo ou culpa por parte do agente.
No se trata de questo opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado
ou no. Exemplo: um motorista, embora dirigindo seu automvel com ab-
soluta diligncia, acaba por atropelar e matar uma criana que se desprendeu
da mo de sua me e precipitou-se sob a roda do veculo. Mesmo sem atuar
com dolo ou culpa, o motorista deu causa ao evento morte, pois foi o carro
que conduzia que passou por sobre a cabea da vtima. Assim, para se saber
sobre a sua existncia, basta aplicar um utilssimo critrio, conhecido como
critrio da eliminao hipottica, que adiante ser estudado e segundo o
qual sempre que, excludo um fato, ainda assim ocorrer o resultado,  sinal
de que aquele no foi causa deste.
      Nexo normativo: para a existncia do fato tpico, no entanto, no
basta a mera configurao do nexo causal.  insuficiente para tanto aferir

178
apenas a existncia de um elo fsico entre ao e resultado. De acordo com
a interpretao do art. 19 do CP,  imprescindvel que o agente tenha con-
corrido com dolo ou culpa (quando admitida), uma vez que sem um ou
outro no haveria fato tpico. Convm lembrar que o art. 18 do Estatuto
Repressivo prev a existncia somente de crimes dolosos e culposos, des-
conhecendo algum que seja cometido sem um desses elementos. Voltando
ao exemplo acima, o motorista deu causa  morte da criana, mas no co-
meteu homicdio, pois este tipo penal somente conhece as formas dolosa e
culposa, razo pela qual o fato  considerado atpico.  vista do exposto,
para a existncia do fato tpico so necessrios: o nexo causal fsico, con-
creto, e o nexo normativo, que depende da verificao de dolo ou culpa.
Teorias para apontar o nexo causal
      Teoria da equivalncia dos antecedentes: para ela, toda e qualquer
conduta que, de algum modo, ainda que minimamente, tiver contribudo para
a produo do resultado deve ser considerada sua causa. Tudo aquilo que,
excludo da cadeia de causalidade, ocasionar a eliminao do resultado deve
ser tido como sua causa, pouco importando se, isoladamente, tinha ou no
idoneidade para produzi-lo. Para essa teoria, portanto, no existe qualquer
distino entre causa, concausa, ocasio e outras que tais: contribuiu de al-
guma forma  causa. Foi a teoria adotada pelo nosso Cdigo Penal.
      Tambm conhecida como teoria da conditio sine qua non, oriunda do
pensamento filosfico de Stuart Mill, segundo ela causa  toda ao ou
omisso anterior que contribui para a produo do resultado (art. 13, caput),
ou seja, como j frisado, tudo o que concorre para isso deve ser considera-
do sua causa. A lei atribui relevncia causal a todos os antecedentes do re-
sultado, considerando que nenhum elemento de que dependa a sua produo
pode ser excludo da linha de desdobramento causal. No existe diferena
entre causa e condio ou causa e concausa.
      A concepo de Stuart Mill de que causa  a totalidade das condies
levou Von Buri a concluir, raciocinando ao contrrio, que quaisquer das
condies que compem a totalidade dos antecedentes  causa do resultado,
pois a sua inocorrncia impediria a realizao do evento. Todas as condies
que a eliminao a posteriori revela serem necessrias  produo do even-
to so equivalentes173.



      173. Cf. Miguel Reale Jnior, Parte Geral do Cdigo Penal -- nova interpretao,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 33.

                                                                                 179
      Tudo, portanto, o que, retirado da cadeia de causa e efeito, provocar a
excluso do resultado considera-se sua causa. Essa situao  bem retratada
neste preciso exemplo de Damsio E. de Jesus: "Suponha-se que `A' tenha
matado `B'. A conduta tpica do homicdio possui uma srie de fatos, alguns
antecedentes, dentre os quais podemos sugerir os seguintes: 1) a produo
do revlver pela indstria; 2) aquisio da arma pelo comerciante; 3)
compra do revlver pelo agente; 4) refeio tomada pelo homicida; 5)
emboscada; 6) disparo de projteis na vtima; 7) resultado morte. Dentro
dessa cadeia de fatos, excluindo-se os fatos sob os nmeros 1 a 3, 5 e 6,
o resultado no teria ocorrido. Logo, so considerados causa. Excluindo-se
o fato sob o nmero 4 (refeio), ainda assim o evento teria acontecido.
Logo, a refeio tomada pelo sujeito no  considerada causa"174. A esse
sistema, preconizado por Thyrn, de aferio d-se o nome de "procedi-
mento hipottico da eliminao".
      Diante da teoria da equivalncia dos antecedentes, uma pergunta se
impe: no poderia haver uma responsabilizao muito ampla,  medida
que so alcanados todos os fatos anteriores ao crime? Os pais no poderiam
responder pelos crimes praticados pelo filho? Afinal, sem aqueles, este no
existiria e, no existindo, jamais poderia ter praticado o crime. Nessa linha
de raciocnio, no se chegaria a um regressus ad infinitum?
      A resposta  no, pois, como j dissemos, a responsabilidade penal
exige, alm do mero nexo causal, nexo normativo. A teoria da equivalncia
dos antecedentes situa-se no plano exclusivamente fsico, resultante da
aplicao da lei natural da causa e efeito. Assim,  claro que o pai e a me,
do ponto de vista naturalstico, deram causa ao crime cometido pelo filho,
pois, se este no existisse, no teria realizado o delito. No podem, contudo,
ser responsabilizados por essa conduta, ante a total ausncia de volunta-
riedade. Se no concorreram para a infrao com dolo ou culpa, no existiu,
de sua parte, conduta relevante para o Direito Penal, visto que, como j es-
tudado, no existe ao ou omisso tpica que no seja dolosa ou culposa.
      Nesse passo, observa, argutamente, Magalhes Noronha: "Claro  que
a teoria da equivalncia dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno
do elemento fsico ou material do delito e, por isso mesmo, por si s, no pode
satisfazer  punibilidade.  mister a considerao da causalidade subjetiva; 
necessria a presena da culpa (em sentido amplo), caso contrrio haveria o
que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsveis pelo resultado


      174. Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 250.

180
todos quantos houvessem fsica ou materialmente concorrido para o evento;
no homicdio, v. g., seriam responsabilizados tambm o comerciante que
vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minrio
etc."175. Em outras palavras, pelas leis da fsica h uma inegvel relao de
causa e efeito entre pais, filho e crime.  evidente que sem os primeiros no
existiria o autor da infrao, logo, do ponto de vista fsico-naturalstico, aque-
les constituem uma das causas. No entanto, para o Direito Penal,  insuficien-
te o nexo meramente causal-natural, sendo imprescindvel para a existncia do
fato tpico a presena do dolo ou da culpa (necessrios para a tipicidade).
      Teoria da causalidade adequada: atribui-se a formulao desta teo-
ria ao fisilogo Von Kries, para quem s  considerada causa a condio
idnea  produo do resultado. O juzo de adequao causal realiza-se
mediante um retorno  situao em que se deu a ao, a partir da qual se
examinam em abstrato a probabilidade e a idoneidade da ao, segundo as
leis da causalidade. Em outras palavras, ainda que contribuindo de qualquer
modo para a produo do resultado, um fato pode no ser considerado sua
causa quando, isoladamente, no tiver idoneidade para tanto. So necess-
rios, portanto: contribuio efetiva e idoneidade individual mnima.
      De acordo com essa teoria, no se pode falar em nexo causal entre os
pais e o crime cometido pelo filho, pois, muito embora seja verdade que
sem aqueles no existiria este e, sem ele, no haveria o crime que cometeu,
 foroso reconhecer que a conduta dos pais, gerando o autor do crime,
isoladamente no teria idoneidade mnima para provocar o delito cometido.
No basta, portanto, ter contribudo de qualquer modo, sendo necessrio
que haja uma contribuio minimamente eficaz.
      Nexo causal nos diversos crimes: o nexo causal s tem relevncia
nos crimes cuja consumao depende do resultado naturalstico. Nos delitos
em que este  impossvel (crimes de mera conduta) e naqueles em que,
embora possvel,  irrelevante para a consumao, que se produz antes e
independentemente dele (crimes formais), no h que se falar em nexo
causal, mas apenas em nexo normativo entre o agente e a conduta. Exemplo:
no ato obsceno no existe resultado naturalstico; logo, para a existncia do
crime basta a conduta e o dolo por parte do agente, no havendo que se
falar em nexo causal. Desse modo:
      a) nos crimes omissivos prprios: no h, pois inexiste resultado na-
turalstico;


     175. Direito penal, cit., 23. ed., p. 118.

                                                                             181
      b) nos crimes de mera conduta: pelo mesmo motivo, no h;
      c) nos crimes formais: o nexo causal no importa para o Direito Penal,
j que o resultado naturalstico  irrelevante para a consumao tpica;
      d) nos crimes materiais: h, em face da existncia do resultado natu-
ralstico;
      e) nos crimes omissivos imprprios: no h nexo causal fsico, pois a
omisso  um nada e o nada no causa coisa alguma. Entretanto, para fins
de responsabilizao penal, por uma fico jurdica, a lei considera existir
um elo entre o omitente e o resultado naturalstico sempre que estiver pre-
sente o dever jurdico de agir, de modo que, havendo dolo ou culpa, respon-
der pelo evento.
      Nexo causal nos crimes omissivos imprprios: de acordo com a
redao do caput de seu art. 13, o Cdigo Penal, aparentemente, teria ado-
tado a teoria naturalstica da omisso, equiparando a omisso a um "fazer",
uma vez que, ao considerar causa a ao ou omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido, sinalizou no sentido de que tanto a ao quanto a omis-
so do causa ao resultado. Essa ideia, contudo, no  verdadeira.
      A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omisso  um nada e, como
tal, no d causa a coisa alguma. Extrai-se essa concluso da leitura do  2
do mesmo artigo, segundo o qual a omisso s tem relevncia causal quan-
do presente o dever jurdico de agir. Desse modo, a omisso no tem rele-
vncia causal e no produz nenhum resultado, simplesmente porque o nada
no existe. Embora no tenha dado causa ao resultado, o omitente, entre-
tanto, ser responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver
presente o dever jurdico de agir. Ausente este, no comete crime algum.
Do contrrio, como bem acentua Enrique Cury, "qualquer um poderia ser
acusado de `no haver feito algo', para evitar um certo resultado. Por no
haver imprimido  educao do filho a direo adequada, inculcando-lhe o
respeito pela vida humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte,
por no haver prestado mais ateno ao que ocorria ao seu redor, e por no
ter, em consequncia, prevenido oportunamente a quem iria ser vtima de
um acidente; o arquiteto, por no haver projetado maiores cautelas, para
impedir o acesso ulterior de ladres. Assim, a extenso dos tipos no teria
limites, e a prtica por omisso se transformaria num instrumento perigoso
nas mos de todo poder irresponsvel"176.



      176. Orientacin para el estudio de la teora del delito, Santiago, Nueva Universidad,
1973, p. 297-298.

182
      O Supremo Tribunal Federal j decidiu que "A causalidade, nos crimes
comissivos por omisso, no  ftica, mas jurdica, consistente em no haver
atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado"177.
      Qualificao jurdica da omisso: os tipos comissivos descrevem
aes. Assim, por exemplo, o art. 121 do Cdigo Penal descreve a ao de
matar algum. Os tipos comissivos por omisso, por sua vez, configuram
hiptese hbrida, conjugando dois fatores: ausncia de ao efetiva (omisso)
+ expectativa e exigncia de atuao (dever de ao). Dessa soma resulta
uma terceira espcie de conduta, nem totalmente comissiva, nem totalmen-
te omissiva, na qual o dever jurdico funciona como elemento normativo
integrante do tipo penal. Esse elemento normativo deve ser estatudo na
Parte Geral do Cdigo Penal, como exigncia do princpio da reserva legal,
preferindo o legislador brasileiro a enumerao exaustiva da lei ao arbtrio
do julgador na avaliao de cada caso concreto.
      Assim, o disposto no  2 do art. 13, ao prever taxativamente todos os
casos em que o omitente tem a obrigao de impedir o resultado, deve ser
considerado como elementar dos crimes omissivos imprprios. No confi-
gurada nenhuma de suas hipteses, a conduta omissiva transforma-se em
simples omisso (omissivos prprios ou puros), sem a possibilidade de
vincular o omitente ao resultado naturalstico produzido. Exemplo: algum
que simplesmente nega alimento a um moribundo, no evitando que venha
a morrer de inanio, por no se enquadrar em nenhum dos casos do art.
13,  2, no infringe o dever jurdico de agir (mas to somente um dever
moral), no podendo responder por homicdio doloso ou culposo. No caso,
responder apenas por sua omisso (CP, art. 135). As hipteses do dever de
agir esto previstas no  2, as quais estudaremos a seguir.
      Poder de agir: antes de analisar a quem incumbe o dever jurdico de
agir, cumpre apreciar o  2 do art. 13 na parte em que reza que "a omisso
 penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado". Deve-se, assim, antes de tudo, verificar a possibilidade real,
fsica, de o agente evitar o resultado, ou seja, se dentro das circunstncias
era possvel ao agente impedir a ocorrncia de leso ou perigo ao bem ju-
rdico, de acordo com a conduta de um homem mdio, porque o direito no
pode exigir condutas impossveis ou hericas. Assim, no basta estar pre-
sente o dever jurdico de agir, sendo necessria a presena da possibilidade
real de agir.



     177. STF, RTJ, 116/177.

                                                                         183
Dever de agir: critrios
      Critrio legal -- adotado pelo CP: o legislador optou pelo critrio
da enumerao taxativa das hipteses de dever jurdico, arrolando-as no art.
13,  2, do nosso Cdigo Penal. Como veremos a seguir, preferiu o sistema
da enumerao legal ao do arbtrio judicial, de modo que, no enquadrada
a hiptese em nenhum dos casos do  2 do art. 13, no h que se falar em
dever jurdico de agir, nem, por conseguinte, em responsabilizao pelo
resultado. O omitente responde apenas por sua prpria omisso.
      Critrio judicial -- sugerido pela doutrina: a doutrina mais recen-
te tem enfatizado que o dever de atuar no resulta apenas de fundamentos
positivos, mas "de exigncias de solidarismo do homem para com outros
homens dentro da comunidade"178.
      Alerta, porm, Alberto Silva Franco que " evidente que a insero do
dever tico resultante da solidariedade social, como fonte geradora do dever
de atuar ao lado da lei, do contrato e da ingerncia, torna cada vez mais
amplo o tipo comissivo por omisso, aumentando a rea de manobra do juiz,
na definio de quem deva ocupar a posio de garante do bem jurdico
tutelado"179. O mesmo autor salienta que, "diante da alternativa ou enume-
rar, em artigo de lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, fi-
guras tpicas de omisso imprpria, no h dvida de que a opo que
melhor atende ao direito de liberdade do cidado  a segunda. O legislador
de 84 preferiu, contudo, definir-se pela primeira, acolhendo, em linhas
gerais, no texto legal, a tipologia clssica das fontes geradoras do dever de
atuar, sem concesso alguma s consideraes da doutrina mais moderna,
a respeito de fontes desse dever, de conotao tica ou moral"180.
      Critrio legal -- hipteses de dever de agir: segundo o art. 13,  2,
do CP, o dever jurdico de agir incumbe a quem:
      a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
      b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
      c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.



      178. Jorge de Figueiredo Dias, Direito penal, Coimbra, Joo Abrantes (Universidade
de Coimbra), 1975, p. 166.
      179. Cdigo Penal, cit., p. 143.
      180. Cdigo Penal, cit., p. 143.

184
      Na primeira hiptese, o dever decorre de imposio legal. Trata-se do
chamado dever legal, que  apenas uma das espcies de dever jurdico. Sem-
pre que o agente tiver, por lei, a obrigao de cuidado, proteo e vigilncia,
dever ser responsabilizado pelo resultado se, com sua omisso, tiver concor-
rido para ele com dolo ou culpa.  o caso dos pais, que, segundo o Cdigo
Civil brasileiro de 2002, arts. 1.634 e 1.566, IV, arts. 384 e 231, IV, tm a
obrigao de criar, proteger e cuidar dos filhos. Caso, por exemplo, a me se
recuse a alimentar o recm-nascido, fazendo com que este, por sua neglign-
cia, morra de inanio, dever responder pelo resultado, isto , por homicdio
culposo. Se, em vez da culpa, tiver desejado a morte da criana ou aceitado
o risco de ela ocorrer, ser responsabilizada por homicdio doloso.
      Na segunda hiptese, encontra-se a pessoa que, por contrato, liberali-
dade ou qualquer outra forma, assumiu a posio de garantidora de que
nenhum resultado sobreviria. Aqui o dever jurdico no decorre de lei, mas
de um compromisso assumido por qualquer meio. Denomina-se essa hip-
tese "dever do garantidor".  o caso da bab que, descuidando-se de sua
obrigao de cuidar do pequenino, permite que este caia na piscina e morra
afogado, do salva-vidas que deixa de socorrer o banhista que entrou em
convulso na praia, da amiga que pede para tomar conta das crianas e
omite-se, deixando que elas se machuquem, ou, ainda, do exmio nadador
ou alpinista que convida um nefito nessas tcnicas a uma perigosa traves-
sia ou escalada. Em todos esses casos o omitente responder pelo resultado,
a no ser que este no lhe possa ser atribudo nem por dolo nem por culpa,
caso em que no haver crime, por ausncia de conduta.
      Assis Toledo entende que o conceito de garantidor no deve ter inter-
pretao restritiva, estendendo-se "para todo aquele que, por ato voluntrio,
promessas, veiculao, publicidade ou mesmo contratualmente, capta a
confiana dos possveis afetados por resultados perigosos, assumindo, com
estes, a ttulo oneroso ou no, a responsabilidade de intervir, quando neces-
srio, para impedir o resultado lesivo. Nessa situao se encontram: o guia,
o salva-vidas, o enfermeiro, o mdico de planto em hospitais ou prontos-
socorros, os organizadores de competies esportivas etc."181.
      Observe-se que permanece a responsabilidade do garante enquanto ele
estiver no local, de modo que, apesar de encerrado o horrio contratual da
bab ou do salva-vidas, subsistir o dever jurdico, porque a obrigao de



     181. Princpios bsicos, cit., p. 117-118.

                                                                          185
atuar no se origina apenas da relao contratual, mas da assuno da res-
ponsabilidade de evitar o resultado, qualquer que seja a forma com que se
a assume. Assim, s ser autor da omisso "aquele que tem uma posio de
garante efetivo a respeito do bem jurdico e, nesta posio, no evita o re-
sultado tpico, apesar de poder faz-lo"182.
      Importante, por fim, enfatizar que o dever de garantidor no se con-
funde com o contratual, sendo indiferente s limitaes que surjam do
contrato, inclusive  validade jurdica deste.
      A terceira e ltima hiptese, chamada "ingerncia na norma",  da
pessoa que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produo
do resultado. Assim, quem, por brincadeira, esconde o remdio de um car-
daco tem o dever de socorr-lo e impedir sua morte, sob pena de responder
pelo resultado. Do mesmo modo, aquele que joga uma pessoa na piscina
est obrigado a salv-la, se estiver se afogando; quem ateia fogo a uma mata
tem o dever de apagar o incndio, e assim por diante. Afirmam os doutrina-
dores estrangeiros que o dever de agir existe em toda conduta perigosa,
ainda que no antijurdica, vale dizer, mesmo que o sujeito tenha causado
o risco sem culpa, por exemplo, o causador involuntrio de um incndio.
Supervenincia causal
     Causa:  toda condio que atua paralelamente  conduta, interferin-
do no processo causal.
     Concausas: tendo nosso CP adotado a teoria da equivalncia dos
antecedentes, no tem o menor sentido tentar estabelecer qualquer diferen-
a entre causa, concausa, ocasio ou condio. Qualquer conduta que, de
algum modo, ainda que minimamente, tiver contribudo para a ecloso do
resultado deve ser considerada sua causa. Aplicando-se, assim, o critrio da
eliminao hipottica, se, desaparecido um fato, o resultado tambm desa-
parecer, aquele dever ser considerado como causa deste. As concausas so,
no entanto, aquelas causas distintas da conduta principal, que atuam ao seu
lado, contribuindo para a produo do resultado. Podem ser anteriores,
concomitantes ou posteriores  ao e concorrem com esta para o evento
naturalstico.
     Espcies de causas: as causas podem ser classificadas, basicamente,
em duas espcies:
     a) dependentes;


      182. Welzel, Derecho penal alemn, cit., 1970, p. 289.

186
      b) independentes.
      Causa dependente:  aquela que, originando-se da conduta, insere-se
na linha normal de desdobramento causal da conduta. Exemplo: na condu-
ta de atirar em direo  vtima, so desdobramentos normais de causa e
efeito: a perfurao em rgo vital produzida pelo impacto do projtil con-
tra o corpo humano; a leso cavitria (em rgo vital); a hemorragia interna
aguda traumtica; a parada cardiorrespiratria; a morte. H uma relao de
interdependncia entre os fenmenos, de modo que sem o anterior no
haveria o posterior, e assim por diante. A causa dependente contm dois
fatores: a) origina-se da conduta, sem a qual no existiria; b) atua com ab-
soluta dependncia da causa anterior, da qual resulta como consequncia
natural e esperada. A causa dependente, por bvio, no exclui o nexo causal,
ao contrrio, integra-o como parte fundamental, de modo que a conduta
estar indissoluvelmente ligada ao resultado naturalstico. Convm lembrar,
no entanto, que para a responsabilizao do agente  necessrio tambm o
nexo normativo, j que estamos cuidando aqui de mera relao fsica entre
conduta e resultado. Exemplo: algum pode ter dado causa a um resultado,
mas esse fato ser atpico, ante a inexistncia de dolo ou culpa.
      Causa independente:  aquela que refoge ao desdobramento causal
da conduta, produzindo, por si s, o resultado. Seu surgimento no  uma
decorrncia esperada, lgica, natural do fato anterior, mas, ao contrrio, um
fenmeno totalmente inusitado, imprevisvel. Exemplo: no  consequncia
normal de um simples susto a morte por parada cardaca. Essa causa sub-
divide-se em absoluta e relativamente independente, conforme se origine
ou no da conduta. H, portanto, duas subespcies de causas independentes,
as quais tm um ponto em comum e um trao distintivo, a saber:
      a) causa absolutamente independente: no se origina da conduta e
comporta-se como se por si s tivesse produzido o resultado, no sendo uma
decorrncia normal e esperada. No tem, portanto, nenhuma relao com a
conduta;
      b) causa relativamente independente: origina-se da conduta e compor-
ta-se como se por si s tivesse produzido o resultado, no sendo uma de-
corrncia normal e esperada. Tem relao com a conduta apenas porque
dela se originou, mas  independente, uma vez que atua como se por si s
tivesse produzido o resultado.
      Causas absolutamente independentes: so aquelas que tm origem
totalmente diversa da conduta. O advrbio de intensidade "absolutamente"
serve para designar que a causa no partiu da conduta, mas de fonte total-
mente distinta. Alm disso, por serem independentes, tais causas atuam

                                                                         187
como se tivessem por si ss produzido o resultado, situando-se fora da linha
de desdobramento causal da conduta.
Espcies de causas absolutamente independentes
      a) Preexistentes: existem antes de a conduta ser praticada e atuam
independentemente de seu cometimento, de maneira que com ou sem a ao
o resultado ocorreria do mesmo jeito. Exemplo: o genro atira em sua sogra,
mas ela no morre em consequncia dos tiros, e sim de um envenenamento
anterior provocado pela nora, por ocasio do caf matinal. O envenenamen-
to no possui relao com os disparos, sendo diversa a sua origem. Alm
disso, produziu por si s o resultado, j que a causa mortis foi a intoxicao
aguda provocada pelo veneno e no a hemorragia interna traumtica pro-
duzida pelos disparos. Por ser anterior  conduta, denomina-se preexisten-
te. Assim,  independente porque produziu por si s o resultado;  absolu-
tamente independente porque no derivou da conduta; e  preexistente
porque atuou antes desta.
      b) Concomitantes: no tm qualquer relao com a conduta e produ-
zem o resultado independentemente desta, no entanto, por coincidncia,
atuam exatamente no instante em que a ao  realizada. Exemplo: no exa-
to momento em que o genro est inoculando veneno letal na artria da sogra,
dois assaltantes entram na residncia e efetuam disparos contra a velhinha,
matando-a instantaneamente. Essa conduta tem origem totalmente diversa
da do genro desalmado, estando inteiramente desvinculada de sua linha de
desdobramento causal.  independente porque por si s produziu o resul-
tado;  absolutamente independente porque teve origem diversa da conduta;
e  concomitante porque, por uma dessas trgicas coincidncias do destino,
atuou ao mesmo tempo da conduta.
      c) Supervenientes: atuam aps a conduta. Exemplo: aps o genro ter
envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos, um manaco in-
vade a casa e mata a indesejvel senhora a facadas. O fato posterior no tem
qualquer relao com a conduta do rapaz.  independente porque produziu
por si s o resultado;  absolutamente independente porque a facada no
guarda nenhuma relao com o envenenamento; e  superveniente porque
atuou aps a conduta.
      Consequncias das causas absolutamente independentes: rompem
totalmente o nexo causal, e o agente s responde pelos atos at ento pra-
ticados. Em nenhum dos trs exemplos o genro deu causa  morte de sua
sogra; logo, se no a provocou, no pode ser responsabilizado por homic-
dio consumado. Responder apenas por tentativa de homicdio, com a
qualificadora do veneno ou no, conforme a hiptese.

188
      Causas relativamente independentes: como so causas independen-
tes, produzem por si ss o resultado, no se situando dentro da linha de
desdobramento causal da conduta. Por serem, no entanto, apenas relativa-
mente independentes, encontram sua origem na prpria conduta praticada
pelo agente.
Espcies
      a) Preexistentes: atuam antes da conduta. "A" desfere um golpe de
faca na vtima, que  hemoflica e vem a morrer em face da conduta, soma-
da  contribuio de seu peculiar estado fisiolgico. No caso, o golpe iso-
ladamente seria insuficiente para produzir o resultado fatal, de modo que a
hemofilia atuou de forma independente, produzindo por si s o resultado.
O processo patolgico, contudo, s foi detonado a partir da conduta, razo
pela qual sua independncia  apenas relativa. Como se trata de causa que
j existia antes da agresso, denomina-se preexistente.
      b) Concomitantes: "A" atira na vtima, que, assustada, sofre um ata-
que cardaco e morre. O tiro provocou o susto e, indiretamente, a morte. A
causa do bito foi a parada cardaca e no a hemorragia traumtica provo-
cada pelo disparo. Trata-se de causa que por si s produziu o resultado
(independente), mas que se originou a partir da conduta (relativamente),
tendo atuado ao mesmo tempo desta (concomitante).
      c) Supervenientes: a vtima de um atentado  levada ao hospital e
sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer. A causa  inde-
pendente, porque a morte foi provocada pelo acidente e no pelo atentado,
mas essa independncia  relativa, j que, se no fosse o ataque, a vtima
no estaria na ambulncia acidentada e no morreria. Tendo atuado poste-
riormente  conduta, denomina-se causa superveniente.
      Outros exemplos, colhidos na jurisprudncia: a morte da vtima que,
em resultado do choque do nibus com um poste de iluminao, sai ilesa
do veculo e recebe uma descarga eltrica, que lhe causa a morte; o faleci-
mento da vtima em decorrncia de cirurgia facial, que no tinha por objeti-
vo afastar perigo de vida provocado pela leso, mas to s corrigir o defei-
to por esta causado; a morte da vtima ao descer do veculo em movimento,
embora tivesse o motorista aberto a porta antes do ponto de desembarque.
      Nessas hipteses, as causas geradoras do resultado somente atuaram
devido  conduta anterior, sem a qual no existiriam. Originaram-se, assim,
daquele comportamento. Entretanto, atuaram de modo inesperado, inusita-
do, como se por si mesmas tivessem produzido o resultado, pois a morte
no  decorrncia normal de quem desce de um veculo em movimento ou

                                                                         189
de quem se submete a uma cirurgia plstica, apenas para lembrar alguns dos
exemplos acima citados. Por essa razo, so causas independentes, embora
relativamente independentes (originam-se da conduta, mas atuam de modo
independente).
      A consequncia dessas causas, se fssemos aplicar a teoria adotada
como regra pelo Cdigo Penal (equivalncia dos antecedentes), seria a
manuteno do nexo causal. Ora, experimentemos aplicar o critrio da
eliminao hipottica: sem a conduta no existiria a causa superveniente,
que dela se originou, logo, no haveria o resultado; a conduta , por conse-
guinte, causa desse resultado, no tendo que se falar em eliminao do nexo
causal. O sujeito que feriu a vtima com um soco foi um dos que causaram
sua morte no acidente com a ambulncia, pois sem aquele ela no estaria
no veculo. Seu soco, portanto, pela teoria da equivalncia dos antecedentes,
provocou a morte do ofendido. No caso das causas supervenientes relativa-
mente independentes, contudo, o legislador adotou outra teoria, como ex-
ceo, qual seja, a da condicionalidade adequada, pois o art. 13,  1, de-
termina a ruptura do nexo causal183.
      Assim, embora pela regra geral a conduta seja causa, por opo do
legislador, fica rompido o nexo de causalidade, pois, isoladamente, ela no
teria idoneidade para produzir o resultado. Como resultado dessa teoria, no
exemplo que acabamos de ver, o agressor deixa de ser considerado causador
da morte da vtima na ambulncia. Convm lembrar, porm, que isso  uma
exceo que s se aplica s causas supervenientes relativamente indepen-
dentes; o  1 do art. 13 do CP  bastante claro ao limitar o seu alcance a
elas. Nos demais casos de independncia relativa (causas anteriores e con-
comitantes) fica mantido o nexo causal, aplicando-se a regra geral da equi-
valncia dos antecedentes.
      Consequncia das causas relativamente independentes: conforme
acabamos de dizer, aplicando-se o critrio da eliminao hipottica, podemos
afirmar que nenhuma causa relativamente independente tem o condo de
romper o nexo causal. Experimente retirar da cadeia de causalidade o corte
no brao do hemoflico, o tiro gerador do susto homicida e o atentado que
colocou a infortunada vtima na ambulncia. O resultado teria ocorrido?
Evidentemente, no. Essas causas, portanto, ao contrrio das absolutamen-
te independentes, mantm ntegra a relao causal entre conduta e resultado.
No caso das causas preexistentes e concomitantes, como existe nexo causal,


      183. Nesse sentido: Paulo Jos da Costa Jr., Nexo causal, p. 18.

190
o agente responder pelo resultado, a menos que no tenha concorrido para
ele com dolo ou culpa. Sim, porque dizer que existe nexo causal no dis-
pensa a presena do elemento psicolgico (dolo) ou normativo (culpa) da
conduta, sem os quais o fato ser atpico. Na hiptese das supervenientes,
embora exista nexo fsico-naturalstico, a lei, por expressa disposio do
art. 13,  1, que excepcionou a regra geral, manda desconsider-lo, no
respondendo o agente jamais pelo resultado, mas to somente por tentativa
(teoria da condicionalidade adequada).
      Complicaes cirrgicas e infeco hospitalar: se a causa super-
veniente est na linha do desdobramento fsico ou antomo-patolgico da
ao, o resultado  atribudo ao agente. Trata-se de causa dependente. Exem-
plos colhidos na jurisprudncia: choque anestsico por excesso de ter ou
imprudncia dos mdicos operadores; parada cardiorrespiratria durante
cirurgia ortopdica a que se submeteu a vtima para reparao de fratura
decorrente de atropelamento; broncopneumonia em virtude de internao
em decorrncia de leses sofridas pela vtima. Em tais hipteses, ao autor 
atribudo o resultado final (morte), j que a segunda causa guarda relao
com a primeira, num desdobramento causal obrigatrio. Inserem-se, assim,
dentro da linha de desdobramento causal da conduta, classificando-se como
causas dependentes desta. No rompem, portanto, o nexo causal, e o agente
responder pelo resultado se o tiver causado por dolo ou culpa. Tratando-se,
contudo, de causa inesperada e inusitada, fato que somente as peculiaridades
de cada caso concreto podem ditar, ficar rompido o nexo causal, passando
a concausa a ser considerada superveniente relativamente independente.
      Nessa mesma linha de raciocnio, Alberto Silva Franco: "A tese de que
o evento se encontra na linha de desdobramento fsico da ao anterior no
basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo de causalidade, como
enfatizou, com razo, Silva Pinto. Se tal fosse exato, um ferimento levssi-
mo, atravs do qual houve no organismo a penetrao de bacilos tetnicos,
poderia engendrar o resultado morte e no se poderia negar que tal resulta-
do estivesse na linha de desdobramento fsico da leso provocada"184. Para
evitar tal rigor, "ao critrio do desdobramento da ao fsica deve ser adi-
cionado outro ingrediente, qual seja, o conceito de significncia, para evitar
que, na vida real, surjam situaes embaraosas ou excessivamente rigoro-
sas que poderiam atentar contra o sentimento de justia de um homem de
bem. Nestes termos, a causa superveniente no rompe o nexo de causalida-
de quando constituir um prolongamento ou desdobramento da ao come-


     184. Cdigo Penal, cit., p. 278.

                                                                          191
tida pelo agente, formando uma cadeia unilinear, desde que a causa anterior
tenha um peso pondervel, seja consistente e mantenha uma certa corres-
pondncia lgica com o resultado mais lesivo a final verificado. O requisi-
to da significncia  imprescindvel para evitar possveis despautrios. Se,
em face do vultoso resultado, que o agente no quis e nem podia impedir
ou evitar, a causa anterior  de somenos importncia, a cadeia unilinear deve
ser considerada como rompida, de forma que o sujeito ativo s responder
pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de sua conduta"185.
      Questo: Durante um assalto, a vtima, assustada com a arma de fogo
que lhe  apontada, morre de ataque cardaco. O assaltante responde pela
morte? Nesse caso, h latrocnio?
      Resposta: Trata-se de causa concomitante  conduta, que produziu
por si s o resultado, mas teve sua origem na ao empreendida pelo assal-
tante. Classifica-se como causa concomitante relativamente independente.
Desse modo, no exclui o nexo causal (o agente foi o causador da morte).
Como, no entanto, trata-se de mero nexo fsico, naturalstico, isso no bas-
ta para responsabiliz-lo penalmente. Somente se houver dolo ou culpa o
assaltante responder pelo resultado; caso contrrio, a despeito da existn-
cia do nexo natural, no ter responsabilidade pelo evento (ausncia de nexo
psicolgico ou normativo). Sendo caso de responsabilizao pelo resultado,
haver concurso formal entre homicdio (culposo ou doloso) e roubo, o que
torna impossvel a qualificao do fato como latrocnio, uma vez que, de
acordo com a redao do art. 157,  3, 2 parte, s h esse crime quando
"da violncia", e no da grave ameaa, resulta morte.
      Caso fortuito e fora maior: como j estudado, excluem a prpria
conduta, por ausncia de dolo ou culpa. No atuam, portanto, sobre o nexo
causal.
      A crise da teoria da equivalncia dos antecedentes: para Juarez
Tavares no se deve a Stuart Mill e Von Buri a primeira formulao desta
teoria, mas a Julius Glaser, em 1858. Von Buri teria apenas introduzido a
teoria na jurisprudncia. Do mesmo modo, o critrio da eliminao hipot-
tica no provm do sueco Thyrn, mas tambm de Glaser186. No mesmo
sentido, Mir Puig187 e Jakobs188. Seja como for, as principais crticas dirigi-



      185. Cdigo Penal, cit., p. 138.
      186. Teoria do injusto penal, Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 210-211.
      187. Derecho penal, cit., 5. ed., 1998, p. 218.
      188. Derecho penal, cit., p. 227.

192
das a esse princpio dizem respeito no s  possibilidade objetiva do re-
gresso causal at o infinito, mas tambm a algumas hipteses no solucio-
nadas adequadamente pelo emprego da conditio sine qua non. So estas as
principais dificuldades:
      1) Dupla causalidade alternativa: ocorre quando duas ou mais cau-
sas concorrem para o resultado, sendo cada qual suficiente, por si s, para
a sua produo. A e B, sem que um saiba da conduta do outro, ministram
veneno a C, com o intuito de mat-lo. Cada uma das doses  suficiente, por
si s, para produzir o evento letal. Se aplicarmos a eliminao hipottica,
nenhuma das duas poder ser considerada causa. Seno vejamos: suprimi-
da a conduta de A, ainda assim o resultado ocorreria, j que a dose minis-
trada por B era suficiente para matar a vtima; eliminada a conduta de B,
ainda assim o resultado teria ocorrido, pois a dose aplicada por A tambm
era suficiente por si s para a produo do evento. Em tese, por incrvel que
parea, segundo o critrio da eliminao hipottica, nenhuma das duas
condutas poderia ser considerada causa, pois, mesmo que suprimida uma
delas hipoteticamente da cadeia causal, o resultado ainda assim teria ocor-
rido. Poderamos, em resposta a essa crtica, fazer a seguinte afirmao:
causador do resultado  aquele cuja dose, efetivamente, produziu, por uma
ou por outra razo, a morte (se foi a dose ministrada por A, este  o autor;
se foi por B, este responde pelo resultado), devendo o outro ser punido pela
tentativa. No se provando qual das doses acarretou a morte, aplica-se o
princpio do in dubio pro reo, e a nenhum dos autores ser imputado o re-
sultado, respondendo ambos por tentativa (a chamada autoria incerta).
Mesmo assim,  foroso reconhecer: ainda que suprimida a conduta de um
dos autores, o resultado teria sido causado pela do outro.
      2) Dupla causalidade com doses insuficientes: e se, no mesmo
exemplo, as doses fossem insuficientes, por si ss, para levar ao resultado
morte, mas, somadas, acabassem por atingir o nvel necessrio e, assim,
produzir a fatalidade? Nesse caso, nem a conduta de A nem a de B, sozinhas,
levariam ao resultado. Eliminada qualquer uma delas, o resultado desapa-
receria, pois somente juntas so capazes de provocar a morte. Ora, pelo
critrio da eliminao hipottica, ambas devem ser consideradas causa, pois
excluda uma ou outra da cadeia causal, o resultado no ocorreria. Parece
estranho no considerar como causa a hiptese anterior, em que as condutas
tinham, isoladamente, idoneidade para produzir a morte, e considerar neste
caso que, sozinhas, as condutas nada produziriam (podendo at mesmo
cogitar de crime impossvel pela ineficcia absoluta do meio, na medida em
que falta a um ou outro comportamento capacidade para gerar, isoladamen-
te, o resultado visado).

                                                                         193
      3) O resultado que ocorreria de qualquer modo: se um mdico
acelera a morte de um paciente terminal, que j est com danos cerebrais
irreversveis, desligando o aparelho que o mantinha vivo, no poder ser
considerado causador do homicdio, pelo critrio da eliminao hipottica,
j que, mesmo suprimida a sua conduta da cadeia causal, ainda assim a
morte acabaria acontecendo, mais cedo ou mais tarde. Haver nexo causal,
 certo, mas por influncia de outras teorias que entram para socorrer a da
equivalncia dos antecedentes ( o caso do princpio da alterao posterior,
pelo qual o mdico responde pelo resultado porque seu comportamento
alterou o estado de coisas no mundo naturalstico).
      4) Decises corporativas: uma empresa, por meio de um rgo co-
legiado de vrios diretores, decide lanar um produto que provoca danos ao
meio ambiente. Qualquer um dos votantes poderia dizer que, ainda que no
tivesse votado, os demais o teriam feito, de modo que, mesmo eliminada a
sua conduta, ainda assim o resultado teria ocorrido.
      5) Cursos causais hipotticos ou desvios de cursos causais: o ladro
principiante, trmulo e inseguro, aponta um estilete para um homenzarro
empolado e anuncia o assalto. A vtima, surpreendentemente, se apavora,
sofre um enfarto e morre. Damsio de Jesus cita o caso da vtima que, fu-
gindo de perseguio empreendida por dois agentes, acaba por ser atrope-
lada. O Tribunal de Justia de So Paulo, por maioria de votos, aplicando o
critrio da conditio sine qua non, entendeu haver nexo causal. Na hiptese,
dois rapazes e uma mulher se dirigiam, em um automvel, para um motel
localizado na rodovia Presidente Dutra. No caminho a moa mudou de ideia
e, aproveitando-se da parada do carro no acostamento, saiu correndo e, ao
tentar atravessar a estrada, foi atropelada e morta. Do mesmo modo que
correu para o meio da pista e foi colhida por um veculo, poderia ter fugido
para o mato e ser picada por uma cobra. Em qualquer caso, no fosse a
conduta dos agentes, a moa no teria fugido, e se no tivesse fugido, no
teria sido atropelada e morta. Reconheceu-se o nexo causal189. Outro pro-
blema  o da vtima que leva um tiro no p, entra no hospital, sofre infeco
hospitalar e morre, entendendo a jurisprudncia tratar-se de causa depen-
dente, sem ruptura da causalidade190. Aplicada a equivalncia dos antece-
dentes, em todos esses casos haveria nexo causal, o que no se afigura
muito apropriado.



      189. Damsio de Jesus, Imputao objetiva, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 89-91.
     190. RT 700/317, 596/411, 580/372, 528/320, 455/276; RJTJSP 25/565; RJDTACrimSP
11/109.

194
      O principal entrave, no entanto,  a exclusiva dependncia no nexo
normativo, para que no ocorram absurdos jurdicos. O que tem isentado de
responsabilidade o tatarav pelo crime praticado pelo tataraneto, ou o fabri-
cante de automveis pelos acidentes,  a ausncia de dolo ou culpa. No
plano objetivo, porm, a conditio sine qua non admite a relao causal. Na
entrada deste terceiro milnio, continuar admitindo no direito uma teoria que
pertence ao campo das cincias fsicas, desprovida de contedo axiolgico,
 caminhar na contramo da evoluo do pensamento jurdico e filosfico.
      A teoria da causalidade adequada seria uma opo? Como tenta-
tiva de limitar o insacivel apetite do dogma causal, foi concebida a teoria
da causao adequada. Von Kries usou os critrios da probabilidade e pos-
sibilidade como limite ao determinismo causal, afirmando escapar aos ju-
zos de possibilidade e de probabilidade, por exemplo, a morte de um pas-
sageiro atingido por um raio no caminho que, por haver dormido o cochei-
ro, seguiu equivocadamente. Aplicando a teoria da equivalncia dos ante-
cedentes, tem-se que, se o condutor no tivesse adormecido, a carruagem
no teria seguido o caminho errado e, no tivesse tomado rumo diverso, o
raio no teria cado sobre a cabea do passageiro, matando-o. Mediante um
critrio puramente fsico, naturalstico, no h como recusar a existncia de
um liame causal entre a conduta omissiva do cocheiro e a morte do viajan-
te. A causalidade adequada, contudo, temperando os excessos decorrentes
da conditio sine qua non, vai afastar, do ponto de vista jurdico, a relao
de causa e efeito, por considerar a absoluta imprevisibilidade e improbabi-
lidade entre uma efmera soneca e um relmpago assassino.
      Desse modo, ficam descartadas, j na dita sede, todas aquelas aes
caracterizadas por uma mnima possibilidade objetiva de realizao do
evento, mas presididas por vontade de causao deste. Por exemplo, no caso
da morte de um homem atingido por um raio em um bosque, lugar a que
havia sido mandado por um inimigo precisamente para este fim. No ser
possvel,  luz da causalidade adequada, atribuir nexo causal, ainda que pela
teoria da eliminao hipottica fosse possvel estabelecer um vnculo fsico-
-naturalstico.
      A partir de tantas constataes, considera-se que somente pode ser
causa a conduta que, isoladamente, tenha probabilidade mnima para pro-
vocar o resultado. Se entre o comportamento do agente e o evento houver
uma relao estatisticamente improvvel, aquele no ser considerado cau-
sa deste.
      Ocorre que tal assertiva pode provocar problemas dogmticos capazes
de levar a distores e injustias. Seno, confira-se a seguinte hiptese: o

                                                                         195
condutor de um veculo, cujos freios esto gastos, d causa a uma coliso
com a traseira de um caminho. Tal caminho estava excepcionalmente
trafegando na rodovia naquele dia, em que tal trfego  proibido para ve-
culos maiores, devido a uma autorizao especial. Era o nico em toda a
estrada. Os freios no funcionaram no somente devido a seu estado, mas
tambm porque o auto passou sobre uma poa de leo que acabara de ser
derramada. O acompanhante do motorista, justamente no instante do aci-
dente, resolveu regular o cinto de segurana e, por essa exclusiva razo,
chocou-se contra o vidro dianteiro, tendo recebido uma pancada no pulmo.
Para sua infelicidade, o impacto foi exatamente sobre o pulmo no qual j
existia um problema de insuficincia respiratria. Levado a um hospital, 
submetido a uma cirurgia, mas o plantonista do dia no tinha tanta experi-
ncia em cirurgias de pulmo, pois, embora clnico-geral, sua especialidade
era cardiologia. Devido a todos esses fatores, tragicamente coincidentes, a
vtima vem a falecer. Estatisticamente, a chance de ter morrido nessas con-
dies era de uma em um milho (foi muito azar). Em outro exemplo: "si un
veneno comn, en una persona que se droga con un medicamento sumamen-
te raro, a causa de su constitucin modificada a travs de esa adiccin, no
surte efecto en el estmago -- como suele -- sino en el esfago (o no antes
de los intestinos), a pesar de la extrema improbabilidad del curso causal
concreto no cabe aportar ninguna razn para no imputar el resultado"191.
      Nesses casos, a teoria da condio adequada excluiria indevidamente
o nexo causal, em face da improbabilidade do resultado. O motorista negli-
gente e o autor do envenenamento no responderiam pela morte da vtima,
o que no nos parece justo nem correto. No parece, portanto, ser a melhor
soluo. A lei das probabilidades, da mesma forma que a da causa e do
efeito, pertence a cincia diversa da jurdica e, se adotada, poderia levar a
solues no mnimo arriscadas.
      Como bem lembra Antnio Magalhes Gomes Filho em sua primo-
rosa obra Direito  prova no processo penal, tratando de processo penal,
mas em raciocnio que se ajusta perfeitamente ao campo penal, as
consequncias da adoo de uma teoria probabilstica poderiam ser preo-
cupantes e insatisfatrias. No processo People v. Collins, a jurisprudncia
norte-americana empregou, de forma equivocada, como critrio de avalia-
o das provas, o chamado julgamento by mathematics ao seguinte caso:
"uma senhora foi assaltada em Los Angeles e declarou ter percebido uma


      191. Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 240-241.

196
moa loira fugindo; uma vizinha da vtima tambm afirmou ter visto uma
jovem branca, com cabelos loiros e `rabo de cavalo', sair do local do crime
e entrar em um automvel amarelo, dirigido por um homem negro com
barba e bigode; dias depois, policiais conseguiram prender um casal com
essas caractersticas, mas no julgamento, tanto a vtima como a testemunha
no puderam reconhec-los; ...a acusao serviu-se, ento, de um perito
matemtico que, com base nas caractersticas apontadas -- automvel
amarelo, homem com bigode, moa com `rabo de cavalo', loira, negro com
barba e casal negro-branca no carro --, e aplicando a esses dados as res-
pectivas probabilidades de ocorrncia, fundadas em estatsticas, multipli-
cou-se para extrair a concluso que somente existia uma possibilidade, em
doze milhes, que um casal preenchesse todos esses requisitos. Com base
nisso, o jri condenou os acusados. A Suprema Corte da Califrnia anulou
a deciso dos jurados, entendendo inadmissvel o argumento trazido pelo
perito matemtico, por vrias razes: primeiro, porque no havia base
probatria suficiente para amparar as possibilidades individuais alegadas
pela acusao; depois, porque mesmo que estivessem corretas, a multipli-
cao delas seria possvel se cada um dos fatores fosse absolutamente in-
dependente. Alm disso, tambm restava a hiptese de que a dupla crimi-
nosa no tivesse efetivamente as caractersticas indicadas pelas testemunhas
ou que houvesse na rea de Los Angeles outro casal com caractersticas
semelhantes..."192.
      A teoria da causalidade ou condio adequada  vlida como ques-
tionamento da equivalncia dos antecedentes, mas tambm peca por no
evidenciar o carter valorativo da cincia jurdica como fator preponderan-
te da definio do nexo causal objetivo. Nesse ponto,  superada em muito
pela imputao objetiva.
      A teoria da imputao objetiva: o desenvolvimento desta teoria pode
ser atribudo originariamente aos estudos de Karl Larenz (1927) e Richard
Honig (1930), os quais partiram da premissa de que a equivalncia dos
antecedentes era muito rigorosa no estabelecimento do nexo causal, na
medida em que se contentava com a mera relao fsica de causa e efeito.
Originria de um perodo de acentuado positivismo jurdico (foi criada em
1853), em que os juzes eram escravos e no intrpretes da lei, e cumpriam-
na cegamente sem se importar com o seu contedo, a conditio sine qua non,
calcada em uma lei fsica (da causa e efeito), acabava por criar uma cadeia


     192. Direito  prova no processo penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

                                                                                   197
de causalidade tamanha, que acabava por levar, consoante expresso de
Trger, ao chamado regressus ad infinitum193.
      Observa Gunther Jakobs que a aplicao da teoria causal leva a con-
duta at Ado, Eva e a serpente do paraso (Gnesis, Captulo 3)194, pois, se
o primeiro no tivesse mordido o fruto proibido, nada teria acontecido. A
cadeia infinita antecedente causal s no leva  responsabilizao de todos,
em face da ausncia de nexo normativo (excluso de dolo e culpa), impres-
cindvel para a infrao penal. Desse modo, os pais s no respondem pelo
crime cometido pelo filho, porque no atuaram com dolo ou culpa em re-
lao ao resultado. Nexo causal, porm, existiu porque, se no fossem os
pais, no haveria o filho, e, se ele no existisse, no teria cometido o crime;
logo, os genitores concorreram, pelo menos do ponto de vista causal-natu-
ralstico, para a ocorrncia do ilcito195.
      Ocorre que, se no fossem os avs, no haveria os pais; se no fossem os
bisavs, no teriam os avs; e assim por diante, at chegarmos ao coitado
do Ado.
      Essa a estranha constatao do dogma causal: os pais, apenas por terem
mantido um ato de amor, necessrio  preservao da humanidade, so
considerados causadores de um delito provocado pelo fruto da concepo,
dcadas depois. Mesmo admitindo que no cometeram crime, pois no
concorreram nem com dolo, nem com culpa para o delito praticado pelo
descendente, soa ridculo consider-los causadores.
      A parede de conteno do jus puniendi reside, portanto, exclusivamen-
te na falta de imputao subjetiva (ausente o nexo normativo, no h res-
ponsabilizao do agente). Isto quer dizer que somente no resultam absur-
dos da conditio sine qua non, em face da ausncia de dolo e culpa (correti-
vo da culpabilidade)196. Relao causal, porm, para a referida teoria,
existiu, uma vez que sem os avs no haveria os pais, e sem estes o delin-
quente no nasceria e no cometeria o crime. Dito de outro modo: os avs


      193. V. a bem fundamentada refutao a esse argumento, por Spendel e Welzel, in
Juarez Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punvel, Rio de Janeiro, Freitas Bastos,
2000, p. 51 e s.
      194. Gunther Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, trad. Manuel Cancio
Meli, Buenos Aires, Ad-Hoc, Universidad Autnoma de Madrid, 1996, 1 reimpresin,
1997, p. 7.
      195. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 256.
      196. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 252.

198
concorreram, objetivamente, para o homicdio cometido pelo neto, gerando
os pais do homicida, mas no respondem pelo crime porque no tiveram
dolo nem culpa em relao ao resultado. A soluo, por conseguinte, pare-
ce incorreta do ponto de vista do enquadramento objetivo, sendo necessrio,
para no incriminar os ascendentes pelo crime cometido pelo descendente,
recorrer ao nexo normativo (dolo ou culpa), no caso, inexistente.
       O problema  que nem sempre se pode postular o socorro para o dolo
e a culpa, ou seja, nem sempre neles podemos buscar escape solucionando
a questo. Foi na Alemanha, em meados do sculo passado, mais de vinte
anos aps a obra de Honig, que a doutrina se apercebeu do perigo que era
ficar dependendo apenas da inexistncia do dolo e da culpa para livrar algum
da pecha de ser considerado autor de um fato tpico. A razo foi simples:
naquele pas, antes da reforma penal de 1953, reconhecia-se a responsabi-
lidade objetiva quanto ao evento agravador, nos delitos qualificados pelo
resultado197, ou seja, o agente respondia ainda que no o tivesse causado
dolosa ou culposamente. Bastava o nexo causal. "En esta situacin legisla-
tiva, la cualificacin por el resultado dependia en exclusiva de se haba sido
causada, de modo que, con arreglo a las mximas de la teoria de la equiva-
lencia, se responda tambin por la cualificacin aun cuando en una consi-
deracin valorativa el autor no fuera responsable del resultado, p. ej., a
causa de predominar la propia culpa de la vctima o a causa de una desgra-
ciada concurrencia de circunstancias en el caso."198 Assim, supondo que
algum desse um tapa no rosto da vtima, a qual, por ser portadora de um
problema cardaco por todos desconhecido, vem a falecer de susto. Na
Alemanha da primeira metade do sculo XX, o agressor responderia pela
morte, mesmo sem ter atuado com dolo ou culpa em relao  mesma.
       O dogma da causalidade precisava ser revisto. Depender s da ausn-
cia de dolo ou culpa j se mostrava insuficiente e perigoso.
       No podendo essa intrigante hiptese ser resolvida pelo auxlio do nexo
normativo, j que a responsabilizao independia de dolo e culpa, no restou
outra estrada aos alemes, seno a de enfrentar o problema de ser injusta a
prpria vinculao objetiva do resultado ao agente. Nasceu ento a ideia de
limitar o nexo causal, conferindo-lhe um contedo jurdico e no meramente
naturalstico. A sua meta principal foi a de reduzir o mbito de abrangncia



     197. Claus Roxin, Derecho penal, cit., p. 359.
     198. Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 238.

                                                                          199
da equivalncia dos antecedentes e, dessa maneira, "restringir a incidncia
da proibio ou determinao tpica sobre determinado sujeito"199.
      Com efeito, de se imaginar o espanto dos pais, ao tomarem conheci-
mento de que seu ato de amor foi considerado ato preparatrio do assalto
cometido pelo filho, vinte anos depois. Ficou claro ento que no se devia
despejar todo o juzo de tipicidade sobre o dolo e a culpa, como se fossem
os nicos diques a conter o enquadramento tpico200.
      O fato tpico, portanto, depende de duas operaes:
      a) imputao objetiva: consiste em verificar se o sujeito deu causa ao
resultado sob o ponto de vista fsico, naturalstico, ou seja, se o evento pode
ser atribudo  conduta, sob o prisma exclusivamente objetivo, sem verificar
dolo e culpa;
      b) imputao subjetiva: existindo nexo causal, analisa-se a existncia
do dolo ou da culpa ( justamente a que os pais escapam da responsabili-
dade do crime cometido pelo filho, pois, ao ger-lo, no quiseram, nem ti-
veram culpa no delito cometido vinte anos depois).
      Pela teoria da conditio sine qua non, praticamente no existe a primei-
ra etapa. Ora, exigindo-se somente uma relao fsica entre autor e resultado,
praticamente todos acabam sendo causadores de algum evento tpico. Sendo
assim, para saber se houve crime ou no, o intrprete fica limitado ao dolo
e  culpa (o av escapa de ser incriminado, no porque no tenha dado cau-
sa ao crime, mas porque lhe faltou dolo ou culpa em relao ao mesmo).
      Com a teoria da imputao objetiva, antes e independentemente de se
perscrutar acerca do dolo ou da culpa do agente, deve-se analisar se o agen-
te deu causa, objetivamente, ao resultado. Se no o tiver causado, torna-se
irrelevante indagar se atuou com dolo ou culpa.
      Assim, a vinculao do resultado naturalstico ao autor deixa de ser
um exerccio de lgica formal inspida, para transformar-se em um proces-
so de avaliao mental bem mais abrangente, em que ser levado em conta
muito mais do que a mera correspondncia exterior e formal entre conduta
e descrio tpica, ou do que a verificao da causalidade, mediante proces-
sos de ordem fsico-naturalstica.
      O resultado naturalstico no pode nem deve ser atribudo objetivamente
 conduta do autor apenas em virtude de uma relao fsica de causa e efei-


      199. Juarez Tavares, Teoria do injusto penal, cit., p. 222.
      200. V. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 252.

200
to. Dizer que qualquer contribuio, por menor que seja, deve ser conside-
rada causadora de um evento  fazer tbula rasa do contedo valorativo do
direito.
      Por essa razo, para dizer que algum causou um resultado no  su-
ficiente proceder  eliminao hipottica, sendo demasiadamente simplista
e equivocado o raciocnio de que, se excluda a conduta o resultado desa-
parecer,  porque aquela foi a sua causa.
      Na sua fase inicial, a imputao objetiva criou as seguintes exigncias
para a existncia do fato tpico:
      a) nexo fsico, naturalstico, entre a conduta e o resultado (nico re-
quisito para a conditio sine qua non);
      b) a conduta deve ser socialmente inadequada, no padronizada, proi-
bida e, por conseguinte, criar um risco proibido para a ocorrncia do resul-
tado;
      c) o resultado deve estar dentro do mbito de risco provocado pela
conduta.
      Embora a conduta tenha provocado um risco do qual resultou a leso
ao bem jurdico, tal risco no ser de nenhuma relevncia para o direito,
quando for considerado tolerado ou permitido. Somente quando o agente,
com seu comportamento, criar um risco fora do que a coletividade espera,
aceita e se dispe a tolerar, haver fato tpico. O nexo de causalidade entre
a conduta e o resultado naturalstico, embora possa existir em uma avaliao
meramente fsica, no ser considerado pelo direito penal como juridica-
mente relevante, por no ter criado uma situao de risco proibido.
      O problema no est em criar o risco, pois todos ns vivemos em uma
sociedade de riscos. Quando se gera um filho, h um risco de ele vir a ser um
bom cidado ou um delinquente. Quando se sai de casa, h um risco de ser
atropelado ou assaltado. Quando se toma um avio, expe-se a um risco de
acidente. O risco est presente em todos os momentos, e quem no quiser se
arriscar nem um pouco no pode sequer viver, pois a vida j  um risco em si
mesma. Uma sociedade que no tolera nenhum risco tambm no progride.
      Os riscos so normais e inerentes ao convvio da coletividade.
      Um fabricante de automveis no pode ser considerado o causador das
mortes que derivam do trfego de veculos, pois tais perigos j so espera-
dos e aceitos socialmente.
      Um produtor de armas cria um risco que a sociedade aceita, quando
permite a sua produo. Os crimes que venham a ser praticados com as

                                                                         201
armas produzidas no podem ser imputados ao industrial, pois a colocao
dos instrumentos vulnerantes em sociedade  um risco aceito e permitido.
Pondera-se, em uma relao de custo-benefcio, se vale a pena correr certo
perigo para, em contrapartida, estimular a economia, gerar empregos e
alimentar o progresso. A morte de algum provocada por arma de fogo ser,
por conseguinte, um fato atpico em relao ao fabricante (no h regresso
causal em relao a este). Cabe  sociedade decidir se quer menos perigo e
menos progresso ou se busca um desenvolvimento mais acelerado  custa
de correr mais riscos.
      S haver, portanto, imputao do resultado ao autor do fato se o re-
sultado tiver sido provocado por uma conduta criadora de um risco juridi-
camente proibido ou se o agente, com seu comportamento, tiver aumentado
a situao de risco proibido e, com isso, gerado o resultado. Em contrapar-
tida, se, a despeito de ter fisicamente contribudo para a produo do resul-
tado, o autor tiver se conduzido de modo a ocasionar uma situao de risco
tolervel ou permitido, o resultado no lhe poder ser imputado.
      "O risco permitido est presente em todo contato social, inclusive
naquelas situaes em que houve boa-f, como adverte Jakobs, citando como
exemplos o contato corporal, apertar das mos que pode transmitir uma
infeco, o trfego de veculos que pode produzir um acidente, um alimen-
to que pode estar em mau estado; uma anestesia que tenha consequncias,
apesar de ter sido observada a lex artis; uma criana pode sofrer um aciden-
te, embora todas as cautelas sejam tomadas; uma pessoa idosa pode sofrer
um derrame, mesmo recebendo uma notcia alegre. Todas as situaes no
so praticadas para determinar danos ou prejuzos, mas no se pode renun-
ciar  vida em sociedade que  uma vida de risco."201
      Antes, portanto, de se estabelecer at onde vai a imputao penal pelo
resultado,  necessrio extrair da sociedade quais so os seus anseios, sen-
do imprescindvel estabelecer o papel social que cada um representa, fir-
mando-se, a partir da, as responsabilidades individuais. Aquele que con-
corre para uma leso, mas apenas cumprindo, rigorosamente, o papel social
que dele se espera, no pode ser includo na relao causal para fins de
aplicao do direito penal.
      A concluso de Gunther Jakobs  a de que a mera causao do resul-
tado, ainda que dolosa, resulta de maneira manifestamente insuficiente para
fundamentar, por si s, a imputao. Sim, porque se o direito penal tivesse


      201. Antonio Lus Chaves Camargo, Imputao objetiva, cit., p. 140.

202
por fim eliminar todo e qualquer risco resultante do contato social, median-
te a preveno geral e especial (previso in abstracto e aplicao efetiva da
sano penal), a sociedade ficaria completamente paralisada.
      Pode-se, assim, afirmar que a finalidade da imputao objetiva do com-
portamento  a de considerar penalmente relevantes apenas aquelas condutas
que se desviam do papel social que se espera de determinado agente.
      Ocorre uma proibio de regresso em relao ao comportamento pa-
dronizado, o qual, por ser esperado, acaba-se tornando incuo e no ingres-
sa na cadeia de causalidade. Se o risco decorre de uma conduta normal e
socialmente adequada, ou mesmo permitida ou tolerada pelo ordenamento
jurdico, no se poder atribuir eventual dano da decorrente ao seu autor.
O direito no pode permitir um comportamento e depois censur-lo.
      Risco permitido, portanto,  aquele que decorre do desempenho normal
das condutas de cada um segundo seu papel social, ou seja, o risco derivado
de um comportamento aprovado pelo consenso social (socialmente adequa-
do) por atender s expectativas da sociedade.
      Como se percebe, a referenciabilidade social aparece como instrumen-
to hermenutico para a formao normativa e a definio do risco proibido,
restando absorvida pela imputao objetiva, no sentido de que esta ltima
impede o regresso causal se a conduta praticada pelo agente inserir-se em
um contexto de aceitao ou tolerncia social.
      No basta, contudo, que a conduta seja socialmente indesejada e crie
um risco proibido.  tambm necessrio que o resultado esteja inserido no
mbito de proteo da norma. Por exemplo: uma namorada ciumenta que
surpreende seu amado em colquio com outra pessoa. Dominada pelo ego-
stico sentimento de posse, traduzido pelo cime, efetua diversos disparos
com animus necandi em direo ao fujo, vindo a acert-lo na regio gltea.
Certa de t-lo matado, se evade. A vtima  levada ao nosocmio mais pr-
ximo, mas contrai infeco hospitalar e morre. Existe nexo causal fsico,
pois, se no fossem os tiros, o namorado no entraria no hospital, no con-
trairia infeco e no morreria. O risco criado foi proibido, pois no  uma
conduta socialmente padronizada atirar nos outros. Entretanto, a morte no
 um desdobramento causal normal para quem recebe um tiro no p, si-
tuando-se, assim, fora do mbito de risco provocado pela conduta. Pela
imputao objetiva, a agressiva moa responder por tentativa de homicdio,
rompendo-se o nexo causal.
      Assim, no haver imputao do resultado naturalstico quando este
no estiver dentro da linha de desdobramento normal, previsvel da condu-
ta, ou seja, quando refugir ao domnio causal do agente.

                                                                         203
      Nos chamados desvios de cursos causais (que so interferncias no
previstas no desenrolar da cadeia de causalidade), rompem-se o nexo e a
imputao pelo resultado. Na hiptese de a vtima ser atropelada, mas mor-
rer de septicemia no hospital, este evento sai da linha normal decorrente da
conduta e, portanto, o agente por ele no responde, ao contrrio do que a
jurisprudncia tem decidido.
      Combinado um furto entre dois larpios, o partcipe que ficou do lado
de fora da casa, vigiando a cena do crime, no sabe, no prev e no perce-
be quando seu comparsa, no interior da residncia, comea a estuprar a filha
da vtima. Tal crime no  imputado objetivamente ao partcipe, que apenas
quis concorrer para um furto.
      Um ladrozinho nefito que, tremulamente, aponta um estilete, amea-
ando um homenzarro, no pode ser considerado causador de homicdio
se a vtima, assustada, sofre um enfarto fulminante, e imprevisvel, vindo a
morrer. Tal desfecho no  o normal, no podendo ser imputado objetiva-
mente, isto , causalmente ao autor. Isto, independentemente de se falar em
dolo ou culpa. O pequeno assaltante nada teve que ver com o que aconteceu,
fruto de um infortnio, que a ele no pode ser atribudo.
      "Cuando la vctima de la pualada muere a causa del incendio del
hospital, la aportacin causal del agresor es haber sido causa de que la
vctima ingresara en el hospital, pero el risgo que origina la muerte es to-
talmente independiente del comportamiento del agresor por lo que no
puede serle imputado. Slo responder de las lesiones que ocasionara su
agresin. Lo mismo sucede en el caso de que la vctima no cuide sus heridas
o un error en el tratamiento mdico derive en su muerte. Esta es consecuen-
cia de riesgos nuevos creados por comportamientos ajenos al agresor (la
falta de cuidado de la vctima o del mdico)"202.
      Antonio Lus Chaves Camargo faz interessante relato a respeito: "O
Tribunal Supremo alemo, no ano de 1984, num denominado caso de se-
ringa, absolveu o autor de um crime culposo, porque havia cedido herona
a um viciado, que a injetou, causando-lhe a morte. Ficou patenteado que a
herona tem um risco intrnseco que  do conhecimento da vtima e esta se
colocou em perigo, afastando a imputao do autor que lhe cedeu a droga
para ser injetada"203.


      202. Paz Mercedes de la Cuesta Aguado, Tipicidad e imputacin objetiva, Argentina,
Ediciones Jurdicas Cuyo, 1995, p. 154.
      203. Antonio Lus Chaves Camargo, Imputao objetiva, cit., p. 159.

204
      Em resumo, a imputao objetiva exclui a tipicidade da conduta quan-
do o agente se comporta de acordo com seu papel social, ou, mesmo no o
fazendo, o resultado no se encontra dentro da linha de desdobramento
causal da conduta, ou seja, no est conforme ao perigo.
      Nessa viso inicial, nota-se que a imputao objetiva se restringe aos
crimes materiais e comissivos, uma vez que foi criada para aumentar as
exigncias no estabelecimento do nexo causal. Ora, o nexo causal no exis-
te nos crimes omissivos, nem nos de mera conduta, e  irrelevante para os
formais, de modo que no h que se falar em atribuio objetiva do resul-
tado naturalstico ao autor.
      H, no entanto, uma segunda corrente, mais ampliativa, pela qual im-
putao objetiva no  um problema ligado ao nexo causal, mas uma exign-
cia para o enquadramento tpico. Assim, para a existncia do fato tpico,
qualquer que seja a conduta, comissiva, omissiva, material, formal ou de
mera conduta, alm do dolo ou da culpa (imputao subjetiva do fato ao tipo),
ser necessria a imputao objetiva, ou seja: subsuno formal + inadequa-
o social + significncia mnima da leso + ofensividade + ofensa aos demais
princpios constitucionais do direito penal, de modo que o comportamento
tenha um contedo material de crime, e no meramente formal.
      Segundo informa Wolfgang Frisch, a teoria da imputao objetiva
empreendeu uma marcha triunfal sem precedentes na teoria do direito penal
da Alemanha, ustria e Sua204; todavia, no testemunho de Damsio E. de
Jesus, "na Amrica Latina  objeto de pequena considerao. No Brasil, no
trmino do segundo milnio, ainda  quase desconhecida"205. Em que pese
isso, o Superior Tribunal de Justia vem sinalizando no sentido de sua in-
cidncia no direito penal ptrio. Em um julgado, essa Corte de Justia rea-
lizou a anlise dos pressupostos de incidncia da teoria da imputao obje-
tiva num crime de homicdio culposo decorrente de infrao s regras de
trnsito, concluindo, no entanto, pela inexistncia do risco permitido, seja
pelo fato de o agente transitar embriagado e em velocidade acima do per-
mitido, seja pela sua direo descuidada206. Em outro julgado, esse Tribunal



       204. Wolfgang Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Manuel Cancio Meli,
Beatriz de la Gndara Vallejo, Manuel Jan Vallejo e Yesid Reyes Alvarado, Madrid, Edito-
rial Colex, 1995, p. 27.
      205. Damsio E. de Jesus, Imputao objetiva, cit., p. 24.
      206. "Criminal. REsp. Delito de trnsito. Responsabilidade penal. Delito culposo.
Risco permitido. No ocorrncia. Imputabilidade objetiva. Matria ftico-probatria. Smu-

                                                                                     205
entendeu ser o fato atpico, pois ainda que fosse admitido o nexo causal
entre a conduta dos acusados e a morte da vtima, " luz da teoria da impu-
tao objetiva, necessria  a demonstrao da criao pelos agentes de uma
situao de risco no permitido, no ocorrente na hiptese"207.


la 7/STJ. Incidncia. Pena pecuniria substitutiva. Ausncia de correspondncia com a pena
substituda. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. I. De acordo com a Teoria Geral
da Imputao Objetiva o resultado no pode ser imputado ao agente quando decorrer da
prtica de um risco permitido ou de uma ao que visa a diminuir um risco no permitido;
o risco permitido no realize o resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera
de proteo da norma. II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do orde-
namento social, para o qual existe uma carga de tolerncia genrica.  o risco inerente ao
convvio social e, portanto, tolervel. III. Hiptese em que o agente agiu em desconformi-
dade com as regras de trnsito (criou um risco no permitido), causando resultado jurdico
abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado -- morte da vtima, atraindo a incidn-
cia da imputabilidade objetiva. IV. As circunstncias que envolvem o fato em si no podem
ser utilizadas para atrair a incidncia da teoria do risco permitido e afastar a imputabilidade
objetiva, se as condies de sua aplicao encontram-se presentes, isto , se o agente agiu
em desconformidade com as regras de trnsito, causando resultado jurdico que a norma
visava coibir com sua original previso. V. O fato de transitar s 3 horas da madrugada e em
via deserta no pode servir de justificativa  atuao do agente em desconformidade com a
legislao de trnsito. Isto no  risco permitido, mas atuao proibida. VI. Impossvel se
considerar a hiptese de aplicao da teoria do risco permitido com atribuio do resultado
danoso ao acaso, seja pelo fato do agente transitar embriagado e em velocidade acima da
permitida na via, seja pelo que restou entendido pela Corte a quo no sentido de sua direo
descuidada. VII. A averiguao do nexo causal entre a conduta do ru, assim como da vtima,
que no teria feito uso do cinto de segurana, com o resultado final, escapa  via especial,
diante do bice da Smula 7 desta Corte se, nas instncias ordinrias, ficou demonstrado
que, por sua conduta, o agente, em violao ao Cdigo de Trnsito, causou resultado abran-
gido pelo fim de proteo da norma de cuidado. VIII. No h simetria entre a pena pecuni-
ria substitutiva e a quantidade da pena privativa de liberdade substituda. IX. Recurso
parcialmente conhecido e desprovido" (STJ, 5 Turma, REsp 822.517/DF, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 12-6-2006, DJ, 29-6-2007, p. 697).
        207. "Processual penal. Habeas corpus. Homicdio culposo. Morte por afogamento
na piscina. Comisso de formatura. Inpcia da denncia. Acusao genrica. Ausncia de
previsibilidade, de nexo de causalidade e da criao de um risco no permitido. Princpio da
confiana. Trancamento da ao penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. 1. Afirmar
na denncia que `a vtima foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos
outros que estavam presentes, ocasionando seu bito' no atende satisfatoriamente aos re-
quisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, segundo o referido disposi-
tivo legal, `A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-
-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas'. 2. Mesmo que se

206
                               QUADRO SINTICO

       Nexo causal: relao fsica de causa e efeito a ligar a conduta ao resultado natura-
 lstico, pelo qual se pode dizer que a conduta produziu o resultado. Ex.: se eu ponho a
 mo no fogo, ela vai queimar, logo, h um nexo causal fsico entre a conduta de colocar
 a mo no fogo e o resultado mo queimada.
      Incidncia do nexo causal: nos crimes materiais, pois somente estes exigem o re-
 sultado naturalstico para sua consumao (o fato tpico dos crimes formais e de mera
 conduta s possui dois elementos: conduta e tipicidade); e nos crimes comissivos, pois a
 omisso  um nada e o nada no causa coisa alguma.
      Teoria adotada pelo Cdigo Penal, art. 13: conditio sine qua non ou equivalncia
 dos antecedentes. Todos os antecedentes causais se equivalem, de modo que no existe
 causa mais ou menos importante, tampouco diferena entre causa e concausa. Tudo o que
 concorrer de qualquer forma para a ecloso do resultado  considerado sua causa. Assim,
 para saber se uma conduta foi causa de um resultado naturalstico, basta suprimi-la hi-
 poteticamente, isto , fingir que ela no foi praticada, apag-la, elimin-la; se isto fizer
 com que o resultado desaparea,  porque essa conduta foi sua causa (critrio da elimi-
 nao hipottica). Ex.: se os pais no tivessem se encontrado naquela noite infeliz, no
 teria nascido a besta que praticou aquele crime horrendo; logo, os pais so uma das
 causas do crime cometido pelo filho. Sem eles, o filho no existiria e, assim, no prati-
 caria crime algum. Isto no  justo, nem injusto, isto simplesmente ! Tal concluso 



admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualizao das condutas, quando se
trata de delito de autoria coletiva, no existe respaldo jurisprudencial para uma acusao
genrica, que impea o exerccio da ampla defesa, por no demonstrar qual a conduta tida
por delituosa, considerando que nenhum dos membros da referida comisso foi apontado na
pea acusatria como sendo pessoa que jogou a vtima na piscina. 3. Por outro lado, narran-
do a denncia que a vtima afogou-se em virtude da ingesto de substncias psicotrpicas,
o que caracteriza uma autocolocao em risco, excludente da responsabilidade criminal,
ausente o nexo causal. 4. Ainda que se admita a existncia de relao de causalidade entre
a conduta dos acusados e a morte da vtima,  luz da teoria da imputao objetiva, necess-
ria  a demonstrao da criao pelos agentes de uma situao de risco no permitido, no
ocorrente, na hiptese, porquanto  invivel exigir de uma Comisso de Formatura um rigor
na fiscalizao das substncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Asso-
ciada  teoria da imputao objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princpio da confian-
a, as pessoas se comportaro em conformidade com o Direito, o que no ocorreu in casu,
pois a vtima veio a afogar-se, segundo a denncia, em virtude de ter ingerido substncias
psicotrpicas, comportando-se, portanto, de forma contrria aos padres esperados, afastan-
do, assim, a responsabilidade dos pacientes, diante da inexistncia de previsibilidade do
resultado, acarretando a atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ao
penal, por atipicidade da conduta, em razo da ausncia de previsibilidade, de nexo de cau-
salidade e de criao de um risco no permitido, em relao a todos os denunciados, por
fora do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal" (STJ, 5 Turma, HC 46.525/MT,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 21-3-2006, DJ, 10-4-2006, p. 245).

                                                                                         207
 consequncia de o legislador ter adotado uma teoria que rege o nexo causal, inspirada na
 lei fsica da causa e do efeito. Trata-se de mera constatao. Deste modo se estabelece a
 causalidade entre ns.
      Perigo de regredirmos at o infinito: se no fosse o tatarav, no haveria o bisav;
 sem este, no existiria o av; sem o av, no teramos o pai e assim por diante, sem contar
 as alcoviteiras que apresentaram os casais. Todos so causas de um crime cometido dca-
 das, sculos depois pelo produto final de toda essa complicada operao genealgica. Isto
 nos leva at Gnesis 3. Se Ado no tivesse provado o fruto proibido, nada disso estaria
 acontecendo. Ocorre que Ado s o fez influenciado por Eva, a qual agiu induzida pela
 Serpente, que l foi colocada pelo Criador. Essa teoria leva  seguinte e inexorvel conse-
 quncia: todo mundo  causa de tudo. Todavia, os pais no respondem pelo crime come-
 tido pelo filho; o tatarav no responde pelo crime cometido pelo tataraneto, e assim por
 diante. E por qu? Por ausncia de dolo e culpa. Sem dolo e culpa no existe fato tpico.
  a ausncia de dolo e culpa que impede o regresso infinito da responsabilidade penal.
      Espcies de causa:
      a) Dependente da conduta: encontra-se na mesma linha de desdobramento causal.
          a decorrncia lgica, bvia, previsvel, normal da conduta. Quando uma causa
          dependente, costuma-se dizer: u! e o que voc esperava que acontecesse? Ex.:
         tiro na barriga -- leso cavitria -- hemorragia interna aguda traumtica -- que-
         da da presso arterial -- parada cardiorrespiratria -- morte. Uma causa  de-
         pendente da outra, como se todas se dessem as mos, unindo a conduta ao resul-
         tado. Consequncia: existe nexo causal, pois, suprimida qualquer causa, desapa-
         rece o resultado.
      b) Independente: trata-se de um desdobramento imprevisvel, inusitado, inespera-
         do que decorre da conduta. Quando a causa  independente, costuma-se dizer:
         u, como isso foi acontecer? A lei usa uma expresso para definir a causa inde-
         pendente: " aquela que por si s produziu o resultado". Subdivide-se em: abso-
         lutamente independente e relativamente independente. A absolutamente indepen-
         dente  aquela que no tem nada que ver com a conduta, ou seja,  totalmente
         independente. Tem origem diversa e produz por si s o resultado. Ex.: o agente
         d um tiro na vtima, mas esta morre envenenada. Uma coisa no tem nada que
         ver com a outra. A causa absolutamente independente rompe o nexo causal, de-
         vendo o agente responder pela tentativa, pois no foi sua conduta que produziu
         o resultado. Causa relativamente independente  aquela apenas parcialmente
         independente. Produz por si s o resultado, mas se origina da conduta (se no
         fosse a conduta, no existiria). Referida causa no rompe o nexo causal, pois,
         aplicada a eliminao hipottica, se no fosse a conduta, a causa no existiria. O
         Cdigo Penal, no entanto, excepcionando a conditio sine qua non, determinou
         que, quando a causa relativamente independente fosse superveniente  conduta,
         deveria ser desprezado o nexo causal. Assim, quando preexistente e concomitan-
         te, existe nexo causal, mas quando superveniente, embora exista nexo causal, o
         Direito Penal o desprezar, por determinao expressa do CP (art. 13,  1).  o
         famoso caso da vtima que toma um tiro,  colocada na ambulncia e morre com
         a cabea esmagada, devido a um acidente automobilstico a caminho do hospital.
         Deveria haver nexo causal, pois, sem o tiro, a vtima no estaria na ambulncia
         e no morreria com o acidente. Entretanto, o CP determinou que, nesta hiptese,
         em virtude de a causa ter sido superveniente, ignora-se o nexo causal.

208
      Imputao objetiva: surgiu para conter os excessos da teoria da conditio sine qua
 non. O nexo causal no pode ser estabelecido, exclusivamente, de acordo com a relao
 de causa e efeito, pois o Direito Penal no pode ser regido por uma lei da fsica. Assim,
 alm do elo naturalstico de causa e efeito, so necessrios os seguintes requisitos:
 criao de um risco proibido (ex.: uma mulher leva o marido para jantar, na esperana
 de que ele engasgue e morra, o que acaba acontecendo. No existe nexo causal, pois
 convidar algum para jantar, por piores que sejam as intenes,  uma conduta absoluta-
 mente normal, permitida, lcita. Ningum pode matar outrem mediante convite para
 jantar. Isto no  meio executrio, por se tratar de um comportamento social padronizado,
 o qual cria um risco permitido... e riscos permitidos no podem ocasionar resultados
 proibidos); que o resultado esteja na mesma linha de desdobramento causal da con-
 duta, ou seja, dentro do seu mbito de risco (ex.: um traficante vende droga para um
 usurio, o qual, por imprudncia, em uma verdadeira autoexposio a risco, toma uma
 overdose e morre. A morte por uso imoderado da substncia no pode ser causalmente
 imputada ao seu vendedor, por se tratar de uma ao a prprio risco, fora do mbito
 normal de perigo provocado pela ao do traficante. Por esse raciocnio, ao contrrio do
 que estatui a conditio sine qua non, no existiria nexo causal em nenhuma das causas
 relativamente independentes); que o agente atue fora do sentido de proteo da norma
 (quem atira contra o brao de um sujeito, prestes a se suicidar com um tiro, no pode ser
 considerado causador de uma ofensa  integridade corporal do suicida, pois quem age
 para proteger tal integridade, impedindo a morte, no pode, ao mesmo tempo, e contra-
 ditoriamente, ser considerado causador desta ofensa). Com a imputao objetiva, toda
 vez que o agente realizar um comportamento socialmente padronizado, normal, social-
 mente adequado e esperado, desempenhando normalmente seu papel social, estar ge-
 rando um risco permitido, no podendo ser considerado causador de nenhum resultado
 proibido. Em seu surgimento, em 1930, por criao de Richard Honig, a imputao ob-
 jetiva estava limitada ao nexo causal, ficando sua incidncia restrita aos crimes materiais
 e comissivos. Atualmente, h uma tendncia para ampli-la a todos os crimes, mediante
 o entendimento de que qualquer comportamento socialmente padronizado ser conside-
 rado objetivamente (independentemente de dolo e culpa) atpico.


15.4. Tipicidade
      Conceito de tipo: o tipo legal  um dos postulados bsicos do princ-
pio da reserva legal. Na medida em que a Constituio brasileira consagra
expressamente o princpio de que "no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal" (art. 5, XXXIX), fica ou-
torgada  lei a relevante tarefa de definir, isto , de descrever os crimes. De
fato, no cabe  lei penal proibir genericamente os delitos, seno descrev-
-los de forma detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o ordena-
mento entende por fato criminoso. Como lembra Luiz Vicente Cernicchia-
ro: "Impe-se descrio especfica, individualizadora do comportamento
delituoso. Em outras palavras, a garantia h de ser real, efetiva. Uma lei
genrica, amplamente genrica, seria suficiente para, respeitando o princ-

                                                                                        209
pio da legalidade, definir-se como delito qualquer prejuzo ao patrimnio
ou a outro bem jurdico. No estaria, porm, resguardado, efetivamente, o
direito de liberdade. Qualquer conduta que conduzisse quele resultado
estaria includa no rol das infraes penais. Invivel, por exemplo, o tipo
que descrevesse: `ofender a honra de algum' -- Pena de `tanto a tanto'. O
tipo exerce funo de garantia. A tipicidade (relao entre o tipo e a condu-
ta) resulta do princpio da reserva legal. Logicamente, o tipo h de ser
preciso para que a ao seja bem identificada"208.
      Por essas razes, imensurvel foi a importncia da teoria do tipo, con-
cebida no ano de 1906 por Ernst Beling, professor da Universidade de
Munique.  o tipo legal que realiza e garante o princpio da reserva legal.
Consiste na descrio abstrata da conduta humana feita pormenorizadamen-
te pela lei penal e correspondente a um fato criminoso (tipo incriminador).
O tipo , portanto, como um molde criado pela lei, em que est descrito o
crime com todos os seus elementos, de modo que as pessoas sabem que s
cometero algum delito se vierem a realizar uma conduta idntica  cons-
tante do modelo legal.
     A generalidade da descrio tpica elimina a sua prpria razo de
existir, criando insegurana no meio social e violando o princpio da re-
serva legal. "No h propriamente um tipo, quando se castiga `todo ato
contrrio  revoluo' ou `qualquer conduta contrria aos interesses na-
cionais'" etc.209.
      O conceito de tipo, portanto,  o de modelo descritivo das condutas
humanas criminosas, criado pela lei penal, com a funo de garantia do
direito de liberdade.
      Na sua integralidade, o tipo  composto dos seguintes elementos: n-
cleo, designado por um verbo (matar, ofender, constranger, subtrair, expor,
iludir etc.); referncias a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para
o sujeito ativo (funcionrio pblico, me etc.); referncias ao sujeito pas-
sivo (algum, recm-nascido etc.); objeto material (coisa alheia mvel,
documento etc.), que, em alguns casos, confunde-se com o prprio sujeito
passivo (no homicdio, o elemento "algum"  o objeto material e o sujeito


      208. Direito penal, cit., p. 14.
     209. Enrique Cury, Orientacin para el estudio de la teora del delito, Santiago,
Nueva Universidad, 1973, p. 144, apud Cernicchiaro, Direito penal, cit., p. 17.

210
passivo); referncias ao lugar, tempo, ocasio, modo de execuo, meios
empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente.

Espcies de tipo
      a) Permissivos ou justificadores: so tipos penais que no descrevem
fatos criminosos, mas hipteses em que estes podem ser praticados. Por essa
razo, denominam-se permissivos. So tipos que permitem a prtica de
condutas descritas como criminosas. So os que descrevem as causas de
excluso da ilicitude (CP, art. 23), tambm conhecidas como causas de
justificao, como  o caso da legtima defesa, que se encontra no art. 25
do Cdigo Penal. De acordo com esse tipo, a legtima defesa  composta
dos seguintes elementos: agresso injusta + atual ou iminente + a direito
prprio ou alheio + moderao + necessidade dos meios empregados. Assim,
a lei permite que algum realize um fato descrito como delituoso na hip-
tese de estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo tipo da legtima
defesa. Exemplo: matar algum, em princpio,  uma conduta criminosa,
pois est prevista em um tipo incriminador (art. 121), porm, em legtima
defesa, a lei permite a realizao da conduta homicida.
     b) Incriminadores: so os tipos que descrevem as condutas proibidas.
Todo fato enquadrvel em tipo incriminador, em princpio, ser ilcito,
salvo se tambm se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de justifi-
cao).
      Conceito de tipicidade:  a subsuno, justaposio, enquadramento,
amoldamento ou integral correspondncia de uma conduta praticada no
mundo real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a
conduta humana seja considerada crime,  necessrio que se ajuste a um
tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro,
o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na corres-
pondncia entre ambos.
     Diferena entre tipicidade e adequao tpica: para alguns doutri-
nadores a tipicidade  a mera correspondncia formal entre o fato humano
e o que est descrito no tipo, enquanto a adequao tpica implica um exa-
me mais aprofundado do que a simples correspondncia objetiva. A tipici-
dade  uma tipicidade formal, resultante da comparao entre o tipo e o
aspecto exterior da conduta, sem anlise da vontade ou finalidade do agen-
te. A adequao tpica vai alm, investigando se houve vontade, para s
ento efetuar o enquadramento. Assim, para essa adequao, a teoria fina-

                                                                          211
lista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria social, alm
disso, a vontade de produzir um dano socialmente relevante. Exemplo: o
sujeito mata a vtima por caso fortuito ou fora maior; tipicidade existe,
porque ele matou algum, e  exatamente isso o que est escrito no art. 121,
caput, do Cdigo Penal; no haver, contudo, adequao tpica, ante a au-
sncia de dolo ou culpa.
      Entendemos que no h utilidade em se fazer essa distino. Conside-
ramos, portanto, tipicidade e adequao tpica conceitos idnticos. Com
isso, em nada se alteram os efeitos jurdicos: se no h dolo ou culpa, no
existe conduta, e sem conduta no se fala em tipicidade (ou adequao t-
pica), porque esta pressupe aquela. Essa tipicidade meramente formal no
existe mais desde a superao da teoria naturalista ou causal da ao.

Fases da tipicidade
      a) Fase da independncia do tipo: o tipo  completamente desvincu-
lado da ilicitude, tendo mera funo descritiva, sem nenhum contedo va-
lorativo. Essa foi a fase inicial do tipo legal, na forma originariamente
concebida por Ernst Beling. Segundo ele, o tipo era a descrio legal de um
delito. Tal tipo, porm, foi contemplado de modo nica e exclusivamente
objetivo. Em seu entendimento, todo acontecimento objetivo deveria per-
tencer ao tipo, enquanto qualquer subjetivo, ao terreno da culpabilidade.
Por conseguinte, permaneciam fora do tipo no s o dolo, mas tambm
todas as outras direes da vontade do autor, como seus motivos, tendncias
e intenes.
      O exame da tipicidade era meramente formal, tal como se falou h
pouco, na distino que alguns autores fazem entre tipicidade e adequao
tpica. A morte provocada por fora maior era um acontecimento tpico
(homicdio -- matar algum), embora o agente no fosse responsabilizado
por ele. Pouco tardou, contudo, para comprovar-se que com essa limitao
dos momentos objetivos o tipo no podia cumprir sua funo, que consiste
em dar a imagem reitora de um delito e indicar sua ilicitude. Posteriormen-
te, com o advento da teoria finalista e a descoberta dos elementos subjetivos
do tipo, essa fase acabou sendo ultrapassada. Coincidiu com a teoria natu-
ralista ou causal, hoje tambm superada.
      b) Fase do carter indicirio da ilicitude: essa fase comeou com
os estudos de Mayer, para quem o fato tpico no poderia mais ser isolado
da ilicitude, como se fossem fenmenos completamente distintos. O simples

212
enquadramento de um fato humano em um tipo incriminador j provoca
uma reao inicial negativa na coletividade, porque nos tipos legais encon-
tram-se os comportamentos considerados mais graves e perigosos para o
corpo social. Exemplificando: produzir a morte de algum, por dolo ou
culpa, cria uma expectativa muito grande de reprovao coletiva, uma vez
que se trata de conduta extremamente danosa  sociedade. Tal fato, at pro-
va em contrrio, ser tido por contrastante com a ordem legal. Pode-se dizer,
ento, que todo fato tpico contm um indcio de ilicitude, provocando a ideia
de que qualquer conduta tpica, em princpio, tambm ser ilcita.
      O tipo passa a ser portador de um sentido de ilicitude, dotado de con-
tedo material, com verdadeira funo seletiva. A sociedade, por intermdio
de seus representantes legislativos, seleciona, por meio da lei penal, os
comportamentos dignos de punio, de modo que todos os fatos tpicos so
indesejveis. Embute-se, portanto, no tipo uma ideia provisria de que o
fato nele descrito  tambm ilcito. O juiz, em um primeiro momento, ve-
rifica se o fato humano, doloso ou culposo, enquadra-se em algum modelo
descritivo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente tambm
ser ilcito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que so as
causas de excluso da ilicitude; se estas atuarem, afasta-se a ideia inicial de
ilicitude, e o fato no  considerado criminoso. Pode-se sintetizar essa teo-
ria com a seguinte expresso: todo fato tpico tambm ser ilcito, a no ser
que esteja presente alguma causa de excluso da ilicitude.
     c) Fase do tipo legal como essncia da ilicitude: Mezger e Sauer
transformaram o tipo em tipo de injusto, que assim passou a ser a ratio
essendi da antijuridicidade, isto , a expresso do ilcito penal. O tipo foi
conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo, tipo e ilicitude fundi-
ram-se em uma relao indissolvel no interior do injusto, embora seus
conceitos no se confundam. Injusto  todo comportamento socialmente
inadequado. O tipo descreve um fato injusto (proibido), que compreende, a
um s tempo, o fato tpico e o ilcito.
     Essa teoria parte do pressuposto de que no se pode dividir a tipicida-
de e a ilicitude em dois momentos distintos, embora seus conceitos no se
confundam.  que o fato tpico  antinormativo, enquanto as causas justifi-
cadoras descrevem comportamentos normativos. Dessa constatao resulta
que, separando tipicidade e ilicitude em dois momentos distintos, surgiria
a hbrida figura do fato antinormativo-normativo. Exemplo: algum que

                                                                          213
comete um homicdio em legtima defesa ter praticado um fato proibido
(matar algum) e, ao mesmo tempo, permitido (em legtima defesa), se tipo
e ilicitude forem separados.
      Convm lembrar que norma  todo mandamento de uma conduta normal,
de modo que antinormativo  o fato anormal, isto , contrrio  norma. De-
corre da que todo fato tpico  antinormativo, porque no tipo incriminador
s se encontram as condutas reprovveis. Por outro lado, as causas de exclu-
so da ilicitude descrevem fatos normativos, j que permitidos pelo ordena-
mento jurdico. Assim, da conjugao, em momentos diferentes, do fato t-
pico (antinormativo) com o lcito (normativo) resulta a contradio de termos
um fato proibido-permitido, e a reside a crtica  teoria anterior.
      Assis Toledo demonstra no apreciar a concepo indiciria da ilici-
tude (teoria anterior), quando afirma: "Os autores que, numa filiao estri-
tamente Welziana, veem no tipo apenas o indcio da antijuridicidade, caem
frequentemente no dilema de terem de aceitar a distino, preconizada por
Welzel, entre antinormatividade e antijuridicidade. O fato tpico  sempre
antinormativo, mas ainda no antijurdico, porque, apesar de tpico, pode
ser lcito. A artificialidade dessa construo se revela por inteiro quando se
considera a contradio lgica nela contida: um fato antinormativo que, a
um s tempo, esteja autorizado por alguma norma. Ora, uma conduta lcita,
autorizada e, concomitantemente, antinormativa  qualquer coisa parecida
com o permitido-proibido, algo muito difcil de se pensar"210.
    Explica-se: o fato tpico  antinormativo ("matar algum" viola a nor-
ma "no matar", que lhe serve de contedo); como, ento, conceb-lo como
normativo, no caso da legtima defesa? Haveria, no caso, um fato anti-
normativo (matar) normativo (em legtima defesa).
      Derivando da teoria da ratio essendi e fundada na crtica que se faz ao
carter indicirio da ilicitude, surgiu a teoria dos elementos negativos do
tipo, com o polmico conceito de tipo total de injusto. Segundo essa teoria,
as causas de excluso da ilicitude devem ser agregadas ao tipo como requi-
sitos negativos deste. Tudo est no tipo, que passa a ser um tipo total, for-
mado do somatrio de fato tpico + ilcito. Tomando-se, como exemplo, o
art. 121, para a teoria dos elementos negativos do tipo, este estaria assim
redigido: "Matar algum, no estando em legtima defesa, estado de neces-


      210. Princpios bsicos, cit., p. 123.

214
sidade, exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal".
Na Itlia, defenderam essa orientao Nuvolone, Grispigni e Gallo.
       Diretriz dominante: a segunda. Prevalece o entendimento de que tipo
e ilicitude so fenmenos diferentes, que no devem ser confundidos.  que
nessa rea a questo no se coloca em termos do que  certo ou errado, nem
do que  verdadeiro ou falso, mas da construo sistemtica mais til para
o estudo do crime.  inegvel a vantagem da segunda corrente, na medida
em que o juiz, embora sabendo que tudo ocorre a um s instante, desenvol-
ver, em diferentes etapas de seu raciocnio, primeiro a verificao da tipi-
cidade, para s ento analisar a ilicitude.
       Hans Welzel, partidrio da corrente que defende o carter indicirio
da ilicitude, aps afirmar que a tipicidade  um mero indcio da antijuridici-
dade e que as causas de excluso da ilicitude se encontram fora da descrio
tpica, em uma etapa seguinte (primeiro verifica-se se o fato  tpico, em
seguida, separadamente, se  ilcito) prope o seguinte raciocnio lgico:
       Se o tipo penal fosse mesmo uma somatria de conduta + ausncia de
causa de justificao, de maneira que, por exemplo, no furto, a descrio
tpica consistisse em "subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel +
desde que no em estado de necessidade", e se fosse mesmo verdade que a
presena desta excludente tornaria o fato atpico, como pretendiam os par-
tidrios da teoria da ratio essendi (furtar em estado de necessidade no
corresponderia  descrio legal do tipo, j que a definio legal do furto
estaria a exigir a conduta + a ausncia do estado de necessidade), haveria a
seguinte aberrao: "no habra diferencia entre dar muerte a un hombre en
legtima defensa y dar muerte a un mosquito" (matar um homem em leg-
tima defesa seria to atpico quanto matar um mosquito). Em seguida, ar-
remata: "La doctrina de las circunstancias negativas del hecho no tiene cmo
obviar esta consecuencia, que la lleva ad absurdum"211.
       Quanto  crtica que se faz  teoria do carter indicirio, no sentido de
que ela faz uma presuno de que todo fato tpico  criminoso, ressalte-se
que sua antinormatividade no  definitiva, mas provisria. Desse modo, se
estiver presente alguma causa de justificao, todo o fato ser normativo
(permitido). Assim, matar algum em legtima defesa no  um fato antinor-
mativo-normativo, mas normativo.


     211. Derecho penal alemn, cit., p. 98.

                                                                           215
      Finalmente, nosso Cdigo Penal separou em tipos bem distintos os
crimes, que esto nos tipos incriminadores, e as causas de excluso da ili-
citude, que esto nos tipos permissivos (arts. 23, I a III, 24 e pargrafos e
25). Se a prpria lei os coloca em tipos distintos, no pode o intrprete
junt-los em um s (pelo menos  luz do nosso ordenamento penal).
      Adequao tpica:  o enquadramento da conduta ao tipo legal. Como
j frisamos, no existe utilidade em diferenciar a tipicidade da adequao
tpica, como se fossem conceitos antagnicos. Aquela  consequncia des-
ta, e ambas dependem da correspondncia objetiva entre fato e tipo e da
ocorrncia de dolo ou culpa.
      Adequao tpica de subordinao imediata: ocorre quando h uma
correspondncia integral, direta e perfeita entre conduta e tipo legal. Exem-
plo: "A" desfere 18 golpes de picareta contra a cabea de "B", produzindo-
lhe, em consequncia, a morte. Entre essa conduta e o tipo legal do homi-
cdio (CP, art. 121) h uma perfeita correspondncia, e o fato enquadra-se
diretamente no modelo descritivo ("A" dolosamente matou algum, condu-
ta descrita pelo art. 121, caput, do CP).
      Adequao tpica de subordinao mediata: ocorre quando, cote-
jados o tipo e a conduta, no se verifica entre eles perfeita correspondncia,
sendo necessrio o recurso a uma outra norma que promova a extenso do
tipo at alcanar a conduta. No existe correspondncia entre o fato huma-
no doloso ou culposo e qualquer descrio contida em tipo incriminador.
Exemplo: "A", querendo matar "B", descarrega contra este sua arma de
fogo, no o acertando por erro na pontaria. Comparada essa conduta com o
tipo do homicdio, verifica-se que inexiste correspondncia, pois o modelo
descreve "matar algum", e a conduta no produziu nenhuma morte. No
caso, ocorreu tentativa, e a adequao da conduta ao tipo jamais ser ime-
diata, pois sem a consumao no haver realizao integral da figura tpi-
ca. Com exceo de alguns tipos previstos na Lei de Segurana Nacional,
em que a tentativa  descrita como infrao consumada (os chamados deli-
tos de atentado), jamais um fato tentado poder enquadrar-se diretamente
em algum tipo.
      A fim de evitar-se que o fato se torne atpico e com isso garanta-se a
impunidade do agente, torna-se necessrio recorrer a uma norma que pro-
mova a ampliao do tipo at alcanar o fato. Essa norma funcionaria como
uma ponte, evitando que o fato ficasse sem enquadramento tpico.  conhe-
cida por norma de extenso ou ampliao da figura tpica.
      A norma da tentativa (art. 14, II, do CP) , portanto, uma norma de
extenso, por meio da qual resulta a adequao tpica mediata ou indireta

216
do fato tentado  norma que se pretendia violar. No caso da tentativa, essa
extenso ou ampliao do tipo d-se no tempo, pois o modelo descritivo
alcana a conduta momentos antes de ser atingida a consumao. A condu-
ta s deveria enquadrar-se no tipo quando atingisse a consumao, mas a
norma da tentativa faz com que aquele retroceda no tempo e alcance o fato
antes de sua realizao completa. Por essa razo, a norma da tentativa 
conhecida por norma de extenso ou ampliao temporal da figura tpica,
donde resulta a adequao tpica mediata ou indireta.
      No caso da participao tambm inocorre correspondncia direta entre
a conduta e o tipo legal. O partcipe  aquele que concorre para a prtica de
um crime de qualquer modo, auxiliando, induzindo ou instigando o executor,
sem, no entanto, realizar o ncleo (o verbo) do tipo. , portanto, aquele que
no mata, instiga a matar; no furta, ajuda a subtrair; no sequestra, induz
ao sequestro. Ora, se quem participa do crime no realiza a conduta principal
descrita no tipo, jamais existir correspondncia entre fato e norma.
      O tipo sempre tem um verbo, que  seu ncleo, e o partcipe  justa-
mente a pessoa que no o pratica, decorrendo da a impossibilidade de
adequao direta. Por essa razo, a norma do art. 29, caput, do CP funciona
como ponte, ligando a conduta do partcipe ao modelo legal: "Quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas".
Tal norma , igualmente, uma norma de extenso ou ampliao da figura
tpica.
      A extenso opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (par-
tcipe), e, por isso, a norma  de extenso pessoal. Do mesmo modo, o tipo
amplia-se no espao para atingir o partcipe, denominando-se tal ampliao
como espacial.
      Assim, a norma do concurso de agentes  de extenso ou ampliao
espacial e pessoal da figura tpica, por meio da qual se opera a adequao
tpica mediata ou indireta da conduta do partcipe ao tipo penal.
Espcies de tipo quanto aos elementos
    a) Tipo normal: s contm elementos objetivos (descritivos).
    b) Tipo anormal: alm dos objetivos, contm elementos subjetivos e
normativos.
Tipo fundamental e tipos derivados
     a) Tipo fundamental ou bsico:  o que nos oferece a imagem mais
simples de uma espcie de delito.  o tipo que se localiza no caput de um
artigo e contm os componentes essenciais do crime, sem os quais este

                                                                         217
desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade
relativa). Exemplo: o delito de homicdio (CP, art. 121, caput). So seus
elementos constitutivos: a) sujeito ativo (pessoa humana); b) conduta (ao
ou omisso); c) dolo (voluntariedade consciente da ao); d) sujeito pas-
sivo (pessoa humana); e) resultado (evento morte); f) nexo de causalidade.
Se retirarmos qualquer um desses elementos, o delito de homicdio desa-
parecer.
      b) Tipos derivados: so os que se formam a partir do tipo fundamen-
tal, mediante o destaque de circunstncias que o agravam ou atenuam. Se a
agravao consistir em um dos novos limites abstratos de pena, como no
caso do art. 121,  2, do CP, em que a pena passa a ser de 12 a 30 anos,
tem-se o tipo qualificado; se consistir em um aumento em determinado
percentual, como 1/3, 1/2 ou 2/3, ocorre a chamada causa de aumento (p.
ex., CP, art. 155,  1); no caso da atenuao, surge o tipo privilegiado (p.
ex., art. 121,  1, do CP). Nesses tipos encontram-se os componentes se-
cundrios do tipo, que no constituem a sua essncia. Localizam-se nos
pargrafos dos tipos incriminadores fundamentais.
      O tipo derivado pode constituir-se em uma figura totalmente depen-
dente e vinculada, aplicando-se-lhe, por essa razo, todas as regras inciden-
tes sobre o delito bsico previsto no caput.  o que ocorre com as causas
de aumento e de diminuio, previstas nos pargrafos dos tipos incrimina-
dores.
      No caso das qualificadoras, porm, o tipo derivado ganha certa auto-
nomia do tipo fundamental, denominando-se, por isso, tipos derivados au-
tnomos (delito independente ou delictum sui generis). Nessa hiptese, so
previstos novos limites abstratos de pena, fazendo com que aparea um
delito independente, ao qual no se aplicam os dispositivos regradores do
caput. Exemplo disso est no furto qualificado, que no se beneficia do
privilgio previsto no  2 do art. 155, aplicvel somente ao tipo fundamen-
tal do furto (art. 155, caput).

Elementos do tipo
    a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato. Existem concre-
tamente no mundo dos fatos e s precisam ser descritos pela norma. So
elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empre-
gados, o ncleo do tipo (verbo) etc.
     b) Normativos: ao contrrio dos descritivos, seu significado no se
extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de valorao

218
jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa, bem como de qualquer
outro campo do conhecimento humano. Classificam-se em jurdicos, quan-
do exigem juzo de valorao jurdico, e em extrajurdicos ou morais,
quando pressupem um exame social, cultural, histrico, religioso, polti-
co etc.
      Aparecem sob a forma de expresses como "sem justa causa", "inde-
vidamente", "documento", "funcionrio pblico", "estado puerperal", "ato
obsceno", "dignidade", "decoro", "fraudulentamente" etc. Exemplo: a ex-
presso "ato obsceno" tem determinado significado em uma grande metr-
pole e outro em um vilarejo fincado no serto, sendo necessria uma avalia-
o sociolgica do local onde o crime ocorreu para se saber se o ato ofende
ou no o pudor da coletividade. Por essa razo, os tipos que possuem ele-
mentos normativos so considerados anormais: alargam muito o campo de
discricionariedade do julgador, perdendo um pouco de sua caracterstica
bsica de delimitao.
      c) Subjetivos: na lio de Johannes Wessels, "elementos subjetivos
(= internos) do tipo so os que pertencem ao campo psquico-espiritual e
ao mundo da representao do autor. Encontram-se, antes de tudo, nos
denominados `delitos de inteno', em que uma representao especial do
resultado ou do fim deve ser acrescentada  ao tpica executiva como
tendncia interna transcendente; assim, por exemplo, a inteno de se
apropriar do ladro ou assaltante; a inteno de enriquecimento do esteliona-
trio; etc."212.
      No elemento subjetivo do tipo, o legislador destaca uma parte do dolo
e a insere expressamente no tipo penal. Essa parte  a finalidade especial,
a qual pode ou no estar presente na inteno do autor. Quando o tipo incrimi-
nador contiver elemento subjetivo, ser necessrio que o agente, alm da
vontade de realizar o ncleo da conduta (o verbo), tenha tambm a finali-
dade especial descrita explicitamente no modelo legal. Na extorso median-
te sequestro (sequestrar com o fim de obter resgate), alm da mera vontade
de sequestrar, a lei exige que o agente tenha a finalidade de obter uma van-
tagem como condio do preo ou do resgate (CP, art. 159). Em contrapar-
tida, no crime de sequestro (CP, art. 148), a lei no exige nenhuma finali-
dade especial (elemento subjetivo), bastando a mera vontade de realizar o
verbo para a integralizao tpica. Quando o tipo exigir elemento subjetivo,



     212. Direito penal, cit.

                                                                           219
faltando a finalidade especial ao agente, a conduta ser atpica por falta de
correspondncia entre o comportamento e a norma penal. Frise-se que o
dolo  elemento da conduta e no do tipo. O legislador pode, no entanto,
destacar uma parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com
que uma conduta s seja tpica se aquela estiver presente. Essa parte do
dolo  a finalidade especial do agente, o seu fim especfico. Quando o
agente pratica a conduta, tem uma finalidade em mente, uma vez que em
toda ao ou omisso h a vontade como fora propulsora. No  dessa
finalidade que o legislador cuidou, mas da finalidade especial, que pode
ou no estar presente.
      Assim, se "A" esquarteja a vtima, certamente o fez com inteno, isto
, com a finalidade de mat-la. Pode ser, no entanto, que alm dessa vonta-
de tivesse alguma finalidade especial (matar para...?). Quando o legislador
colocar expressamente no tipo alguma finalidade especial, o fato nele en-
quadrar-se- somente se o autor tiver esse fim em mente. Em contrapartida,
se no estiver escrita no tipo nenhuma exigncia de finalidade especial,
basta o dolo para a configurao do fato tpico (antigo dolo genrico).
Exemplo: no caso do furto, no basta a conscincia e a vontade de subtrair
coisa alheia mvel, sendo necessrio que o agente pratique a subtrao com
a finalidade especial (antigo dolo especfico) de assenhorear-se do bem com
nimo definitivo ou de entreg-lo a um terceiro, uma vez que o tipo penal
tem essa finalidade especial como um de seus elementos (expresso "para
si ou para outrem" contida no tipo do art. 155). J no homicdio, para que
ocorra o crime, basta a conscincia e a vontade de tirar a vida de algum,
j que o tipo penal no exige nenhuma finalidade especial (no tem elemen-
to subjetivo).
      Obs.: nada impede a coexistncia de elementos normativos, subjetivos
e objetivos no mesmo tipo penal. Exemplo: art. 219 (revogado pela Lei n.
11.106/2005) -- raptar (objetivo), mediante violncia, grave (normativo)
ameaa ou fraude, mulher honesta (normativo), para fim libidinoso (subje-
tivo).
      Tipicidade conglobante: de acordo com essa teoria, o fato tpico
pressupe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurdico como
um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito,
civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o
comportamento, o fato ser considerado atpico. O direito  um s e deve
ser considerado como um todo, um bloco monoltico, no importando sua
esfera (a ordem  conglobante). Seria contraditrio permitir a prtica de
uma conduta por consider-la lcita e, ao mesmo tempo, descrev-la em um

220
tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode permitir e o
direito penal definir como crime uma mesma ao, se o ordenamento
jurdico  um s. O direito no pode dizer: "pratique boxe, mas os socos
que voc der esto definidos como crime". Seria contraditrio. Se o fato
 permitido expressamente, no pode ser tpico. Com isso, o exerccio
regular do direito deixa de ser causa de excluso da ilicitude para trans-
formar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato  um direito, no
pode estar descrito como infrao penal. Se eu tenho o direito de cortar
os galhos da rvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o des-
foro imediato para a defesa da propriedade, se o mdico tem o direito de
cortar o paciente para fazer a operao, como tais condutas podem estar
ao mesmo tempo definidas como crime? Do mesmo modo, o estrito cum-
primento do dever legal exclui a tipicidade, pois o que  um dever impos-
to por lei no pode ser crime definido por essa mesma lei (ordenamento
 um s). Somente no caso da legtima defesa e do estado de necessidade
 que no se pode falar em excluso da tipicidade, mas da ilicitude, uma
vez que nessas duas hipteses o fato no  prvia e expressamente auto-
rizado, dependendo da anlise das peculiaridades do caso concreto. Para
a tipicidade conglobante, somente a conduta expressa e previamente con-
sagrada como um direito ou um dever ser sempre atpica, pouco impor-
tando a subsuno formal. Assim, tal teoria parte da correta premissa de
que todo fato tpico  antinormativo, uma vez que, embora o agente atue
de acordo com o que est descrito no tipo (quem mata algum realiza exa-
tamente a descrio tpica "matar algum"), acaba contrariando a norma,
ou seja, o contedo do tipo legal (no caso do homicdio, a norma  "no
matar"). Norma  todo mandamento de conduta normal, contrariando-a todo
aquele que age de maneira anormal. Em nossa sociedade,  anormal matar,
furtar, roubar, sequestrar, estuprar e assim por diante. Justamente por essa
razo  que a lei descreveu tais condutas como delitos. A violao da norma
, portanto, o prprio contedo da conduta tpica. A tipicidade, portanto,
exige para a ocorrncia do fato tpico (a) a correspondncia formal entre o
que est escrito no tipo e o que foi praticado pelo agente no caso concreto
(tipicidade legal ou formal) + (b) que a conduta seja anormal, ou seja, vio-
ladora da norma, entendida esta como o ordenamento jurdico como um
todo, ou seja, o civil, o administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglo-
bante). A tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da
conduta no tipo, o que  insuficiente para a existncia do fato tpico. A
conglobante exige que a conduta seja anormal perante o ordenamento como
um todo. Em suma: tipicidade penal = tipicidade legal (correspondncia

                                                                           221
formal) + tipicidade conglobada (anormalidade da conduta). O nome con-
globante decorre da necessidade de que a conduta seja contrria ao ordena-
mento jurdico em geral (conglobado) e no apenas ao ordenamento penal.
Principais defensores desta teoria, Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique
Pierangelli exemplificam: suponhamos que somos juzes e que  levada a
nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial
de justia, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora
e sequestro de um quadro de propriedade de um devedor... e, com todas as
formalidades requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a  dis-
posio do Juzo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta
no pode ter qualquer relevncia penal, que de modo algum pode ser delito,
mas por qu? Receberemos a resposta de que esta conduta enquadra-se nas
previses do art. 23, III, do CP... Para boa parte da doutrina, o oficial teria
atuado ao amparo de uma causa de justificao, isto , faltaria a antijuridi-
cidade da conduta, mas que ela seria tpica. Para ns esta resposta  inad-
missvel, porque tipicidade implica antinormatividade (contrariedade 
norma)... A lgica mais elementar nos diz que o tipo no pode proibir o que
o direito ordena... Isto nos indica que o juzo de tipicidade no  um mero
juzo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que  a comprova-
o da tipicidade conglobante, consistente na averiguao da proibio
atravs da indagao do alcance proibitivo da norma no considerada iso-
ladamente e sim conglobada na ordem normativa213. Entendemos que a te-
oria da tipicidade conglobante cria confuso, uma vez que, embora no seja
este seu intuito, acaba por tangenciar as causas de excluso da ilicitude,
deslocando para o tipo causas como o exerccio regular de direito e o estri-
to cumprimento do dever legal, que so hipteses de condutas autorizadas
pelo ordenamento. Embora concordando que a tipicidade formal (ou legal)
no  suficiente, podemos substituir com vantagem a tipicidade congloban-
te pela exigncia de que o fato tpico, alm da correspondncia  descrio
legal, tenha contedo do crime, fazendo-se incidir os j estudados princpios
constitucionais do Direito Penal, a fim de dar contedo material ontolgico
ao tipo penal. Deste modo, se a leso for insignificante, se no houver leso
ao bem jurdico, se no existir alteridade na ofensa, se no for trada a con-
fiana social depositada no agente, se a atuao punitiva do Estado no for
desproporcional ou excessivamente interventiva, dentre outros, o fato ser
materialmente atpico, sem precisar recorrer  tipicidade conglobante.



      213. Zaffaroni e Pierangelli, Manual de direito penal, cit., p. 460 e 461.

222
16. O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS
      Dolo  o elemento psicolgico da conduta.
      Conduta  um dos elementos do fato tpico.
      Logo, o dolo  um dos elementos do fato tpico.
      Conceito de dolo:  a vontade e a conscincia de realizar os elemen-
tos constantes do tipo legal. Mais amplamente,  a vontade manifestada pela
pessoa humana de realizar a conduta.
      Elementos do dolo: conscincia (conhecimento do fato que constitui
a ao tpica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse fato). Anbal
Bruno inclui dentre os componentes do conceito de dolo a conscincia da
ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corren-
te finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence  ao final tpica, constituindo
seu aspecto subjetivo, ao passo que a conscincia da ilicitude pertence 
estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessrios  formula-
o do juzo de reprovao. Portanto, o dolo e a potencial conscincia da
ilicitude so elementos que no se fundem em um s, pois cada qual per-
tence a estruturas diversas.
      Abrangncia: a conscincia do autor deve referir-se a todos os com-
ponentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos tpicos
futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em
resolver executar a ao tpica, estendendo-se a todos os elementos objetivos
conhecidos pelo autor que servem de base  sua deciso em pratic-la.
Ressalte-se que o dolo abrange tambm os meios empregados e as
consequncias secundrias de sua atuao.
Fases na conduta
      a) Fase interna: opera-se no pensamento do autor. Caso no passe
disso,  penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipteses em que o agente
apenas se prope a um fim (p. ex., matar um inimigo); em que to somente
seleciona os meios para realizar a finalidade (escolhe um explosivo); em
que considera os efeitos concomitantes que se unem ao fim pretendido (a
destruio da casa do inimigo, a morte de outras pessoas que estejam com
ele etc.).
      b) Fase externa: consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade
em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capa-
cidade humana de previso. Caso o sujeito pratique a conduta nessas con-
dies, age com dolo, e a ele se podem atribuir o fato e suas consequncias
diretas.

                                                                             223
Teorias
      a) Da vontade: dolo  a vontade de realizar a conduta e produzir o
resultado.
      b) Da representao: dolo  a vontade de realizar a conduta, preven-
do a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desej-lo. Deno-
mina-se teoria da representao, porque basta ao agente representar (prever)
a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa.
      c) Do assentimento ou consentimento: dolo  o assentimento do
resultado, isto , a previso do resultado com a aceitao dos riscos de
produzi-lo. No basta, portanto, representar;  preciso aceitar como indife-
rente a produo do resultado.
      Teorias adotadas pelo Cdigo Penal: da anlise do disposto no art.
18, I, do Cdigo Penal, conclui-se que foram adotadas as teorias da vonta-
de e do assentimento. Dolo  a vontade de realizar o resultado ou a aceitao
dos riscos de produzi-lo. A teoria da representao, que confunde culpa
consciente (ou com previso) com dolo, no foi adotada.
Espcies de dolo
       a) Dolo natural:  dolo concebido como um elemento puramente
psicolgico, desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-se de um simples
querer, independentemente de o objeto da vontade ser lcito ou ilcito, cer-
to ou errado. Esse dolo compe-se apenas de conscincia e vontade, sem a
necessidade de que haja tambm a conscincia de que o fato praticado 
ilcito, injusto ou errado. Dessa forma, qualquer vontade  considerada dolo,
tanto a de beber gua, andar, estudar, quanto a de praticar um crime. Afas-
ta-se a antiga concepo de dolus malus do direito romano. Sendo uma
simples vontade, ou est presente ou no, dispensando qualquer anlise
valorativa ou opinativa. Foi concebido pela doutrina finalista, integra a
conduta e, por conseguinte, o fato tpico. No  elemento da culpabilidade,
nem tem a conscincia da ilicitude como seu componente.
       b) Dolo normativo:  o dolo da teoria clssica, ou seja, da teoria na-
turalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta,  considera-
do requisito da culpabilidade e possui trs elementos: a conscincia, a
vontade e a conscincia da ilicitude. Por essa razo, para que haja dolo, no
basta que o agente queira realizar a conduta, sendo tambm necessrio que
tenha a conscincia de que ela  ilcita, injusta e errada. Como se nota,
acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende do juzo de valor,
ou seja, a conscincia da ilicitude. S h dolo quando, alm da conscincia

                                                                         225
e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha conscincia de que est
cometendo algo censurvel.
      O dolo normativo, portanto, no  um simples querer, mas um querer
algo errado, ilcito (dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente
psicolgico (um simples querer), para ser um fenmeno normativo, que
exige juzo de valorao (um querer algo errado).
      Entendemos que a corrente doutrinria que defende o dolo normativo
est ultrapassada. Dolo  um fenmeno puramente psicolgico, cuja exis-
tncia depende de mera constatao, sem apreciaes valorativas (ou o
agente quer ou no). A conscincia da ilicitude no  componente do dolo,
mas elemento autnomo que integra a culpabilidade.
      Em suma, o dolo  formado apenas por conscincia e vontade, sendo
um fenmeno puramente psicolgico, e pertence  conduta, devendo ser
analisado desde logo, quando da aferio do fato tpico. A conscincia da
ilicitude  algo distinto, que integra a culpabilidade como seu requisito e
somente deve ser analisada em momento posterior. Em primeiro lugar,
analisa-se se o agente quis praticar a conduta. Em caso positivo, h dolo.
Constatada a existncia de um fato tpico doloso, mais adiante, quando da
verificao de eventual culpabilidade,  que se examina se o agente tinha
ou no conscincia da ilicitude desse fato. No  correto misturar tudo para
uma anlise a um s tempo. O dolo, portanto, segundo nosso entendimento,
 o natural.
      c) Dolo direto ou determinado:  a vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer di-
retamente o resultado. Na conceituao de Jos Frederico Marques, "Diz-se
direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeita-
mente  inteno e  vontade do agente. O objetivo por ele representado e
a direo da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado"214. No
dolo direto o sujeito diz: "eu quero".
      d) Dolo indireto ou indeterminado: o agente no quer diretamente
o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou no
se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo). Na lio
de Magalhes Noronha: " indireto quando, apesar de querer o resultado,
a vontade no se manifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao
contrrio do que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: o alter-


      214. Tratado, cit., 1991, v. 2, p. 198.

226
nativo e o eventual. D-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um
dos eventos possveis. Por exemplo: a namorada ciumenta surpreende seu
amado conversando com a outra e, revoltada, joga uma granada no casal,
querendo mat-los ou feri-los. Ela quer produzir um resultado e no `o'
resultado. No dolo eventual, conforme j dissemos, o sujeito prev o resul-
tado e, embora no o queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com
a sua ocorrncia (`eu no quero, mas se acontecer, para mim tudo bem, no
 por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta -- no
quero, mas tambm no me importo com a sua ocorrncia').  o caso do
motorista que se conduz em velocidade incompatvel com o local e reali-
zando manobras arriscadas. Mesmo prevendo que pode perder o controle
do veculo, atropelar e matar algum, no se importa, pois  melhor correr
este risco, do que interromper o prazer de dirigir (no quero, mas se acon-
tecer, tanto faz).  tambm o caso do chofer que em desabalada corrida,
para chegar a determinado ponto, aceita de antemo o resultado de atrope-
lar uma pessoa"215.
      Nlson Hungria lembra a frmula de Frank para explicar o dolo even-
tual: "Seja como for, d no que der, em qualquer caso no deixo de agir"216.
      Observe-se que age tambm com dolo eventual o agente que, na dvida
a respeito de um dos elementos do tipo, arrisca-se em concretiz-lo. Exemplo:
pratica o delito do art. 218 do Cdigo Penal (com redao determinada pela
Lei n. 12.015/2009) o agente que, na dvida de que o indivduo tenha mais
de 14 (catorze) anos, ainda assim, o induz a satisfazer a lascvia de outrem.
So tambm casos de dolo eventual: praticar roleta-russa, acionando por
vezes o revlver carregado com um cartucho s e apontando-o sucessivamen-
te contra outras pessoas, para testar sua sorte, e participar de inaceitvel dis-
puta automobilstica realizada em via pblica ("racha"), ocasionando morte.
H certos tipos penais que no admitem o dolo eventual, pois a descrio da
conduta impe um conhecimento especial da circunstncia, por exemplo, ser
a coisa produto de crime, no delito de receptao (CP, art. 180).
      e) Dolo de dano: vontade de produzir uma leso efetiva a um bem
jurdico (CP, arts. 121, 155 etc.).
      f) Dolo de perigo: mera vontade de expor o bem a um perigo de leso
(CP, arts. 132, 133 etc.).


     215. Direito penal, 30. ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, p. 135.
     216. Comentrios, cit., v. 1, p. 289.

                                                                            227
      g) Dolo genrico: vontade de realizar conduta sem um fim especial,
ou seja, a mera vontade de praticar o ncleo da ao tpica (o verbo do tipo),
sem qualquer finalidade especfica. Nos tipos que no tm elemento subje-
tivo, isto , nos quais no consta nenhuma exigncia de finalidade especial
(os que no tm expresses como "com o fim de", "para" etc.),  suficiente
o dolo genrico. Exemplo: no tipo do homicdio, basta a simples vontade
de matar algum para que a ao seja tpica, pois no  exigida nenhuma
finalidade especial do agente (o tipo no tem elemento subjetivo).
      h) Dolo especfico: vontade de realizar conduta visando a um fim
especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que so aqueles que contm
elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo, ou seja, a
conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos, no basta, pois
o tipo exige, alm da vontade de praticar a conduta, uma finalidade especial
do agente. Desse modo, nos tipos anormais, esses elementos subjetivos no
autor so necessrios para que haja correspondncia entre a conduta e o tipo
penal (o que  explicado na doutrina com a denominao de congruncia).
Exemplo: no crime de extorso mediante sequestro, no basta a simples
vontade de sequestrar a vtima, sendo tambm necessria a sua finalidade
especial de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condi-
o ou preo do resgate, porque esse fim especfico  exigido pelo tipo do
art. 159 do CP, de maneira que, ausente, no se torna possvel proceder 
adequao tpica. O crime exige (1) a vontade de sequestrar algum + (2) a
finalidade especial de exigir vantagem. S a vontade de realizar o verbo do
tipo ser insuficiente, sendo imprescindvel o fim de obteno de vantagem,
como condio ou preo do resgate. No furto, do mesmo modo, no basta a
vontade de subtrair, sendo necessrio o nimo de assenhoreamento definiti-
vo (subtrair + para si, isto , para ficar com o bem, ou para outrem, ou seja,
para entreg-lo a terceiro). , justamente, em razo desse elemento subjetivo
que o furto de uso (subtrair + para uso momentneo) constitui fato atpico.
      i) Dolo geral, erro sucessivo ou "aberratio causae": quando o agen-
te, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o resultado, pratica o
que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumao.
Exemplo: um perverso genro, logo aps envenenar sua sogra, acreditando-
a morta, joga-a, o que supunha ser um cadver, nas profundezas do mar. A
vtima, no entanto, ainda se encontrava viva, ao contrrio do que imaginava
o autor, vindo, por conseguinte, a morrer afogada. Operou-se um equvoco
sobre o nexo causal, pois o autor pensava t-la matado por envenenamento,
mas na verdade acabou, acidentalmente, matando-a por afogamento. No
momento em que imaginava estar simplesmente ocultando um cadver,

228
atingia a consumao. Tal erro  irrelevante para o Direito Penal, pois o que
importa  que o agente queria matar, e acabou, efetivamente, fazendo-o, no
interessando se houve erro quanto  causa geradora do resultado morte. O
dolo  geral e abrange toda a situao, at a consumao, devendo o sujei-
to ser responsabilizado por homicdio doloso consumado, desprezando-se
o erro incidente sobre o nexo causal, por se tratar de um erro meramente
acidental. Mais. Leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente
(emprego de veneno), para fins de qualificar o homicdio, e no aquele que,
acidentalmente, acabou empregando (asfixia por afogamento).
      Dolo de primeiro grau e de segundo grau: o de primeiro grau con-
siste na vontade de produzir as consequncias primrias do delito, ou seja,
o resultado tpico inicialmente visado, ao passo que o de segundo grau
abrange os efeitos colaterais da prtica delituosa, ou seja, as suas conse-
quncias secundrias, que no so desejadas originalmente, mas acabam
sendo provocadas porque indestacveis do primeiro evento. No dolo de
segundo grau, portanto, o autor no pretende produzir o resultado, mas se
d conta de que no pode chegar  meta traada sem causar tais efeitos
acessrios. Exemplo: querendo obter fraudulentamente o prmio do seguro
(dolo de primeiro grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretan-
to acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado pretendido
apenas porque inevitvel para o desiderato criminoso (dolo de segundo
grau). Em regra, esta modalidade consistir em dolo eventual (no quer, mas
tambm no se importa se vai ou no ocorrer). Responde por ambos os
delitos, em concurso, a ttulo de dolo217.
      Dolo e dosagem da pena: a quantidade da pena abstratamente comi-
nada no tipo no varia de acordo com a espcie de dolo, contudo, o juiz
dever lev-la em considerao no momento da dosimetria penal, pois,
quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau
de culpabilidade, est-se referindo  intensidade do dolo e ao grau de culpa,
circunstncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixa-
o. No devemos confundir culpabilidade, que  o juzo de reprovao do
autor da conduta, com grau de culpabilidade, circunstncia a ser aferida no
momento da dosagem da pena e dentro da qual se encontram a espcie de
dolo e o grau de culpa.
      Dolo nos crimes comissivos por omisso: no h crime comissivo
por omisso sem que exista o especial dever jurdico de impedir o dano ou



     217. Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 324.

                                                                         229
o perigo ao bem jurdico tutelado, e nos delitos comissivos por omisso
dolosa  tambm indispensvel haja a vontade de omitir a ao devida, ou,
em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situao de
garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa
ter a conscincia de que est naquela posio.

17. O TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS
      Culpa:  o elemento normativo da conduta. A culpa  assim chamada
porque sua verificao necessita de um prvio juzo de valor, sem o qual
no se sabe se ela est ou no presente. Com efeito, os tipos que definem
os crimes culposos so, em geral, abertos (vide adiante), portanto, neles no
se descreve em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-se a
dizer: "se o crime  culposo, a pena ser de...", no descrevendo como seria
a conduta culposa.
      A culpa, portanto, no est descrita, nem especificada, mas apenas
prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da absoluta impossibi-
lidade de o legislador antever todas as formas de realizao culposa, pois
seria mesmo impossvel, por exemplo, tentar elencar todas as maneiras de
se matar algum culposamente.  inimaginvel de quantos modos diferen-
tes a culpa pode apresentar-se na produo do resultado morte (atropelar
por excesso de velocidade, disparar inadvertidamente arma carregada, ul-
trapassar em local proibido, deixar criana brincar com fio eltrico etc.).
      Por essa razo, sabedor dessa impossibilidade, o legislador limita-se
a prever genericamente a ocorrncia da culpa, sem defini-la. Com isso, para
a adequao tpica ser necessrio mais do que simples correspondncia
entre conduta e descrio tpica. Torna-se imprescindvel que se proceda a
um juzo de valor sobre a conduta do agente no caso concreto, comparan-
do-a com a que um homem de prudncia mdia teria na mesma situao. A
culpa decorre, portanto, da comparao que se faz entre o comportamento
realizado pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de pru-
dncia normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstncias.
      A conduta normal  aquela ditada pelo senso comum e est prevista na
norma, que nada mais  do que o mandamento no escrito de uma conduta
normal. Assim, se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na norma
(que  a normal), haver a quebra do dever de cuidado e, consequentemente,
a culpa. Se, por exemplo, um motorista conduz bbado um veculo, basta
proceder-se a um juzo de valor de acordo com o senso comum para se saber
que essa no  uma conduta normal, isto , no  a que a norma recomenda.

230
      Em suma, para se saber se houve culpa ou no ser sempre necessrio
proceder-se a um juzo de valor, comparando a conduta do agente no caso
concreto com aquela que uma pessoa medianamente prudente teria na mes-
ma situao. Isso faz com que a culpa seja qualificada como um elemento
normativo da conduta.
      Norma:  um mandamento de conduta normal, que no est escrito
em lugar algum, mas decorre do sentimento mdio da sociedade sobre o
que  justo ou injusto, certo ou errado.
      Dever objetivo de cuidado:  o dever que todas as pessoas devem ter;
o dever normal de cuidado, imposto s pessoas de razovel diligncia.
      Tipo aberto: o tipo culposo  chamado de aberto, porque a conduta
culposa no  descrita. Torna-se impossvel descrever todas as hipteses de
culpa, pois sempre ser necessrio, em cada caso, comparar a conduta do
caso concreto com a que seria ideal naquelas circunstncias. Assim, se o
legislador tentasse descrever todas as hipteses em que poderia ocorrer
culpa, certamente jamais esgotaria o rol. Exemplos de condutas culposas:
dirigir em excesso de velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se
enquanto criana vai para o meio da rua, soltar co bravio em parques mo-
vimentados etc.
      Crimes materiais: no existe crime culposo de mera conduta, sendo
imprescindvel a produo do resultado naturalstico involuntrio para seu
aperfeioamento tpico.
      Elementos do fato tpico culposo: so os seguintes:
      a) conduta (sempre voluntria);
      b) resultado involuntrio;
      c) nexo causal;
      d) tipicidade;
      e) previsibilidade objetiva;
      f) ausncia de previso (cuidado: na culpa consciente inexiste esse
elemento); e
      g) quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da imprudncia,
impercia ou negligncia).
      Previsibilidade objetiva:  a possibilidade de qualquer pessoa dotada
de prudncia mediana prever o resultado.  elemento da culpa. Conforme
anota Mirabete, "a rigor, porm, quase todos os fatos naturais podem ser
previstos pelo homem (inclusive de uma pessoa poder atirar-se sob as rodas
do automvel que est dirigindo).  evidente, porm, que no  essa previsi-

                                                                        231
bilidade em abstrato de que se fala. Se no se interpreta o critrio de previsi-
bilidade informadora da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo
sempre seria atribudo ao causador. No se pode confundir o dever de prever,
fundado na diligncia ordinria de um homem qualquer, com o poder de
previso. Diz-se, ento, que esto fora do tipo penal dos delitos culposos os
resultados que esto fora da previsibilidade objetiva de um homem razovel,
no sendo culposo o ato quando o resultado s teria sido evitado por pessoa
extremamente prudente. Assim s  tpica a conduta culposa quando se
puder estabelecer que o fato era possvel de ser previsto pela perspiccia
comum, normal dos homens"218.
      Previsibilidade subjetiva:  a possibilidade que o agente, dadas as
suas condies peculiares, tinha de prever o resultado. No importa se uma
pessoa de normal diligncia poderia ter previsto, relevando apenas se o
agente podia ou no o ter feito.
      Ateno: a ausncia de previsibilidade subjetiva no exclui a culpa,
uma vez que no  seu elemento. A consequncia ser a excluso da culpabi-
lidade, mas nunca da culpa (o que equivale a dizer, da conduta e do fato tpi-
co). Dessa forma, o fato ser tpico, porque houve conduta culposa, mas o
agente no ser punido pelo crime cometido ante a falta de culpabilidade.
      Princpio do risco tolerado: h comportamentos perigosos impres-
cindveis, que no podem ser evitados e, portanto, por seu carter emergen-
cial, tidos como ilcitos. Mesmo arriscada, a ao deve ser praticada, e
aceitos eventuais erros, dado que no h outra soluo. Exemplo: mdico
que realiza uma cirurgia em circunstncias precrias, podendo causar a
morte do paciente.
      Princpio da confiana: a previsibilidade tambm est sujeita a esse
princpio, segundo o qual as pessoas agem de acordo com a expectativa de
que as outras atuaro dentro do que lhes  normalmente esperado. O mo-
torista que vem de uma via preferencial passa por um cruzamento na con-
fiana de que aquele que vem da via secundria ir aguardar a sua passagem.
Ao se aferir a previsibilidade de um evento, no se pode exigir que todos
ajam desconfiando do comportamento dos seus semelhantes. Quando o
motorista conduz seu veculo na confiana de que o pedestre no atraves-
sar a rua em local ou momento inadequado (ao esperada) inexiste a
culpa, no havendo que se falar em resultado previsvel.



      218. Manual de direito penal, 3. ed., So Paulo, Atlas, 1987, v. 1, p. 144.

232
      Inobservncia do dever objetivo de cuidado:  a quebra do dever de
cuidado imposto a todos e manifesta por meio de trs modalidades de culpa,
todas previstas no art. 18, II, do CP. Vejamos.
      a) Imprudncia:  a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge
durante a realizao de um fato sem o cuidado necessrio. Pode ser defini-
da como a ao descuidada. Implica sempre um comportamento positivo.
Como diz Magalhes Noronha: "A imprudncia tem forma ativa. Trata-se
de um agir sem a cautela necessria.  forma militante e positiva da culpa,
consistente no atuar o agente com precipitao, insensatez ou inconsidera-
o, j por no atentar para a lio dos fatos ordinrios, j por no perseve-
rar no que a razo indica"219. Uma caracterstica fundamental da imprudn-
cia  a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente  ao. Desse modo,
enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo simultanea-
mente a imprudncia. Exemplos: ultrapassagem proibida, excesso de velo-
cidade, trafegar na contramo, manejar arma carregada etc. Em todos esses
casos, a culpa ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a ao.
      b) Negligncia:  a culpa na sua forma omissiva. Consiste em deixar
algum de tomar o cuidado devido antes de comear a agir. Ao contrrio da
imprudncia, que ocorre durante a ao, a negligncia d-se sempre antes
do incio da conduta. Implica, pois, a absteno de um comportamento que
era devido. O negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que de-
veria. Novamente, Magalhes Noronha  preciso: "No sentido do Cdigo,
ela  a inao, inrcia e passividade. Decorre de inatividade material (cor-
prea) ou subjetiva (psquica). Reduz-se a um comportamento negativo.
Negligente  quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por
indolncia ou preguia mental, no age ou se comporta de modo diverso"220.
Exemplos: deixar de reparar os pneus e verificar os freios antes de viajar,
no sinalizar devidamente perigoso cruzamento, deixar arma ou substncia
txica ao alcance de criana etc.
      c) Impercia:  a demonstrao de inaptido tcnica em profisso ou
atividade. Consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilidade
para o exerccio de determinado mister. Exemplos: mdico vai curar uma
ferida e amputa a perna, atirador de elite que mata a vtima, em vez de acer-
tar o criminoso etc. Se a impercia advier de pessoa que no exerce arte ou



     219. Direito penal, cit., v. 1, p. 141.
     220. Direito penal, cit., p. 141.

                                                                          233
profisso, haver imprudncia. Assim, um curandeiro que tenta fazer uma
operao espiritual, no lugar de chamar um mdico, incorre em imprudncia,
e no em impercia. Se, alm da demonstrao da falta de habilidade, for
ignorada pelo agente regra tcnica especfica de sua profisso, haver ainda
aumento da pena, sendo essa modalidade de impercia ainda mais grave.
      Diferena entre impercia e erro mdico: este ocorre quando, em-
pregados os conhecimentos normais da medicina, por exemplo, chega o
mdico a concluso errada quanto ao diagnstico,  interveno cirrgica
etc., no sendo o fato tpico. O erro mdico pode derivar no apenas de
impercia, mas tambm de imprudncia ou negligncia. Alm disso, a im-
percia no se restringe  rea mdica, podendo ocorrer em qualquer outra
atividade ou profisso que requeira habilidade especial. Somente a falta
grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal, pois exigncia
maior provocaria a paralisao da cincia, impedindo os pesquisadores de
tentar mtodos novos de cura, de edificaes etc.
Espcies de culpa
      1) Culpa inconsciente:  a culpa sem previso, em que o agente no
prev o que era previsvel.
      2) Culpa consciente ou com previso:  aquela em que o agente
prev o resultado, embora no o aceite. H no agente a representao da
possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender que a
evitar e que sua habilidade impedir o evento lesivo previsto.
      Obs. 1: de acordo com a lei penal, no existe diferena de tratamento
penal entre a culpa com previso e a inconsciente, "pois tanto vale no ter
conscincia da anormalidade da prpria conduta, quanto estar consciente
dela, mas confiando, sinceramente, em que o resultado lesivo no sobrevi-
r" (Exposio de Motivos do CP de 1940). Alm disso, no h diferena
quanto  cominao da pena abstratamente no tipo. Entretanto, parece-nos
que no momento da dosagem da pena, o grau de culpabilidade (circunstn-
cia judicial prevista no art. 59, caput, do CP), deva o juiz, na primeira fase
da dosimetria, elevar um pouco mais a sano de quem age com a culpa
consciente, dada a maior censurabilidade desse comportamento.
      Obs. 2: a culpa consciente difere do dolo eventual, porque neste o
agente prev o resultado, mas no se importa que ele ocorra ("se eu conti-
nuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas no importa; se acon-
tecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa consciente, embora prevendo
o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibilidade ("se eu con-
tinuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas estou certo de que isso,

234
embora possvel, no ocorrer"). O trao distintivo entre ambos, portanto, 
que no dolo eventual o agente diz: "no importa", enquanto na culpa cons-
ciente supe: " possvel, mas no vai acontecer de forma alguma".
      3) Culpa imprpria, tambm conhecida como culpa por extenso,
por equiparao ou por assimilao:  aquela em que o agente, por erro
de tipo inescusvel, supe estar diante de uma causa de justificao que lhe
permita praticar, licitamente, um fato tpico. H uma m apreciao da re-
alidade ftica, fazendo o autor supor que est acobertado por uma causa de
excluso da ilicitude. Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado
pelo emprego de diligncia mediana, subsiste o comportamento culposo.
Exemplo: "A" est assistindo a um programa de televiso, quando seu pri-
mo entra na casa pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um assalto,
"A" efetua disparos de arma de fogo contra o infortunado parente, certo de
que est praticando uma ao perfeitamente lcita, amparada pela legtima
defesa. A ao, em si,  dolosa, mas o agente incorre em erro de tipo essen-
cial (pensa estarem presentes elementares do tipo permissivo da legtima
defesa), o que exclui o dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da
evitabilidade do erro. Como se percebe, h um elemento subjetivo hbrido,
uma figura mista, que no chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No
momento inicial da formao do erro (quando pensou que o primo era um
assaltante), configurou-se a culpa; a partir da, no entanto, toda a ao foi
dolosa (atirou para matar, em legtima defesa). Logo, h um pouco de dolo
e um pouco de culpa na atuao. Da o nome "culpa imprpria" (no  uma
culpa propriamente dita), "culpa por extenso, assimilao ou equiparao"
(s mesmo mediante uma extenso, assimilao ou equiparao ao concei-
to de culpa  que podemos classific-la como tal).
      Responsabilizao do agente na culpa imprpria: no exemplo dado,
se a vtima vem a falecer, h duas posies a respeito. Vejamos.
      a) O agente cometeu homicdio culposo, pois, como o erro estava na
base da conduta (ele confundiu o primo com um assaltante), mesmo que a
ao subsequente tenha sido dolosa (atirou para matar), todo o comporta-
mento  considerado culposo. Incide o erro de tipo evitvel, excluindo o
dolo, mas deixando a culpa, que, assim, passa a qualificar o crime.  a posi-
o de Assis Toledo, que acentua: "De resto, no vemos como se possa
falar em dolo, quando o prprio legislador fala em crime culposo"221.



     221. Princpios bsicos, cit., p. 275.

                                                                         235
      b) Luiz Flvio Gomes, na brilhante monografia Erro de tipo e erro de
proibio, no aceita a existncia da culpa imprpria, por entender que se
trata de crime doloso, ao qual, por motivos de poltica criminal, aplica-se a
pena do crime culposo. Assim, no exemplo dado, entende esse jurista que
o agente cometeu homicdio doloso, mas, por um critrio poltico do legis-
lador, ser punido com a pena do homicdio culposo: "Em suma, o erro de
tipo permissivo vencvel ou invencvel no parece afetar o dolo do tipo, mas,
sim, a culpabilidade dolosa unicamente. No exemplo mais comum da leg-
tima defesa putativa, o agente, quando, v. g., dispara contra a vtima, o faz
regularmente, ou com a inteno de lesar ou com a de matar;  inegvel,
portanto, o dolo do tipo de leso corporal ou de homicdio"222. Para essa
corrente, no existe culpa imprpria, que no passa de dolo punido, a ttulo
de poltica criminal, como culpa.
      Nossa posio: entendemos tratar-se de erro de tipo inescusvel, que
exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo. O agente dever
responder por crime culposo (culpa imprpria), na forma do art. 20,  1,
parte final, do CP. A nosso ver, portanto, correta a primeira posio.
      Se a vtima vier a sobreviver, dado o aspecto hbrido da culpa imprpria
(metade culpa, metade dolo), o agente responder por tentativa de homic-
dio culposo. Sim, porque houve culpa no momento inicial, mas a vtima s
no morreu por circunstncias alheias  vontade do autor, no momento dos
disparos. A ao subsequente dolosa faz com que seja possvel a tentativa,
mas houve culpa, pois se trata de caso de erro de tipo evitvel. Alis, esse
 o nico caso em que se admite tentativa em crime culposo.
      4) Culpa presumida: sendo uma forma de responsabilidade objetiva,
j no  prevista na legislao penal, ao contrrio do que ocorria na legis-
lao anterior ao Cdigo Penal de 1940, em que havia punio por crime
culposo quando o agente causasse o resultado apenas por ter infringido uma
disposio regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitao legal), ainda que
no houvesse imprudncia, negligncia ou impercia. No entanto, na atual
legislao, a culpa deve ficar provada, no se aceitando presunes ou de-
dues que no se alicercem em prova concreta e induvidosa. A inobser-
vncia de disposio regulamentar poder caracterizar infrao dolosa au-
tnoma (CTB, art. 309) ou apenas um ilcito administrativo, mas no se
pode dizer que, em caso de acidente com vtima, o motorista seja presumi-
do culpado, de forma absoluta.


      222. 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 144.

236
      5) Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente produz indi-
retamente um resultado a ttulo de culpa. Exemplo: um motorista se encon-
tra parado no acostamento de uma rodovia movimentada, quando  aborda-
do por um assaltante. Assustado, foge para o meio da pista e acaba sendo
atropelado e morto. O agente responde no apenas pelo roubo, que direta-
mente realizou com dolo, mas tambm pela morte da vtima, provocada
indiretamente por sua atuao culposa (era previsvel a fuga em direo 
estrada). Importante notar que, para a configurao dessa modalidade de
culpa, ser imprescindvel que o resultado esteja na linha de desdobramen-
to causal da conduta, ou seja, no mbito do risco provocado, e, alm disso,
que possa ser atribudo ao autor mediante culpa. Vejamos.
      a) Nexo causal:  necessrio que o segundo resultado constitua um
desdobramento normal e previsvel da conduta culposa, que atua como sua
causa dependente. Se o segundo evento derivar de fato totalmente imprevi-
svel, desvinculado da conduta anterior, e que, por isso, atuou como se por
si s tivesse produzido o resultado, no ser possvel falar em responsabi-
lizao do agente, ante a excluso da relao de causalidade (CP, art. 13, 
1 -- causa superveniente relativamente independente). Exemplo: se o
motorista de um nibus provoca a sua coliso, e, em razo desse primeiro
fato, uma passageira assusta-se e pe-se a correr desesperadamente at ser
atropelada, no se pode dizer que entre o primeiro e o segundo acidente haja
uma relao causal lgica, normal e esperada. No havendo nexo causal,
nem se indaga acerca de culpa, pois se o agente nem deu causa ao resultado,
evidentemente, no pode t-lo causado culposamente.
      b) Nexo normativo: alm do nexo causal,  preciso que o agente tenha
culpa com relao ao segundo resultado, que no pode derivar nem de caso
fortuito, nem de fora maior.
      Desse modo, a culpa indireta pressupe: nexo causal (que o agente
tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que tenha contri-
budo culposamente para ele).
      Graus de culpa: so trs:
      a) grave;
      b) leve;
      c) levssima.
      Obs.: inexiste diferena para efeito de cominao abstrata de pena,
mas o juiz deve levar em conta a natureza da culpa no momento de dosar a
pena concreta, j que lhe cabe, nos termos do art. 59, caput, do CP, fixar a
pena de acordo com o grau de culpabilidade do agente.

                                                                        237
      Compensao de culpas: no existe em Direito Penal. Desse modo, a
imprudncia do pedestre que cruza a via pblica em local inadequado no
afasta a do motorista que, trafegando na contramo, vem a atropel-lo. A
culpa recproca apenas produz efeitos quanto  fixao da pena, pois o art. 59
faz aluso ao "comportamento da vtima" como uma das circunstncias a
serem consideradas. A culpa exclusiva da vtima, contudo, exclui a do agen-
te (ora, se ela foi exclusiva de um  porque no houve culpa alguma do outro;
logo, se no h culpa do agente, no se pode falar em compensao).
      Concorrncia de culpas: ocorre quando dois ou mais agentes, em
atuao independente uma da outra, causam resultado lesivo por imprudn-
cia, negligncia ou impercia. Todos respondem pelos eventos lesivos.
      Culpa nos delitos omissivos imprprios:  possvel a ocorrncia de
crimes omissivos imprprios culposos.  o caso da bab que, por neglign-
cia, descumpre o dever contratual de cuidado e vigilncia do beb e no
impede que este morra afogado na piscina da casa. Responder por homi-
cdio culposo por omisso. No tocante a essa modalidade, H. H. Jescheck
comenta que "Los delitos de omisin impropia no regulados en la ley pue-
den cometerse por imprudencia siempre que el correspondiente tipo de
comisin considere suficiente la culpa"223.
      Excepcionalidade do crime culposo: regra importantssima: um
crime s pode ser punido como culposo quando houver expressa previso
legal (CP, art. 18, pargrafo nico). No silncio da lei, o crime s  punido
como doloso.
      Participao no crime culposo: h duas posies. Vejamos.
      a) No tipo culposo, que  aberto, ou seja, em que no existe descrio
de conduta principal, mas to somente previso genrica ("se o crime 
culposo..."), no se admite participao. Com efeito, se no tipo culposo no
existe conduta principal, dada a generalidade de sua descrio, no se pode
falar em participao, que  acessria. Desse modo, toda concorrncia cul-
posa para o resultado constituir crime autnomo. Exemplo: motorista
imprudente  instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade
incompatvel com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos
sero autores de homicdio culposo, no havendo que se falar em participa-
o, uma vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossvel detectar
qual foi a conduta principal.


      223. Tratado de derecho penal, cit., 1981, v. 2, p. 868.

238
      b) Mesmo no tipo culposo, que  aberto,  possvel definir qual a con-
duta principal. No caso do homicdio culposo, por exemplo, a descrio t-
pica  "matar algum culposamente"; logo, quem matou  o autor e quem o
auxiliou, instigou ou induziu  conduta culposa  o partcipe. Na hiptese a,
quem estava conduzindo o veculo  o principal responsvel pela morte, pois
foi quem, na verdade, matou a vtima. O acompanhante no matou ningum,
at porque no estava dirigindo o automvel. Por essa razo,  possvel
apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessria (participao).
      Obs.: para os partidrios da teoria do domnio do fato, no h como
sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o agente no
quer o resultado e, portanto, no h como sustentar que ele detenha o con-
trole final sobre algo que no deseja. Por isso, adotam a primeira posio,
no sentido da inviabilidade da participao no crime culposo. Cada um dos
participantes  autor de um delito culposo autnomo e independente. Para
os que, como ns, adotam a teoria restritiva da autoria,  possvel autoria e
participao no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a
ao nuclear) e considerar autor quem o realizou e partcipe aquele que
concorreu de qualquer modo, sem cometer o ncleo verbal da ao.

18. CRIME PRETERDOLOSO
      Conceito: crime preterdoloso  uma das quatro espcies de crime
qualificado pelo resultado.
      Crime qualificado pelo resultado:  aquele em que o legislador, aps
descrever uma conduta tpica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe
um resultado, cuja ocorrncia acarreta um agravamento da sano penal. O
crime qualificado pelo resultado possui duas etapas: 1) prtica de um crime
completo, com todos os seus elementos (fato antecedente); 2) produo de
um resultado agravador, alm daquele que seria necessrio para a consuma-
o (fato consequente). Na primeira parte, h um crime perfeito e acabado,
praticado a ttulo de dolo ou culpa, ao passo que, na segunda, um resultado
agravador produzido dolosa ou culposamente acaba por tipificar um delito
mais grave. Exemplo: a ofensa  integridade corporal de outrem, por si s,
j configura o crime previsto no art. 129, caput, do Cdigo Penal, mas, se
o resultado final caracterizar uma leso grave ou gravssima, essa consequn-
cia servir para agravar a sano penal, fazendo com que o agente responda
por delito mais intenso.
      Um s crime: o crime qualificado pelo resultado  um nico delito,
que resulta da fuso de duas ou mais infraes autnomas. Trata-se de cri-
me complexo, portanto.

                                                                         239
     Momentos do crime qualificado pelo resultado: so dois. Vejamos.
     a) No primeiro, denominado fato antecedente, realiza-se o crime com
todos os seus elementos.
     b) No segundo, conhecido como fato consequente, produz-se o resul-
tado agravador.
     Espcies de crimes qualificados pelo resultado: so quatro. Vejamos.
     a) Dolo no antecedente e dolo no consequente: nesse caso, temos
uma conduta dolosa e um resultado agravador tambm doloso. O agente
quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador. Exemplo: mari-
do que espanca a mulher at atingir seu intento, provocando-lhe deformi-
dade permanente (CP, art. 129,  2, IV). Na hiptese, h dolo no compor-
tamento antecedente e na produo do resultado agravador, pois o autor no
quis apenas produzir ofensa  integridade corporal da ofendida, mas obter
o resultado "deformidade permanente" (dolo no antecedente e dolo no
consequente).
     b) Culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente pratica
uma conduta culposamente e, alm desse resultado culposo, acaba produ-
zindo outros, tambm a ttulo de culpa. No crime de incndio culposo, por
exemplo, considerado fato antecedente, se, alm do incndio, vier a ocorrer
alguma morte, tambm por culpa, o homicdio culposo funcionar como
resultado agravador (fato consequente).  a hiptese prevista no art. 258,
parte final, do Cdigo Penal, que prev o crime de incndio culposo quali-
ficado pelo resultado morte.
     c) Culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente, aps
produzir um resultado por imprudncia, negligncia ou impercia, realiza
uma conduta dolosa agravadora.  o caso do motorista que, aps atropelar
um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-lhe socorro (CTB, art. 303, pargra-
fo nico). Houve um comportamento anterior culposo, ao qual sucedeu uma
conduta dolosa, que agravou o crime (culpa no antecedente e dolo no con-
sequente).
     d) Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdo-
loso ou preterintencional): o agente quer praticar um crime, mas acaba
excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais gravoso do
que o desejado.  o caso da leso corporal seguida de morte, na qual o
agente quer ferir, mas acaba matando (CP, art. 129,  3). Exemplo: sujeito
desfere um soco contra o rosto da vtima com inteno de lesion-la, no
entanto, ela perde o equilbrio, bate a cabea e morre. H um s crime: leso
corporal dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que  a leso
corporal seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar leses

240
corporais, mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando um resultado
muito mais grave, qual seja, a morte. Na hiptese, diz-se que o autor fez
mais do que queria, agiu alm do dolo, isto , com preterdolo. Somente esta
ltima espcie de crime qualificado pelo resultado configura o crime pre-
terdoloso ou preterintencional.
      Componentes do crime preterdoloso: o crime preterdoloso compe-
se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente) e um resultado
agravador culposo (fato consequente). H, portanto, dolo no antecedente e
culpa no consequente.
      Diferena entre crime qualificado pelo resultado e crime preter-
doloso: o primeiro  gnero, do qual o preterdoloso  apenas uma de suas
espcies.
      Latrocnio: no  necessariamente preterdoloso, j que a morte pode
resultar de dolo (ladro, depois de roubar, atira para matar), havendo este
tanto no antecedente como no consequente. Quando a morte for acidental
(culposa), porm, o latrocnio ser preterdoloso, caso em que a tentativa no
ser possvel.
      Leses corporais de natureza grave ou gravssima: trata-se de crime
qualificado pelo resultado, mas no necessariamente preterdoloso, do mes-
mo modo que o latrocnio. Assim, tanto o resultado agravador pode ser
pretendido pelo agente, como no caso do sujeito que atira cido nos olhos
da vtima com inteno de ceg-la (dolo na leso corporal e no resultado
agravador "perda definitiva de funo"), quanto pode derivar de culpa, como
na hiptese do marido que surra a mulher grvida, mas sem inteno de
provocar o abortamento, o que, infelizmente, vem a ocorrer. Neste ltimo
exemplo, houve dolo no antecedente (leses dolosas) e culpa no consequen-
te (leso gravssima "abortamento"), tratando-se de crime preterdoloso.
      Tentativa na leso corporal grave ou gravssima: quando o resulta-
do agravador for querido,  possvel a tentativa. Desse modo, se o cido no
provocou a cegueira na vtima por circunstncias alheias  vontade do
agente, este responder por tentativa de leso corporal gravssima. Quando
se tratar de crime preterdoloso, como na hiptese da leso dolosa agravada
pelo abortamento culposo, a tentativa ser inadmissvel.
      Nexo entre conduta e resultado agravador: no basta a existncia
de nexo causal entre a conduta e o resultado, pois, sem o nexo normativo,
o agente no responde pelo excesso no querido. Vale dizer, se o resultado
no puder ser atribudo ao agente, ao menos culposamente, no lhe ser
imputado (CP, art. 19).

                                                                         241
      Tentativa no crime preterdoloso:  impossvel, j que o resultado
agravador no era desejado, e no se pode tentar produzir um evento que
no era querido. Entretanto, no crime qualificado pelo resultado em que
houver dolo no antecedente e dolo no consequente, ser possvel a tentativa,
pois o resultado agravador tambm era visado. Exemplo: agente joga cido
nos olhos da vtima com o intuito de ceg-la. Se o resultado agravador foi
pretendido e no se produziu por circunstncias alheias  sua vontade, res-
ponder o autor por tentativa de leso corporal qualificada (CP, art. 129, 
2, III, c/c o art. 14, II).
      Obs.:  possvel sustentar que existe uma exceo  regra de que o
crime preterdoloso no admite tentativa. Trata-se do aborto qualificado pela
morte ou leso grave da gestante (CP, art. 127), em que o feto sobrevive,
mas a me morre ou sofre leso corporal de natureza grave ou gravssima.
Neste caso, seria, em tese, possvel admitir uma tentativa de crime preter-
doloso, pois o aborto ficou na esfera tentada, tendo ocorrido o resultado
agravador culposo. Entendemos, no entanto que, mesmo nesse caso, o crime
seria consumado, ainda que no tenha havido supresso da vida intrauteri-
na, nos mesmos moldes que ocorre no latrocnio, quando o roubo  tentado,
mas a morte consumada.




242
19. ERRO DE TIPO
      Conceito: trata-se de um erro incidente sobre situao de fato ou re-
lao jurdica descritas: a) como elementares ou circunstncias de tipo in-
criminador; b) como elementares de tipo permissivo; ou c) como dados
acessrios irrelevantes para a figura tpica. De acordo com a conceituao
do Cdigo Penal, " o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal" (CP,
art. 20, caput).
      Conceito bem amplo -nos dado por Damsio E. de Jesus, para quem
erro de tipo " o que incide sobre as elementares, circunstncias da figura
tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dados
secundrios da norma penal incriminadora"224.
      Para Luiz Flvio Gomes, invocando os ensinamentos de Teresa Serra,
"estamos perante um erro de tipo, quando o agente erra (por desconheci-
mento ou falso conhecimento) sobre os elementos objetivos -- sejam eles
descritivos ou normativos -- do tipo, ou seja, o agente no conhece todos
os elementos a que, de acordo com o respectivo tipo legal de crime, se de-
veria estender o dolo"225.
      A denominao "erro de tipo" deve-se ao fato de que o equvoco do
agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um
tipo penal. Assim, mais adequado seria cham-lo no de "erro de tipo", mas
de "erro sobre situao descrita no tipo".
Exemplos de erro de tipo
     a) Erro incidente sobre situao de fato descrita como elementar
de tipo incriminador: o agente pega uma caneta alheia, supondo-a de sua
propriedade. Seu erro no incidiu sobre nenhuma regra legal, mas sobre
uma situao concreta, isto , um dado da realidade. A equivocada aprecia-
o da situao de fato (pensou que a caneta alheia fosse sua) fez com que
imaginasse estar pegando um bem prprio, e no um objeto pertencente a
terceiro. Ocorre que essa realidade desconhecida pelo agente encontra-se
descrita no tipo que prev o crime de furto como sua elementar (coisa alheia
mvel). Devido ao erro, o agente ficou impedido de saber que estava sub-
traindo coisa alheia e, consequentemente, de ter conhecimento da existncia
de um elemento imprescindvel para aquele crime. Esse desconhecimento


     224. Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 305.
     225. Erro de tipo, cit., p. 96.

                                                                        243
eliminou a sua conscincia e vontade de realizar o fato tpico, pois, se no
sabia que estava subtraindo coisa alheia, evidentemente, no poderia querer
subtra-la. Por essa razo, o erro, quando incidente sobre situao de fato
definida como elemento de tipo incriminador, exclui o dolo, impedindo o
sujeito de saber que est cometendo o crime.
      b) Erro incidente sobre relao jurdica descrita como elementar
de tipo incriminador: o agente casa-se com mulher j casada, supondo ser
ela solteira, viva ou divorciada. Operou-se um equvoco sobre o estado
civil da nubente, ou seja, sobre a sua situao jurdica. Essa situao, por
sua vez, encontra-se descrita como elementar do tipo da bigamia. Assim, a
confuso sobre esse dado da realidade impediu o agente de ter conhecimen-
to de um elemento imprescindvel para a existncia do crime, excluindo sua
conscincia e, consequentemente, sua vontade de realizar a conduta tpica.
Sim, porque, se no tinha conhecimento do impedimento absolutamente
dirimente, por bvio no podia ter a vontade de cometer a bigamia. A con-
sequncia  a excluso do dolo. Quanto  mulher, por ter ampla conscincia
do impedimento, subsiste a conduta dolosa.
      c) Erro incidente sobre situao de fato descrita como elementar
de tipo permissivo: tipo permissivo  aquele que permite a realizao de
um fato tpico, sem configurar infrao penal. Trata-se das causas de exclu-
so da ilicitude, e, por essa razo, so chamados tambm de tipos justi-
ficadores ou excludentes. Sempre que o equvoco incidir sobre uma situao
descrita como elementar de um tipo permissivo, ou seja, como exigncia
para a existncia de uma causa de excluso da ilicitude, estaremos diante
de um erro de tipo. Exemplo: a vtima enfia a mo no bolso para tirar um
leno, e o agente, supondo que ela vai sacar uma arma, imagina-se em le-
gtima defesa. No caso, o erro sobre o dado da realidade fez com que o
sujeito imaginasse a presena de um elemento imprescindvel para a exclu-
dente, qual seja, o requisito da agresso iminente.
      d) Erro incidente sobre circunstncia de tipo incriminador: em
outro exemplo, se o ladro deseja furtar um bem de grande valor (um rel-
gio de ouro), mas, por engano, leva um de valor nfimo (relgio de lata
pintada), seu erro incide sobre situao concreta descrita como circunstn-
cia privilegiadora do tipo de furto (furto de pequeno valor ou privilegiado).
No caso, no h que se falar em excluso do dolo, porque o equvoco no
incidiu sobre dado essencial  existncia do crime, mas sobre mera circuns-
tncia privilegiadora, que apenas diminui a sano penal. O dolo, nesse caso,
subsiste, ficando eliminada apenas a circunstncia.

244
      e) Erro sobre dado irrelevante: finalmente, se o agente, desejando
matar seu filho, assassina um ssia, o erro incidiu sobre dado irrelevante do
tipo do homicdio (no importa quem seja; para que haja homicdio, basta
que a vtima seja "algum", isto , pessoa humana viva). O sujeito respon-
der pelo crime, levando-se em conta as caractersticas da vtima que pre-
tendia atingir, ante a irrelevncia do erro para o Direito Penal.
      Erro de tipo e erro de direito: embora o tipo esteja previsto em lei,
o erro de tipo no  um erro de direito. Ao contrrio, ele incide sobre a re-
alidade, ou seja, sobre situaes do mundo concreto. As pessoas, ao agirem,
no cometem enganos sobre tipos, como se os estivessem lendo antes de
praticar os mais comezinhos atos. Os equvocos incidem sobre a realidade
vivida e sentida no dia-a-dia. Quando essa realidade, seja situao ftica,
seja jurdica, estiver descrita no tipo, haver o chamado erro de tipo. Assim,
este incide sobre situao de fato ou jurdica, e no sobre o texto legal
(mesmo porque error juris nocet). Exemplo: o agente vai caar em rea
permitida, olha para uma pessoa pensando ser um animal bravio, atira e a
mata. O erro no foi "de direito", mas sobre situao ftica (confundiu uma
pessoa com um animal). O fato, porm, sobre o qual incidiu o equvoco est
descrito como elementar no tipo de homicdio (matar algum -- pessoa
humana). Assim, em razo de erro de fato, o sujeito pensou que estava co-
metendo um irrelevante penal (caar em rea permitida), quando, na verda-
de, praticava um homicdio.
      Concluso: o erro de tipo  um equvoco do agente sobre uma reali-
dade descrita no tipo penal incriminador como elementar, circunstncia ou
dado secundrio ou sobre uma situao de fato descrita como elementar de
tipo permissivo (pressuposto de uma causa de justificao).
      Erro de tipo e erro de fato: o erro de tipo tambm no se confunde
com o erro de fato. Na acertada lio de Luiz Flvio Gomes, "o erro de
tipo no possui o mesmo significado que erro de fato. Erro de fato  o erro
do agente que recai puramente sobre situao ftica; j o erro de tipo recai
no s sobre os requisitos ou elementos ftico-descritivos do tipo (que
para serem conhecidos no necessitam de nenhum juzo de valor -- por
exemplo: filho, no art. 123; gestante, no art. 125 etc.), como tambm sobre
requisitos jurdico-normativos do tipo (que para serem conhecidos neces-
sitam de juzo de valor -- por exemplo: coisa alheia, no art. 155; docu-
mento pblico, no art. 297 etc.)"226. Assim, o erro de tipo pode recair


     226. Erro de tipo, cit., p. 97.

                                                                          245
sobre situao jurdica, o que o torna inconfundvel e muito mais amplo
que o erro de fato.
Diferenas entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo
      a) No erro de tipo, o agente no sabe que est cometendo um crime,
mas acaba por pratic-lo.
      b) No delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime,
mas, em face do erro, desconhece que est cometendo um irrelevante penal.
Delito putativo  o delito erroneamente suposto, imaginrio, que s existe
na mente do agente. Exemplo: o sujeito quer praticar um trfico ilcito de
drogas, mas, por engano, acaba vendendo talco, em vez de cocana. Note
bem: ele quer vender droga, mas no sabe que est alienando substncia
sem qualquer princpio ativo, a qual constitui irrelevante penal diante do
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas). Ocorre aqui o
chamado delito putativo por erro de tipo. Trata-se do criminoso incompe-
tente, que no consegue sequer praticar o crime. J na hiptese do erro de
tipo, o agente no tem a menor inteno de cometer qualquer ilcito penal.
Assim,  o caso do agente que vai a uma farmcia comprar talco, mas o
balconista, por engano, entrega-lhe um pacote contendo cocana. Ele no
quer cometer nenhum delito, ao contrrio do primeiro caso, e, sendo tal erro
essencial, a excluso do dolo opera a atipicidade do fato (j que no existe
a forma culposa no mencionado art. 33, caput).
      Existem trs espcies de delito putativo:
      1) delito putativo por erro de tipo;
      2) delito putativo por erro de proibio;
      3) delito putativo por obra do agente provocador (tambm conhecido
por delito de ensaio, de experincia ou crime de flagrante preparado).
Formas de erro de tipo
      1) Erro de tipo essencial: incide sobre elementares e circunstncias.
Com o advento da teoria finalista da ao e a comprovao de que o dolo
integra a conduta, chegou-se  concluso de que a vontade do agente deve
abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a pr-
tica de um crime nada mais  do que ter a conscincia e a vontade de reali-
zar todos os elementos que compem o tipo legal. Nessa linha, o erro de
tipo essencial ou impede o agente de saber que est praticando o crime,
quando o equvoco incide sobre elementar, ou de perceber a existncia de
uma circunstncia. Da o nome erro essencial: incide sobre situao de tal

246
importncia para o tipo que, se o erro no existisse, o agente no teria co-
metido o crime, ou, pelo menos, no naquelas circunstncias.
      Exemplo 1: um advogado, por engano, pega o guarda-chuva de seu
colega, que estava pendurado no balco do cartrio; essa situao  de ex-
trema importncia para o tipo, porque subtrair objetos alheios  furto, ao
passo que pegar bens prprios  um irrelevante penal. O erro foi essencial,
porque, tivesse o advogado percebido a situao, no teria praticado o fur-
to. Esse  o erro essencial sobre elementar do tipo.
      Exemplo 2: um estelionatrio, pensando ter aplicado um grande golpe,
recebe, na verdade, fraudulentamente um veculo com motor fundido. O
pequeno prejuzo da vtima  uma circunstncia (dado secundrio) da figu-
ra tpica desconhecida pelo autor. Assim, no tem o autor direito ao privi-
lgio do art. 171,  1.
      Caracterstica do erro essencial: impede o agente de compreender o
carter criminoso do fato ou de conhecer a circunstncia.
Formas
     a) Erro essencial invencvel, inevitvel, desculpvel ou escusvel
(cuidado: invencvel = escusvel): no podia ter sido evitado, nem mesmo
com o emprego de uma diligncia mediana.
     b) Erro essencial vencvel, evitvel, indesculpvel ou inescusvel
(cuidado: vencvel = inescusvel): poderia ter sido evitado se o agente em-
pregasse mediana prudncia.
Efeitos
      a) O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o dolo,
seja evitvel, seja inevitvel. Se o agente no sabia que estava cometendo o
crime, por desconhecer a existncia da elementar, jamais poderia querer
pratic-lo.
      b) O erro invencvel que recai sobre elementar exclui, alm do dolo,
tambm a culpa. Se o erro no podia ser vencido, nem mesmo com empre-
go de cautela, no se pode dizer que o agente procedeu de forma culposa.
Assim, alm do dolo (sempre excludo no erro de tipo), fica eliminada a
culpa. Como sem dolo e culpa no existe conduta (teoria finalista) e sem
ela no h fato tpico, o erro de tipo essencial inevitvel, recaindo sobre uma
elementar, leva  atipicidade do fato e  excluso do crime. Exemplo: um
caador abate um artista que estava vestido de animal campestre em uma
floresta, confundindo-o com um cervo. No houve inteno de mat-lo,
porque, dada a confuso, o autor no sabia que estava matando algum,

                                                                          247
logo, no poderia querer mat-lo. Exclui-se o dolo. Por outro lado, sendo
perfeita a fantasia no havia como evitar o erro, excluindo-se tambm a
culpa, ante a inexistncia de quebra do dever de cuidado (a tragdia resultou
de um erro que no podia ser evitado, mesmo com o emprego de uma pru-
dncia mediana). Como no existe homicdio sem dolo e sem culpa (a le-
gislao somente prev o homicdio doloso, o culposo e o preterdoloso), o
fato torna-se atpico.
      c) O erro vencvel, recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo
erro essencial o exclui, mas no a culpa. Se o erro poderia ter sido evitado
com um mnimo de cuidado, no se pode dizer que o agente no se houve
com culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o agente res-
ponder por crime culposo. Quando o tipo, entretanto, no admitir essa
modalidade,  irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo
erro de tipo essencial exclui o dolo, e, no havendo forma culposa no tipo,
a consequncia ser inexoravelmente a excluso do crime. Exemplo: o su-
jeito v sobre a mesa uma carteira. Acreditando ter recuperado o objeto
perdido, subtrai-o para si. No houve, contudo, nenhuma inteno de pra-
ticar o furto, pois, se o agente no sabia que a coisa era alheia, como  que
poderia ter querido subtra-la de algum? Exclui-se, portanto, o dolo. No
restou configurado o furto doloso. Por outro lado, embora tivesse havido
culpa, j que a carteira subtrada era totalmente diferente, como o tipo do
art. 155 do Cdigo Penal no abriga a modalidade culposa (o furto culposo
 fato atpico), no h que se falar na ocorrncia de crime. Assim,  irrele-
vante indagar se o erro foi vencvel ou invencvel, pois de nada adianta
vislumbrar a existncia de culpa nesse caso. J no homicdio, em que 
prevista a forma culposa, torna-se necessrio indagar sobre a natureza do
erro essencial, pois, se ele for vencvel, o agente responder por crime cul-
poso. Suponhamos naquele exemplo do caador (supra) que o artista esti-
vesse sem fantasia, sendo o equvoco produto da miopia do atirador. Nesse
caso, estaria configurado o homicdio culposo.
      d) O erro essencial que recai sobre uma circunstncia desconhecida
exclui esta. Exemplo: o agente pretende praticar o furto de um objeto de
grande valor, uma obra de arte rarssima, mas, por erro, acaba levando uma
imitao de valor insignificante. No poder valer-se do privilgio do  2
do art. 155, uma vez que desconhecia o pequeno valor da coisa furtada.
Descriminantes putativas
    Descriminante:  a causa que descrimina, isto , que exclui o crime.
Em outras palavras,  a que exclui a ilicitude do fato tpico.

248
      Putativa: origina-se da palavra latina putare, que significa errar, ou
putativum (imaginrio).
      Descriminante putativa:  a causa excludente da ilicitude erronea-
mente imaginada pelo agente. Ela no existe na realidade, mas o sujeito
pensa que sim, porque est errado. S existe, portanto, na mente, na imagi-
nao do agente. Por essa razo,  tambm conhecida como descriminante
imaginria ou erroneamente suposta.
      Compreende: a) a legtima defesa putativa (ou imaginria), quando o
agente supe, por equvoco, estar em legtima defesa. Exemplo: o sujeito
est assistindo  televiso quando um primo brincalho surge  sua frente
disfarado de assaltante. Imaginando uma situao de fato, na qual se apre-
senta uma agresso iminente a direito prprio, o agente dispara contra o
colateral, pensando estar em legtima defesa. A situao justificante s
existe em sua cabea, por isso diz-se legtima defesa imaginria ou putativa
(imaginada por erro); b) estado de necessidade putativo (ou imaginrio),
quando imagina estar em estado de necessidade. Exemplo: durante a queda
de um helicptero em pane, o piloto grandalho joga o copiloto para fora
da aeronave, imaginando haver apenas um paraquedas, quando, na realida-
de, havia dois. Sups, equivocadamente, existir uma situao de fato, na
qual se fazia necessrio sacrificar a vida alheia para preservar a prpria. A
excludente s existia na sua imaginao. Outro exemplo de estado de ne-
cessidade putativo  o dos nufragos que lutam selvagemente pela boia de
salvao e, aps exaustiva e sangrenta batalha pela vida, o sobrevivente se
d conta de que brigavam no raso. Situao imaginria em virtude de uma
distoro da realidade; c) o exerccio regular do direito putativo (ou imagi-
nrio). Exemplo: o sujeito corta os galhos da rvore do vizinho, imaginan-
do falsamente que eles invadiram sua propriedade; d) o estrito cumprimen-
to do dever legal putativo (ou imaginrio), quando erroneamente supostos.
Exemplo: um policial algema um cidado honesto, ssia de um fugitivo.
Espcies
     a) Descriminante putativa por erro de proibio: o agente tem
perfeita noo de tudo o que est ocorrendo. No h qualquer engano acer-
ca da realidade. No h erro sobre a situao de fato. Ele supe que est
diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a norma:
pensa que esta permite, quando, na verdade, ela probe; imagina que age
certo, quando est errado; supe que o injusto  justo.
     Essa descriminante  considerada um erro de proibio indireto e leva
s mesmas consequncias do erro de proibio (que ser estudado mais
adiante, no exame da culpabilidade). O sujeito imagina estar em legtima

                                                                         249
defesa, estado de necessidade etc., porque supe estar autorizado e legiti-
mado pela norma a agir em determinada situao. Exemplo: uma pessoa de
idade avanada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um
jovem atrevido. O idoso tem perfeita noo do que est acontecendo, sabe
que seu agressor est desarmado e que o ataque cessou. No existe, portan-
to, qualquer equvoco sobre a realidade concreta. Nessa situao, no entan-
to, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurdico a
matar aquele que o humilhou, atuando, assim, em legtima defesa de sua
honra. Ocorre aqui uma descriminante (a legtima defesa  causa de exclu-
so da ilicitude) putativa (imaginria, j que no existe no mundo real) por
erro de proibio (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No
exemplo dado, a descriminante, no caso a legtima defesa, foi putativa, pois
s existiu na mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permi-
tido matar. Essa equivocada suposio foi provocada por erro de proibio,
isto , por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.
      Qual a consequncia do erro de proibio indireto ou da descri-
minante putativa por erro de proibio? Isso ser analisado no estudo do
erro de proibio, que est dentro do tema culpabilidade. Todavia, pode-se
adiantar que as consequncias dessa descriminante putativa encontram-se
no art. 21 do Cdigo Penal e so as mesmas do erro de proibio direto ou
propriamente dito. O dolo no pode ser excludo, porque o engano incide
sobre a culpabilidade e no sobre a conduta (por isso, o erro de proibio
ainda no foi estudado: pertence ao terreno da culpabilidade, e no ao da
conduta). Se o erro for inevitvel, o agente ter cometido um crime doloso,
mas no responder por ele; se evitvel, responder pelo crime doloso com
pena diminuda de 1/6 a 1/3.
      b) Descriminante putativa por erro de tipo: ocorre quando o agen-
te imagina situao de fato totalmente divorciada da realidade na qual est
configurada a hiptese em que ele pode agir acobertado por uma causa de
excluso da ilicitude.
       um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo
permissivo. Os tipos permissivos so aqueles que permitem a realizao de
condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as causas
de excluso da ilicitude, ou tipos descriminantes. So espcies de tipo per-
missivo: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular do direi-
to e estrito cumprimento do dever legal.
      Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que
descrevem crimes), so tambm compostos por elementos que, na verdade,
so os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legtima defesa possui os

250
seguintes elementos: agresso injusta, atual ou iminente, a direito prprio
ou alheio, moderao na repulsa e emprego dos meios necessrios.
      Ocorrer um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente,
imaginar uma situao de fato totalmente diversa da realidade, em que esto
presentes os requisitos de uma causa de justificao. No caso da legtima
defesa, suponha-se a hiptese de um sujeito que, ao ver um estranho colocar
a mo no bolso para pegar um leno, pensa que ele vai sacar uma arma para
mat-lo. Nesse caso, foi imaginada uma situao de fato, na qual esto
presentes os requisitos da legtima defesa. Se fosse verdadeira, estaramos
diante de uma agresso injusta iminente. Houve, por conseguinte, um erro
sobre situao descrita no tipo permissivo da legtima defesa, isto , inci-
dente sobre os seus elementos ou pressupostos. Da a concluso de que a
descriminante putativa por erro de tipo  uma espcie de erro de tipo essen-
cial. As consequncias esto expostas no art. 20,  1, do Cdigo Penal, que,
por engano, fala genericamente em descriminantes putativas, quando, na
verdade, deveria especificar que s est tratando de uma de suas espcies:
a descriminante putativa por erro de tipo.
      Os efeitos so os mesmos do erro de tipo, j que a descriminante puta-
tiva por erro de tipo no  outra coisa seno erro de tipo essencial inciden-
te sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for evitvel, o agente responder
por crime culposo, j que o dolo ser excludo, da mesma forma como su-
cede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitvel, excluir-
se-o o dolo e a culpa e no haver crime.
      A redao do pargrafo, no entanto,  bastante confusa e d margem
a interpretaes diversas. Em vez de dizer que, em caso de erro inevitvel,
no h crime, o legislador optou pela infeliz frmula "o agente fica isento
de pena". Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele no
responder. Ento, se no erro inevitvel ocorre iseno de pena, este no
exclui o crime, mas to somente a responsabilidade por sua prtica.
      A partir dessa dvida, surgiu uma posio sustentando que o erro de
tipo permissivo no pode ser erro de tipo porque no exclui o crime, mas a
culpabilidade. Luiz Flvio Gomes, defensor dessa tese, argumenta que o
erro de tipo permissivo no  erro de tipo, mas erro sui generis, situado
entre este e o erro de proibio. Se inevitvel, o agente comete crime, sem
excluso do dolo, mas no responde por ele, porque a lei fala em iseno
de pena e no em excluso do crime. Se evitvel, o agente comete crime
doloso, mas, por motivos de poltica criminal, aplicam-se-lhe as penas do
crime culposo. Caso contrrio, "no haveria necessidade de uma disciplina
especial para aquelas; em outras palavras, se o erro de tipo permissivo fos-

                                                                         251
se da mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas
consequncias jurdicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do pargrafo
primeiro: bastaria o caput"227.
     No sentido de que o erro de tipo permissivo  erro de tipo: Damsio
E. de Jesus, Alberto Silva Franco e Francisco de Assis Toledo. Tambm j
tivemos a oportunidade de defender esse ponto de vista em artigo publica-
do no jornal Tribuna do Direito.
     A culpa imprpria, j estudada,  a que resulta da descriminante putati-
va por erro de tipo vencvel.  chamada de imprpria, ou culpa por extenso,
porque o erro s incide na formao da vontade; a ao subsequente  dolosa.
Damsio E. de Jesus, a propsito da culpa imprpria, embora reconhecendo
sua existncia, anota que "a denominao  incorreta, uma vez que, na cha-
mada culpa imprpria, temos, na verdade, um crime doloso a que o legislador
aplica a pena do crime culposo"228. No exemplo do agente que mata a vtima
porque esta ia pegar um leno, houve erro de tipo permissivo evitvel, e o
autor responder por homicdio culposo, que  a culpa imprpria.
     Concluso: segundo nosso entendimento, podemos organizar um
quadro de hipteses. Vejamos.




      227. Erro de tipo, cit., p. 142.
      228. Direito penal, cit., p. 257.

252
253
      1) O agente no sabe que est cometendo um crime porque desconhe-
ce uma situao de fato ou de direito descrita no tipo incriminador ( aque-
le que descreve crimes) como seu elemento. Trata-se do erro de tipo essen-
cial, disciplinado no art. 20, caput, do Cdigo Penal. Exclui sempre o dolo.
Se o erro podia ser evitado, o agente responder por crime culposo, caso
houver previso dessa modalidade. Se o erro no podia ser evitado nem com
o emprego de uma cautela normal, alm do dolo, estar excluda a culpa, e
o fato ser atpico.
      2) O agente sabe que est cometendo crime, mas desconhece a exis-
tncia de uma circunstncia que aumenta ou diminui a pena. Responde pelo
crime sem a circunstncia.
      3) O agente, por erro, supe a existncia de uma situao de fato que,
se existisse, tornaria presente uma causa de excluso da ilicitude. Trata-se
de hiptese de descriminante putativa por erro de tipo ou erro essencial
incidente sobre tipo permissivo que, na qualidade de erro de tipo, sempre
exclui o dolo. Se o erro for evitvel, o agente responder por crime culposo
( a chamada culpa imprpria). Se inevitvel, no haver crime. O Prof.
Luiz Flvio Gomes tem uma posio diferente dessa, mas ela  adotada por
Assis Toledo, Damsio E. de Jesus e Silva Franco. Tambm a julgamos
correta.

254
      2) Erro de tipo acidental: incide sobre dados irrelevantes da figura t-
pica. No dizer de Jescheck, "se o objeto da ao tpica imaginado equivale ao
real, o erro ser irrelevante, por tratar-se de um puro erro nos motivos"229.
      Na oportuna sntese de Luiz Flvio Gomes, "diz-se acidental o erro do
agente que recai ou sobre o objeto material da infrao (error in persona e
error in objecto) ou sobre o seu modo de execuo (aberratio ictus e aberra-
tio criminis), ou sobre o nexo causal (aberratio causae ou dolo geral)"230.
      Caracterstica: no impede a apreciao do carter criminoso do fato.
O agente sabe perfeitamente que est cometendo um crime. Por essa razo,
 um erro que no traz qualquer consequncia jurdica: o agente responde
pelo crime como se no houvesse erro.
      Espcies de erro de tipo acidental: so as seguintes:
      a) erro sobre o objeto;
      b) erro sobre a pessoa;
      c) erro na execuo ou aberratio ictus;
      d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;
      e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.
      Obs.: as trs ltimas espcies so chamadas de delitos aberrantes.
      Erro sobre o objeto: objeto material de um crime  a pessoa ou a
coisa sobre a qual recai a conduta. O erro sobre o objeto  o erro sobre a
coisa, objeto material do delito. Tal erro  absolutamente irrelevante, na
medida em que no traz qualquer consequncia jurdica. Exemplo: o agente,
em vez de furtar caf, subtrai feijo. Responde pelo mesmo crime, pois seu
erro no o impediu de saber que cometia um ilcito contra a propriedade.
      Obs.: se a coisa estiver descrita como elementar do tipo, o erro ser
essencial. No exemplo dado, tanto caf quanto feijo constituem elementa-
res do crime de furto, ou seja, coisa alheia mvel, no tendo a menor im-
portncia a distino.  furto de qualquer maneira. Se o agente, porm,
confunde cocana com talco, tal erro  essencial, pois, enquanto aquela 
elementar do crime de trfico, este no . No caso do furto, se houvesse uma
grande diferena de valor entre os produtos, o erro tambm passaria a ser
essencial, pois o pequeno valor da res furtiva  considerado circunstncia
privilegiadora do crime de furto.


     229. Apud Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 99.
     230. Erro de tipo, cit., p. 99.

                                                                          255
      Erro sobre a pessoa:  o erro na representao mental do agente, que
olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que quer atingir. Em outras
palavras, nessa espcie de erro acidental, o sujeito pensa que "A"  "B".
      Tal erro  to irrelevante (exceto para quem sofreu a agresso,  claro)
que o legislador determina que o autor seja punido pelo crime que efetiva-
mente cometeu contra o terceiro inocente (chamado de vtima efetiva), como
se tivesse atingido a pessoa pretendida (vtima virtual), isto , considera-se,
para fins de sano penal, as qualidades da pessoa que o agente queria
atingir, e no as da efetivamente atingida (CP, art. 20,  3). Exemplo: o
agente deseja matar o pequenino filho de sua amante, para poder desfrut-
-la com exclusividade. No dia dos fatos,  sada da escolinha, do alto de um
edifcio, o perverso autor efetua um disparo certeiro na cabea da vtima,
supondo t-la matado. No entanto, ao aproximar-se do local, constata que,
na verdade, assassinou um anozinho que trabalhava no estabelecimento
como bedel, confundindo-o, portanto, com a criana que desejava eliminar.
Responder por homicdio doloso qualificado, com a incidncia da causa
de aumento do  4 do art. 121 (crime cometido contra menor de 14 anos),
pois, para fins de represso criminal, levam-se em conta as caractersticas
da vtima virtual (como se o agente tivesse mesmo matado a criana).
      Erro na execuo do crime -- "aberratio ictus": essa espcie de
erro de tipo acidental  tambm conhecida como desvio no golpe, uma vez
que ocorre um verdadeiro erro na execuo do crime. O agente no se con-
funde quanto  pessoa que pretende atingir, mas realiza o crime de forma
desastrada, errando o alvo e atingindo vtima diversa. O erro na execuo
do crime pode dar-se de diversas maneiras: "por acidente ou erro no uso
dos meios de execuo, como, p. ex., erro de pontaria, desvio da trajetria
do projtil por algum haver esbarrado no brao do agente no instante do
disparo, movimento da vtima no momento do tiro, desvio de golpe de faca
pela vtima, defeito da arma de fogo etc."231.
Formas
     a) Com unidade simples ou resultado nico: em face do erro na
execuo do crime, o agente, em vez de atingir a vtima pretendida (virtual),
acaba por acertar um terceiro inocente (vtima efetiva). Denomina-se uni-
dade simples ou resultado nico, porque somente  atingida a pessoa diver-
sa daquela visada, no sofrendo a vtima virtual qualquer leso.


      231. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 319.

256
      Consequncia: o agente queria atingir a vtima virtual, mas no con-
seguiu, por erro na execuo, logo, deveria responder por tentativa de ho-
micdio. Alm disso, acabou atingindo um terceiro inocente por culpa.
Dessa forma, em princpio, deveria responder por tentativa de homicdio
(em relao  vtima virtual) em concurso com leses corporais ou homic-
dio culposo. Mas, pela teoria da aberratio delicti, no  assim que funciona.
Segundo dispe o art. 73 do Cdigo Penal, o agente responde do mesmo
modo que no erro sobre a pessoa, ou seja, pelo crime efetivamente cometi-
do contra o terceiro inocente, como se este fosse a vtima virtual. Faz-se
uma presuno legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levando-
se em conta suas caractersticas. O erro  acidental e, portanto, juridicamen-
te irrelevante. Exemplo: voltemos  hiptese do amante assassino que inci-
diu em erro sobre a pessoa e matou o ano, em vez do filho de sua "amada".
Em se tratando de aberratio ictus, ocorre o seguinte: o agente visualiza a
criana, sem confundi-la com ningum.  ela mesma, no havendo dvida
quanto  correta identidade da vtima. Sem que haja erro na representao
mental, portanto, o autor efetua o disparo; porm, por erro na pontaria, o
projtil desvia do alvo desejado e atinge um terceiro que passava no local...
por infeliz coincidncia, o anozinho. Responder da mesma forma que no
erro sobre a pessoa, como se tivesse atingido quem pretendia.
      b) Com unidade complexa ou resultado duplo: nessa hiptese, o
agente, alm de atingir a vtima visada, acerta terceira pessoa. Embora a
expresso "resultado duplo" possa,  primeira vista, sugerir que apenas duas
pessoas sejam atingidas (a vtima pretendida e o terceiro), significa, na
verdade, que dois resultados foram produzidos: o desejado e um outro no
querido. Pode ser, contudo, que este ltimo compreenda mais de uma pessoa
atingida.  o caso do sujeito que, pretendendo pr fim ao seu devedor im-
pontual, efetua diversos disparos de metralhadora em sua direo, matando-
o, mas tambm acertando outras quinze pessoas que casualmente passavam
no local. O resultado foi duplo: um querido e o outro no previsto (leso e
morte de vrias pessoas).
      Consequncia: aplica-se a regra do concurso formal, impondo-se a
pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 at metade. O acrscimo varia
de acordo com o nmero de vtimas atingidas por erro.
      Dolo eventual: se houver dolo eventual em relao ao terceiro ou
terceiros inocentes, aplicar-se- a regra do concurso formal imperfeito, que
ocorre quando os resultados diversos derivam de desgnios autnomos. H
uma s conduta, que produz dois ou mais resultados, todos queridos ou

                                                                          257
aceitos pelo agente (dolo eventual). Exemplo: o carcereiro joga uma gra-
nada dentro de uma cela em que se amontoam trinta presos, matando todos.
Houve uma s conduta, com vrios resultados, todos pretendidos. Nessa
hiptese, a lei manda somar as penas, do mesmo modo que no concurso
material. No entanto,  importante frisar: quando houver dolo eventual
com relao aos terceiros, no se poder falar em aberratio ictus. Como
se pode afirmar ter havido "erro na execuo" quando o agente quis atingir
todas as vtimas? Assim, somente se cogita de aberratio ictus com unida-
de complexa quando os terceiros forem atingidos por culpa, isto , por erro.
Nunca  demais lembrar: ningum "erra" por dolo... se errou,  porque agiu
com culpa.

Diferenas entre erro sobre a pessoa e "aberratio ictus"
     a) No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confuso mental: pensa
que a vtima efetiva  a vtima virtual. Na aberratio ictus, o sujeito no faz
qualquer confuso, dirigindo sua conduta contra a pessoa que quer atingir.
Em outras palavras, no erro sobre a pessoa, o agente pensa que "A"  "B";
no erro na execuo, ele sabe que "A"  "A".
     b) No erro sobre a pessoa, a execuo do crime  perfeita; no erro na
execuo, o nome j diz tudo. Dessa forma, no primeiro o erro est na re-
presentao mental, enquanto, nesse ltimo, na execuo.




258
Resultado diverso do pretendido -- "aberratio criminis"
     Conceito: o agente quer atingir um bem jurdico, mas, por erro na
execuo, acerta bem diverso. Aqui, no se trata de atingir uma pessoa em
vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de outro. Exemplo: o
agente joga uma pedra contra uma vidraa e acaba acertando uma pessoa,
em vez do vidro.
Espcies
     a) Com unidade simples ou resultado nico: s atinge bem jurdico
diverso do pretendido.

                                                                     259
      Consequncia: responde s pelo resultado produzido e, mesmo assim,
se previsto como crime culposo. No exemplo dado, o autor responder por
leses corporais culposas, e no por tentativa de dano, que fica absorvido.
      b) Com unidade complexa ou resultado duplo: so atingidos tanto
o bem visado quanto um diverso. No exemplo retro, o agente estoura o vidro
e acerta, por erro, tambm uma pessoa que estava atrs dele.
      Consequncia: aplica-se a regra do concurso formal, com a pena do
crime mais grave aumentada de 1/6 at metade, de acordo com o nmero
de resultados diversos produzidos.
      Obs.: se o resultado previsto como culposo for menos grave ou se o
crime no tiver modalidade culposa, no se aplica a regra da aberratio
criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo: o agente atira na vtima e no
a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir uma vidraa; aplicada
a regra, a tentativa branca de homicdio ficaria absorvida pelo dano culposo,
e, como este no  previsto no CP comum, a conduta  considerada atpica.
O dano culposo no teria foras para absorver uma tentativa de homicdio,
mesmo porque ele nem sequer constitui crime.
Erro sobre o nexo causal ou "aberratio causae"
     Conceito: ocorre quando o agente, na suposio de j ter consumado
o crime, realiza nova conduta, pensando tratar-se de mero exaurimento,
atingindo, nesse momento, a consumao. Tratamos desse tema no tpico
referente s espcies de dolo, uma vez que esse erro  tambm chamado de
dolo geral ou erro sucessivo. Luiz Flvio Gomes exemplifica: "responde
por crime de homicdio doloso o agente que, desejando matar a vtima por
afogamento, joga-a do alto da ponte, porm esta vem a morrer por fratura
no crnio provocada pelo impacto com um pilar da ponte. Tambm se fala
em aberratio causae, quando o fato se consuma em dois atos, sobre cuja
significao se equivoca o autor, ao crer que o resultado se produzira j em
razo do primeiro ato, quando, na verdade, ele vem a acontecer pelo segun-
do, destinado a ocultar o primeiro. Depois de estrangular a vtima, o autor,
crendo que ela est morta, enforca-a para simular um suicdio, todavia fica
comprovado que a vtima na verdade morreu em razo do enforcamento.
Responde por um s homicdio doloso consumado"232. A soluo de tais
casos se simplifica bastante se fizermos duas indagaes: a) O agente quis
matar? b) E efetivamente matou? No importa se queria produzir o resulta-


      232. Erro de tipo, cit., p. 101.

260
do por um meio e acidentalmente o produziu por outro. O que interessa 
que ele desejou e realizou com xito a sua vontade. Outro interessante
exemplo  o do sujeito que, pretendendo eliminar a vtima, ministra veneno
em sua bebida; no entanto, por equvoco, em vez de veneno coloca acar,
meio ineficaz para matar uma pessoa normal. A vtima, no entanto,  dia-
btica e vem a falecer. E agora, qual a soluo? Novamente, a resposta
quelas duas indagaes nos ajuda: o autor quis matar? Sim. E acabou
matando? Sim. Ento, responde por homicdio doloso consumado.  certo
que ele errou na causa, mas tal erro revelou-se irrelevante, pois de um jeito
ou de outro ele produziu o resultado pretendido. Mas o meio no era inefi-
caz? No, tanto que a vtima morreu. Poder-se-ia objetar que o agente no
sabia que a vtima era diabtica, porm tal desconhecimento  irrelevante,
pois o que interessa  que ele quis o resultado e agiu para produzi-lo. Da
por que o erro sobre o nexo causal (aberratio causae)  irrelevante. No
elimina o dolo, nem o resultado.

                              QUADRO SINTICO

      Erro de tipo: incide sobre um dado da realidade descrito como elementar, circuns-
 tncia ou componente irrelevante da figura tpica. Pode ser essencial ou acidental.
     1) Essencial: incide sobre dados relevantes da figura tpica e comporta as seguintes
 espcies:
     a) erro sobre elementar de tipo incriminador: incide sobre situao de fato ou
        relao jurdica descritas como elementares, isto , pressupostos fundamentais
        de um tipo incriminador. Sempre exclui o dolo. Quando inevitvel (invencvel
        ou escusvel), exclui tambm a culpa, tornando o fato atpico (sem dolo e culpa
        no existe fato tpico). Quando evitvel (vencvel ou inescusvel), subsiste a
        forma culposa. Ex.: o agente furta caneta de outrem, pensando que  prpria; a
        mulher se casa com homem casado, pensando que  solteiro; um caador mata
        um bailarino saltitando na mata, pensando que  uma gazela; um homem compra
        cocana, achando que  talco etc. Em todas essas hipteses, o erro impediu o
        agente de saber que estava cometendo um crime, logo, excluiu o dolo. Quanto 
        culpa, ser excluda ou no, conforme o erro tenha sido evitvel ou inevitvel;
     b) erro sobre circunstncia: incide sobre situao descrita como mera circunstn-
        cia (dado acessrio, no essencial para a existncia do crime, e que s serve para
        influir na pena, isto , para tornar o crime mais grave ou menos grave). Jamais
        exclui o dolo. S exclui a circunstncia, a qual no ter incidncia. Ex.: ladro
        furta um objeto de pequeno valor, imaginando-o de grande valor. Responde pelo
        furto simples, sem direito  circunstncia do privilgio, a qual desconhecia. Su-
        jeito mata um menor de 14 anos, pensando ser maior, dada a sua avantajada
        condio fsica. No incide a circunstncia majorante do  4 do art. 121 do CP,
        a qual era desconhecida;

                                                                                      261
      c) erro sobre elementar de tipo permissivo, erro sobre pressupostos fticos
         de uma causa de justificao ou descriminante putativa por erro de tipo:
         o agente, em razo de uma distorcida viso da realidade (olha uma situao de
         fato, mas enxerga outra), imagina uma situao na qual esto presentes os re-
         quisitos de uma causa de excluso da ilicitude ou antijuridicidade. Ex.: o su-
         jeito, imaginando falsamente que vai ser morto por um assaltante, mata o primo
         brincalho, o qual, na inteno de assust-lo, tinha invadido sua casa gritando
         (legtima defesa putativa por erro de tipo, isto , por um erro de apreciao dos
         fatos); um nufrago afoga o outro para ficar com a boia de salvao, e s depois
         percebe que lutava em guas rasas (estado de necessidade putativo por erro de
         tipo); um grando joga um "pititinho" de um helicptero em pane, e s depois
         percebe que havia dois, e no somente um, paraquedas. Entendemos que, do
         mesmo modo que no erro de tipo sobre elementar de tipo incriminador, tal
         modalidade de erro sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitvel, tambm
         estar excluda a culpa e o fato ser atpico; se evitvel, o agente responder
         por crime culposo. Neste ltimo caso, estaremos diante da chamada culpa
         imprpria (por extenso, por assimilao ou por equiparao), a qual mais se
         parece com o dolo, do que com culpa. Trata-se, na verdade, de uma figura h-
         brida.  culpa no momento inicial da formao do erro (quando o sujeito
         confunde primo brincalho com assaltante; quando pensa ter um, em vez de
         dois paraquedas; quando acha que est em gua funda, e no em gua rasa, e
         assim por diante), a ao subsequente, no entanto,  claramente dolosa (pen-
         sando estar acobertado por causa de justificao o agente atua com a inteno
         de matar). Se a vtima sobreviver, haver tentativa de crime culposo, nico caso
         em que a culpa admite tentativa, pois estamos diante da culpa imprpria, figu-
         ra anmala de culpa. Assim, relembrando o exemplo do primo, o sujeito assus-
         tado, confundindo-o culposamente com um bandido, atirou com a inteno de
         mat-lo. Se, por erro na pontaria, no conseguir seu intento, responder por
         homicdio culposo tentado. O crime, no entanto, jamais ser doloso. Ou  cul-
         poso, ou no h culpa e o fato  atpico. A competncia, portanto, nunca ser
         do jri popular, pois o erro sempre excluir o dolo. Alm disso, sendo o erro
         inevitvel, o agente ser absolvido com fundamento no art. 386, III, do CPP (se
         o fato  atpico, em face da ausncia de dolo e culpa, no h crime). Tal posio
         no  pacfica e h quem entenda que a descriminante putativa por erro de tipo
         no exclui o dolo, tampouco afeta a tipicidade, mas a culpabilidade. Se o erro
         for inevitvel, estar excluda a culpabilidade, mas o fato foi tpico (doloso) e
         antijurdico. O fundamento da absolvio ser o art. 386, VI, do CPP, com a
         redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008 (existncia de
         circunstncia que isente o ru de pena, ou mesmo se houver fundada dvida
         sobre sua existncia). Se o erro for evitvel, o agente responder pelo crime
         doloso, consumado ou tentado, conforme o caso, mas, por motivo de poltica
         criminal, ser aplicada a pena do crime culposo, tentado ou consumado (con-
         forme o caso).
     2) Acidental: incide sobre dado irrelevante da figura tpica.  um erro sem o qual
 tudo continua tal e qual. Subdivide-se em:
      a) erro sobre o objeto ou coisa;
      b) erro sobre a pessoa;

262
     c) erro na execuo do crime ou aberratio ictus (com unidade simples e complexa);
    d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis (com unidade simples e
 complexa);
     e) erro sobre o nexo causal, dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae.


20. CRIME CONSUMADO
      Conceito:  aquele em que foram realizados todos os elementos cons-
tantes de sua definio legal. Exemplo: o crime de furto se consuma no
momento em que o agente subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia
mvel, ou seja, no exato instante em que o bem sai da esfera de disponibi-
lidade da vtima, que, ento, precisar agora retom-lo. Nesse caso, todas
as elementares do tipo do furto foram inteiramente realizadas.
      Diferena entre crime consumado e exaurido: crime exaurido 
aquele no qual o agente, aps atingir o resultado consumativo, continua a
agredir o bem jurdico, procura dar-lhe uma nova destinao ou tenta tirar
novo proveito, fazendo com que sua conduta continue a produzir efeitos
no mundo concreto, mesmo aps a realizao integral do tipo.  o caso do
funcionrio pblico que, aps atingir a consumao mediante a solicitao
de vantagem indevida, vem a efetivamente receb-la (CP, art. 317). Para o
aperfeioamento tpico, o efetivo recebimento dessa vantagem  irrelevan-
te, pois atinge-se a consumao com a mera solicitao; no entanto, o re-
cebimento  um proveito ulterior obtido pelo sujeito ativo. Quando no
prevista como causa especfica de aumento, o exaurimento funcionar como
circunstncia judicial na primeira fase da aplicao da pena (CP, art. 59,
caput -- consequncias do crime). Tal funo  subsidiria, porque, em
alguns casos, como no da corrupo passiva, em que vem previsto expres-
samente no tipo incriminador como causa de aumento de pena (CP, art.
317,  1), o exaurimento incidir como tal, hiptese em que no poder
funcionar tambm como circunstncia judicial, evitando-se, assim, a dupla
apenao.
      A consumao nas vrias espcies de crimes:
      a) materiais: com a produo do resultado naturalstico;
      b) culposos: com a produo do resultado naturalstico;
      c) de mera conduta: com a ao ou omisso delituosa;
      d) formais: com a simples atividade, independente do resultado;
      e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo;

                                                                                    263
       f) omissivos prprios: com a absteno do comportamento devido;
       g) omissivos imprprios: com a produo do resultado naturalstico;
       h) qualificados pelo resultado: com a produo do resultado agra-
vador;
       i) complexos: quando os crimes componentes estejam integralmente
realizados;
       j) habituais: com a reiterao de atos, pois cada um deles, isoladamen-
te,  indiferente  lei penal. O momento consumativo  incerto, pois no se
sabe quando a conduta se tornou um hbito, por essa razo, no cabe priso
em flagrante nesses crimes.
       "Iter criminis":  o caminho do crime. So quatro as etapas que deve
percorrer:
       a) cogitao;
       b) preparao;
       c) execuo;
       d) consumao.
       Cogitao: o agente apenas mentaliza, idealiza, prev, antev, plane-
ja, deseja, representa mentalmente a prtica do crime. Nessa fase o crime 
impunvel, pois cada um pode pensar o que bem quiser. Pensiero non paga
gabella, cogitationis poena nemo patitur. Enquanto encarcerada nas pro-
fundezas da mente humana, a conduta  um nada, totalmente irrelevante
para o Direito Penal. Somente quando se rompe o claustro psquico que a
aprisiona, e materializa-se concretamente a ao,  que se pode falar em
fato tpico.
       Preparao: prtica dos atos imprescindveis  execuo do crime.
Nessa fase ainda no se iniciou a agresso ao bem jurdico. O agente no
comeou a realizar o verbo constante da definio legal (o ncleo do tipo),
logo, o crime ainda no pode ser punido. No ensinamento de Maurach,
ato preparatrio " aquela forma de atuar que cria as condies prvias
adequadas para a realizao de um delito planejado. Por um lado, deve ir
mais alm do simples projeto interno (mnimo) sem que deva, por outro,
iniciar a imediata realizao tipicamente relevante da vontade delitiva
(mximo)"233.



      233. Tratado de derecho penal, v. 2, p. 168.

264
     Assim, como exemplos de atos preparatrios, temos: a aquisio de
arma para a prtica de um homicdio ou a de uma chave falsa para o delito
de furto e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. Ressalte-se,
porm, que o legislador, por vezes, transforma atos preparatrios em tipos
penais especiais, quebrando a regra geral. Exemplo: "petrechos para falsi-
ficao de moeda" (art. 291), que seria apenas ato preparatrio do crime de
moeda falsa (art. 289). Observe-se, finalmente, que, de acordo com o art.
31 do CP, "o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo dispo-
sio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo
menos, a ser tentado".
      Execuo: o bem jurdico comea a ser atacado. Nessa fase o agente
inicia a realizao do ncleo do tipo, e o crime j se torna punvel.
      Fronteira entre o fim da preparao e o incio da execuo:  mui-
to tnue a linha divisria entre o trmino da preparao e a realizao do
primeiro ato executrio. Torna-se, assim, bastante difcil saber quando o
agente ainda est preparando ou j est executando um crime. O melhor
critrio para tal distino  o que entende que a execuo se inicia com a
prtica do primeiro ato idneo e inequvoco para a consumao do delito.
Enquanto os atos realizados no forem aptos  consumao ou quando
ainda no estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece
em sua fase de preparao. Desse modo, no momento em que o agente
aguarda a passagem da vtima, escondido atrs de uma rvore, ainda no
praticou nenhum ato idneo para causar a morte daquela, nem se pode es-
tabelecer induvidosa ligao entre esse fato e o homicdio a ser praticado.
Da mesma forma, enquanto o ladro estiver perambulando pela residncia,
sem comear a subtrao do bem (iniciar a sua retirada da esfera de dispo-
nibilidade da vtima), a execuo do furto ainda no principiou. O agente
que promete matar um desafeto e  surpreendido a caminho da casa deste
munido de uma arma ainda no comeou a praticar nenhum ato idneo para
produzir a sua morte, no se podendo falar em incio de execuo. Por essa
razo, somente h execuo quando praticado o primeiro ato capaz de levar
ao resultado consumativo e no houver nenhuma dvida de que tal ato
destina-se  consumao. O tema, no entanto, tem gerado muita polmica
na doutrina, havendo vrias correntes, conforme ser visto no tpico "Incio
de execuo", logo a seguir.
      Consumao: todos os elementos que se encontram descritos no tipo
penal foram realizados.

                                                                        265
21. TENTATIVA ("CONATUS")
      Conceito: no consumao de um crime, cuja execuo foi iniciada,
por circunstncias alheias  vontade do agente. Na definio de Wessels, "
a manifestao da resoluo para o cometimento de um fato punvel atravs
de aes que se pem em relao direta com a realizao do tipo legal, mas
que no tenham conduzido  sua consumao"234.
      A tentativa, ensina Alberto Silva Franco, "se caracteriza por ser um
tipo manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo subjetivo com-
pleto correspondente  fase consumativa, de outro, no realiza plenamente
o tipo objetivo. O dolo, prprio do crime consumado, deve iluminar, na
tentativa, todos os elementos objetivos do tipo. Mas a figura criminosa no
chega a ser preenchida, por inteiro, sob o ngulo do tipo objetivo. Bem por
isso, Zaffaroni e Pierangeli (Da tentativa, p. 59) observaram que a tentativa
` um delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva'"235.
      Natureza jurdica: norma de extenso temporal da figura tpica cau-
sadora de adequao tpica mediata ou indireta.
      Elementos: constituem elementos da tentativa:
      a) o incio de execuo;
      b) a no consumao;
      c) a interferncia de circunstncias alheias  vontade do agente.
      Incio de execuo: conforme j salientado,  bastante nebulosa a linha
demarcatria que separa os atos preparatrios no punveis dos atos de
execuo punveis. O legislador, no art. 14, II, do CP, estabelece essa diviso
ao fazer referncia ao incio de execuo. No obstante isso, a dvida per-
siste, uma vez que o contedo de significado da mencionada expresso gera
srias divergncias ao ser aplicado concretamente.
      Que vem a ser incio de execuo? Para entend-lo, precisamos ana-
lisar vrios critrios pelos quais  fixado.
      Critrio lgico-formal: parte de um enfoque objetivo, diretamente
ligado ao tipo. Conforme anota Jos Frederico Marques236, a atividade exe-
cutiva  tpica, e, portanto, o princpio de execuo tem de ser compreendi-


      234. Direito penal, cit., p. 133.
      235. Cdigo Penal, cit., p. 152.
      236. Tratado, v. 2, p. 372.

266
do como incio de uma atividade tpica. Assim, o ato executivo  aquele que
realiza uma parte da ao tpica. Segundo Rodriguez Mourullo, existiria
"comeo de execuo" sempre que houvesse a "correspondncia formal dos
atos executados com a realizao parcial do correspondente tipo delitivo"237.
Critica-se a adoo de tal critrio, pois estreitaria sobremaneira a esfera de
incidncia da tentativa, deixando esta de abarcar diversos atos reprovveis
e passveis de sancionamento, os quais constituiriam meros atos preparat-
rios impunveis.
       Silva Franco, por sua vez, complementa as crticas  adoo desse
critrio ao sustentar que "o critrio exclusivo de correspondncia formal
com o tipo mostra-se totalmente ineficaz, em face de tipos que no apre-
sentam uma forma vinculada, isto , no oferecem uma descrio porme-
norizada da conduta criminosa"238. Entendemos que esse critrio deve ser
adotado por respeitar o princpio da reserva legal, uma vez que o nico
parmetro para aferio do fato tpico  a correspondncia entre a conduta
humana praticada e a descrio contida na lei. Ora, somente comea a exis-
tir tipicidade quando inicia essa correspondncia, no se concebendo incio
de execuo sem comeo de realizao do verbo do tipo.
       Critrio subjetivo: seu enfoque no  a descrio da conduta tpica,
mas o momento interno do autor, uma vez que no importa mais verificar
se os atos executados pelo agente correspondem a uma realizao parcial
do tipo, mas sim examin-los em funo do ponto de vista subjetivo do
respectivo autor. Foi criticada pela doutrina, porque o agente  apontado,
cedo demais, como delinquente, correndo-se o risco de dilatar ao infinito o
esquema de incriminao, de forma que ponha em perigo o prprio princ-
pio da legalidade. Alm disso, torna possvel incriminar o crime at mesmo
em sua fase de cogitao. Por essa razo, no deve ser adotado.
       Critrio compositivo ou misto:  o que busca compor os critrios
lgico-formal e subjetivo, ou seja, o da correspondncia formal com o tipo
e o do plano do autor.
       Enrique Cury Urza logrou bem demonstrar a aplicao desse critrio
ao ensinar que "as aes so multiformes e, por esta razo, podem prolon-
gar-se mais ou menos, segundo se exteriorizem desta ou daquela forma. 
possvel matar-se algum empregando um procedimento complexo e dila-



     237. Comentrios ao Cdigo Penal, Barcelona, Bosch, 1972, v. 1, p. 113.
     238. Cdigo Penal, cit., p. 152.

                                                                               267
tado ou assestar-lhe uma punhalada por causa da ira que provoca, de sbito,
sua atitude.  possvel subtrair-se uma coisa mediante um s movimento
que aproveita a ocasio inesperada ou recorrendo-se a recursos complicados
que exigem uma sucesso de operaes preconcebidas. Como  lgico, a
lei no pode -- nem pretende -- descrever separadamente todas as formas
de exteriorizao possveis. O tipo, em consequncia, limita-se a apresentar
um esquema de conduta que, na prtica, pode adotar modos de realizao
dspares, cada um dos quais, no obstante, satisfaz as linhas gerais por ele
contempladas. Resulta da a concluso de que o contedo executivo dos
tipos  muito varivel e depende da forma em que o agente se proponha a
consum-lo. Assim, o que o determina, em cada caso concreto,  o plano
individual do autor. A tentativa comea com aquela atividade com a qual o
autor, segundo seu plano delitivo, se pe em relao imediata com a reali-
zao do tipo delitivo"239.
       Critrio adotado: deve ser adotado o critrio lgico-formal. Como j
dissemos, nosso sistema jurdico tem como um de seus princpios basilares
o princpio da reserva legal, pois s constitui crime o fato expressamente
previsto em lei. Logo, somente caracterizar incio de execuo (e, portan-
to, a tentativa punvel) o ato idneo para a consumao do delito. Assim, se
o sujeito  surpreendido subindo a escada para entrar em uma residncia,
no h como sustentar que houve tentativa de furto ou roubo, uma vez que
no havia ainda se iniciado nenhuma subtrao (no comeou a tirar nada
de ningum, logo no houve incio de execuo). Alm de idneo (apto 
consumao), o ato deve ser tambm inequvoco (indubitavelmente desti-
nado  produo do resultado), de maneira que somente depois de iniciada
a ao idnea e inequvoca, ou seja, o verbo do tipo,  que ter incio a re-
alizao do fato definido no modelo incriminador (tem de comear a matar,
a subtrair, a constranger, a falsificar e assim por diante). S a idoneidade
no basta, assim como s a inequivocidade  insuficiente para o incio da
execuo, j que o ncleo da conduta tpica pressupe a somatria de ambos
(ato idneo + inequvoco = verbo do tipo). "Figuremos o seguinte caso:
Tcio, tendo recebido uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire
um revlver, carrega-o com seis balas e volta, ato seguido,  procura de seu
adversrio, que, entretanto, por cautela ou casualmente, j no se acha no
local da contenda; Tcio, porm, no desistindo de encontrar Caio, vai pos-
tar-se, dissimulado, atrs de uma moita, junto ao caminho onde ele habi-


      239. Tentativa y delito frustrado, Ed. Jurdica de Chile, 1977, p. 63-64.

268
tualmente passa, rumo de casa, e ali espera em vo pelo seu inimigo que,
desconfiado, tomou direo diversa. No se pode conceber uma srie de
atos mais inequivocamente reveladores da inteno de matar, embora todos
eles sejam meramente preparatrios"240. Neste exemplo, embora inequvo-
cos, so ainda atos inidneos, pois enquanto Tcio estiver sentado na moita,
s aguardando, Caio no morrer.
Formas
      a) Imperfeita: h interrupo do processo executrio; o agente no
chega a praticar todos os atos de execuo do crime, por circunstncias
alheias  sua vontade.
      b) Perfeita ou acabada (tambm conhecida por crime falho): o
agente pratica todos os atos de execuo do crime, mas no o consuma por
circunstncias alheias  sua vontade.
      c) Branca ou incruenta: a vtima no  atingida, nem vem a sofrer
ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser perfeita ou
imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta integralmente, sem,
contudo, conseguir ferir a vtima (erra todos os tiros); no segundo, a execu-
o  interrompida sem que a vtima seja atingida (aps o primeiro disparo
errado, o agente  desarmado).
      d) Cruenta: a vtima  atingida, vindo a lesionar-se. Do mesmo modo,
pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa imperfeita (a vtima  ferida, e,
logo em seguida, o agente vem a ser desarmado) ou na perfeita (o autor
descarrega a arma na vtima, lesionando-a).
      Obs.: embora no haja distino quanto  pena abstratamente comi-
nada no tipo, o juiz deve levar em considerao a espcie de tentativa no
momento de dosar a pena, pois, quanto mais prxima da consumao, me-
nor ser a reduo (mais prxima de 1/3), e vice-versa.
      Tentativa na leso corporal de natureza grave e gravssima:  perfei-
tamente possvel, desde que no haja dvida que o agente pretendia produ-
zir o resultado agravador. "Ningum deixaria de reconhecer uma tentativa
de leso gravssima no fato, por exemplo, de quem atira vitrolo na direo
do rosto do seu inimigo, que, desviando-se tempestivamente, consegue
escapar ileso"241.


     240. Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 79-80.
     241. Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 90.

                                                                             269
      Infraes penais que no admitem tentativa: so elas:
      a) culposas (salvo a culpa imprpria, para parte da doutrina);
      b) preterdolosas (no latrocnio tentado, o resultado morte era querido
pelo agente, logo, embora qualificado pelo resultado, esse delito s poder
ser preterdoloso quando consumado);
      c) contravenes penais (a tentativa no  punida -- v. art. 4 da
LCP);
      d) crimes omissivos prprios (de mera conduta);
      e) habituais (ou h a habitualidade e o delito se consuma, ou no h e
inexiste crime);
      f) crimes que a lei s pune se ocorrer o resultado (CP, art. 122);
      g) crimes em que a lei pune a tentativa como delito consumado (CP,
art. 352).
      Obs.: o crime unissubsistente comporta tentativa em certos casos, por
exemplo, quando o agente efetua um nico disparo contra a vtima e erra o
alvo. Outra hiptese  a da injria verbal (crime unissubsistente por exce-
lncia), em que o agente profere a ofensa, mas a vtima no a ouve: ocorreu
tentativa de injria verbal, pois, embora executada toda a conduta, o resul-
tado no se produziu por circunstncias alheias  vontade do agente. Os
crimes formais tambm podem ocorrer na forma tentada, e a maior prova
disso  a extorso (Smula 96 do STJ), que  formal e admite a tentativa.
Teorias
      a) Subjetiva: a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime
consumado, pois o que vale  a inteno do agente.
      b) Objetiva ou realstica: a tentativa deve ser punida de forma mais
branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal
menor.
      Teoria adotada: a objetiva. No se pune a inteno, mas o efetivo
percurso objetivo do iter criminis.
      Critrio para reduo da pena: a pena do crime tentado ser a do
consumado, diminuda de 1/3 a 2/3. Quanto mais prximo o agente chegar
da consumao, menor ser a reduo, e vice-versa. Assim, na tentativa
branca a reduo ser sempre maior do que naquela em que a vtima sofre
ferimentos graves. Tal critrio  fruto de construo jurisprudencial.
      Observe-se que o critrio para a reduo da pena pela tentativa h de
ser o mesmo para todos os participantes nos delitos praticados em concurso

270
de agentes. O percentual redutor , portanto, incindvel e dever beneficiar
de forma uniforme todos os participantes, pouco importando que contra
alguns existam agravantes e em prol de outros atenuantes, at porque tais
circunstncias no so levadas em considerao no momento da fixao do
percentual redutor, mas to somente o iter criminis percorrido. Exemplo:
se um dos agentes foi preso ao final da prtica do delito de roubo, e o outro
logrou fugir com parte da res furtiva, isso no d azo a que o crime seja
cindido e, ao mesmo tempo, considerado consumado para o coautor e ten-
tado para o seu partcipe.

22. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO
    EFICAZ
      Conceito: so espcies de tentativa abandonada ou qualificada. Como
o prprio nome diz, havia uma tentativa, que foi abandonada. Em outras
palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou
por mudar de ideia, vindo a impedi-lo por sua prpria vontade. Desse modo,
o resultado no se produz por fora da vontade do agente, ao contrrio da
tentativa, na qual atuam circunstncias alheias a essa vontade.
      Tentativa abandonada e crimes culposos:  incompatvel com os
crimes culposos, pois, como se trata de uma tentativa que foi abandonada,
pressupe um resultado que o agente pretendia produzir (dolo), mas, pos-
teriormente, desistiu ou se arrependeu, evitando-o.
      Natureza jurdica: trata-se de causa geradora de atipicidade (relativa
ou absoluta). Provoca a excluso da adequao tpica indireta, fazendo com
que o autor no responda pela tentativa, mas pelos atos at ento praticados,
salvo quando no configurarem fato tpico. Em sentido contrrio, para
Nlson Hungria, "trata-se de causas de extino da punibilidade, ou seja,
circunstncias que, sobrevindo  tentativa de um crime, anulam a puni-
bilidade do fato a esse ttulo. H uma renncia do Estado ao jus puniendi,...
como diz Von Liszt, `a lei, por consideraes de poltica criminal, pode
construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que se tornara pass-
vel de pena'. O fato no deixa de ser um crime tentado: somente desapare-
ce a possibilidade de aplicao da pena, a ttulo de conatus"242.
      Elementos da tentativa abandonada: so trs:
      a) incio de execuo;


     242. Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 93.

                                                                         271
      b) no consumao;
      c) interferncia da vontade do prprio agente.
      Distino com a tentativa: a diferena est no terceiro elemento:
vontade do agente. Na tentativa, o resultado no se produz em face da in-
terferncia de circunstncias alheias a essa vontade, enquanto na tentativa
abandonada  a vontade do prprio agente que impede o resultado. Se o
sujeito no mata a vtima porque no consegue,  tentativa; se no mata
porque mudou de ideia e abandonou a execuo,  tentativa abandonada ou
qualificada. Como bem sintetizava Frank, na tentativa o agente diz: "eu
quero, mas no consigo", enquanto na tentativa abandonada ele diz: "eu
consigo, mas no quero".
      Espcies de tentativa abandonada: so duas:
      a) desistncia voluntria;
      b) arrependimento eficaz.
      Conceito de desistncia voluntria: o agente interrompe voluntaria-
mente a execuo do crime, impedindo, desse modo, a sua consumao.
Nela d-se o incio de execuo, porm o agente muda de ideia e, por sua
prpria vontade, interrompe a sequncia de atos executrios, fazendo com
que o resultado no acontea. Exemplo: o agente tem um revlver municia-
do com seis projteis. Efetua dois disparos contra a vtima, no a acerta e,
podendo prosseguir atirando, desiste por vontade prpria e vai embora.
      Crimes unissubsistentes: no admitem desistncia voluntria, uma
vez que, praticado o primeiro ato, j se encerra a execuo, tornando im-
possvel a sua ciso.
      Conceito de arrependimento eficaz: o agente, aps encerrar a exe-
cuo do crime, impede a produo do resultado. Nesse caso, a execuo
vai at o final, no sendo interrompida pelo autor, no entanto, este, aps
esgotar a atividade executria, arrepende-se e impede o resultado. Exemplo:
o agente descarrega sua arma de fogo na vtima, ferindo-a gravemente, mas,
arrependendo-se do desejo de mat-la, presta-lhe imediato e exitoso socor-
ro, impedindo o evento letal.
      Crimes de mera conduta e formais: no comportam arrependimen-
to eficaz, uma vez que, encerrada a execuo, o crime j est consumado,
no havendo resultado naturalstico a ser evitado. S  possvel, portanto,
nos crimes materiais, nos quais o resultado naturalstico  imprescindvel
para a consumao.

272
      Arrependimento ineficaz: irrelevante. No traz qualquer conse-
quncia, devendo o agente responder pelo crime praticado. Como diz o
velho ditado: "De boas intenes...".
      Distino: na desistncia voluntria, o agente interrompe a execuo;
no arrependimento eficaz, ela  realizada inteiramente, e, aps, o resultado
 impedido. A desistncia equivale  tentativa inacabada, pois a execuo
no chega ao final, ao passo que o arrependimento eficaz  o sucedneo da
tentativa perfeita ou crime falho, pois encerra-se a atividade executria. Em
ambos os casos, a diferena  a de que o resultado no se produz em razo
da vontade do prprio agente.
      Consequncia: em nenhuma dessas formas de tentativa abandonada
atuam circunstncias alheias  vontade do agente, ao contrrio,  a sua
prpria vontade que evita a consumao. Assim, afasta-se a tentativa, e o
agente s responde pelos atos at ento praticados (no exemplo da desis-
tncia voluntria, pelo delito de periclitao da vida -- art. 132 do CP -- ou
disparo de arma de fogo -- art. 15 da Lei n. 10.826/2003; no exemplo do
arrependimento eficaz, responde por leses corporais de natureza grave
-- art. 129,  1, do CP).
      Ponte de ouro: a tentativa abandonada  assim chamada porque pro-
voca uma readequao tpica mais benfica para o autor. Para outra cor-
rente, essa expresso foi atribuda no em face da atipicidade da conduta,
mas devido  excluso da punibilidade ditada por motivos de poltica cri-
minal243.
      Distino entre ato voluntrio e ato espontneo: a desistncia e o
arrependimento no precisam ser espontneos, bastando que sejam volun-
trios. Por conseguinte, se o agente desiste ou se arrepende por sugesto ou
conselho de terceiro, subsistem a desistncia voluntria e o arrependimen-
to eficaz. Do mesmo modo "no se faz mister que o agente proceda virtutis
amore ou formidine poence, por motivos nobres ou de ndole tica (piedade,
remorso, despertada repugnncia pelo crime) ou por motivos subalternos,
egosticos (covardia, medo, receio de ser eventualmente descoberto, decep-
o com o escasso proveito que pode auferir):  suficiente que no tenha
sido obstado por causas exteriores, independente de sua vontade.  indife-
rente a razo interna do arrependimento ou da mudana de propsito"244.


     243. Luiz Rgis Prado, Curso, cit., p. 225.
     244. Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 95.

                                                                          273
      Distino entre ato voluntrio e ato involuntrio: voluntrio  tudo
aquilo que fazemos por nossa vontade, sem que ningum nos obrigue. Se,
por exemplo, o sujeito, mesmo tendo todas as condies de consumar o
crime, fica com medo de, futuramente, ser descoberto e preso, e, ento,
desiste de prosseguir na execuo, estar caracterizada a desistncia volun-
tria, j que, sendo livre para decidir, optou pela interrupo do crime. Em
contrapartida, se, durante a prtica delituosa, "o ladro ouve o rumor de uma
porta que se abre e pe-se em retirada, temendo algum que se aproxime e
venha surpreend-lo, no h desistncia voluntria"245. Neste ltimo caso,
o larpio gostaria de ter prosseguido, mas teve medo de ser preso e fugiu,
interrompendo a execuo por circunstncias alheias  sua vontade. Na
primeira hiptese, ao contrrio, no havia qualquer perigo para que o crime
fosse levado at as suas ltimas consequncias, mas ele, voluntariamente,
sopesando os prs e contras, decidiu parar, evitando problemas futuros.
Como lembra Nlson Hungria, "segundo Frank, a desistncia  voluntria
quando o agente pode dizer: `no quero prosseguir, embora pudesse faz-lo',
e  involuntria quando tem de dizer: `no posso prosseguir, ainda que o
quisesse'"246.

23. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
      Crtica: todo arrependimento  posterior, pois ningum pode se arre-
pender antes de comear a fazer alguma coisa. A expresso , portanto,
redundante.
      Natureza jurdica: causa obrigatria de reduo de pena.
      Conceito: causa de diminuio de pena que ocorre nos crimes come-
tidos sem violncia ou grave ameaa  pessoa, em que o agente, voluntaria-
mente, repara o dano ou restitui a coisa at o recebimento da denncia ou
queixa.
      Objetivo: estimular a reparao do dano nos crimes patrimoniais
cometidos sem violncia ou grave ameaa.

Diferenas entre arrependimento posterior e eficaz
     1) O arrependimento eficaz aplica-se tambm aos crimes cometidos
com violncia ou grave ameaa (agente descarrega a arma na vtima e depois


      245. Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 96.
      246. Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 96.

274
se arrepende, a socorre e evita sua morte); o posterior s incide sobre crimes
cometidos sem violncia ou grave ameaa.
      2) O arrependimento eficaz faz com que o agente no responda pelo
resultado visado, mas somente pelos atos at ento praticados; o posterior
 uma simples causa de diminuio de pena, prevista na Parte Geral do CP,
que permite a reduo da pena de 1/3 a 2/3.
      3) O arrependimento eficaz  anterior  consumao, enquanto o
posterior, o nome j diz, pressupe a produo do resultado.
Requisitos
      a) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa  pessoa: a lei
s se refere  violncia dolosa, podendo a diminuio ser aplicada aos crimes
culposos em que h violncia, tais como homicdio e leso corporal culpo-
sa. Do mesmo modo, se a violncia  empregada contra a coisa e no con-
tra a pessoa, como, por exemplo, no crime de dano,  possvel a aplicao
do benefcio.
      b) Reparao do dano ou restituio da coisa: deve sempre ser in-
tegral, a no ser que a vtima ou seus herdeiros aceitem parte, renunciando
ao restante.
      c) Voluntariedade do agente: no significa espontaneidade. A repa-
rao ou restituio por conselho ou sugesto de terceiro no impede a di-
minuio, uma vez que o ato, embora no espontneo, foi voluntrio (acei-
tou o conselho ou sugesto porque quis). Da mesma forma,  admissvel o
benefcio no caso de ressarcimento feito por parente ou terceiro, desde que
autorizado pelo agente, por tratar-se de causa objetiva de reduo obrigat-
ria da pena, a qual no exige que o ato indenizatrio seja pessoalmente
realizado pelo sujeito247.
      d) At o recebimento da denncia ou queixa: se posterior,  circuns-
tncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, b).
      A questo do peculato doloso: qual a consequncia da reparao do
dano no peculato doloso? Se o peculato  culposo, a reparao do dano
antes da sentena transitada em julgado extingue a punibilidade; se doloso,
a reparao antes do recebimento da denncia ou queixa diminui a pena de
1/3 a 2/3, e, se posterior,  causa atenuante genrica. Trata-se de questo


     247. Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 61.098-2-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unni-
me, DJU, 30-10-1995.

                                                                                  275
capciosa, pois, ao examinarmos o art. 312 e observarmos seu  3, podere-
mos concluir, equivocadamente, que a reparao do dano s traz conse-
quncias no peculato culposo.
      Emisso de cheque sem suficiente proviso de fundos: no caso da
emisso de cheque sem suficiente proviso de fundos, a reparao do dano
at o recebimento da denncia extingue a punibilidade do agente, nos termos
da Smula 554 do Supremo Tribunal Federal, porque o delito de esteliona-
to exige como pressuposto necessrio  sua consumao o efetivo prejuzo
da vtima. Desaparecendo este, no se tipifica o delito do art. 171,  2, VI,
do CP, inexistindo, assim, justa causa para propositura de ao penal e
instaurao de inqurito policial, sob pena de configurar-se constrangimen-
to ilegal. Difere, portanto, do arrependimento posterior, pois este instituto
exige, para ser aplicado, que o fato praticado tenha enquadramento tpico,
sendo certo que a maior ou menor presteza do agente em ressarcir o dano
ou em restituir a coisa deve refletir-se na aplicao de uma pena reduzida.
Se o cheque, entretanto, foi preenchido fraudulentamente, o crime ser o de
estelionato, e a reparao do dano s trar as consequncias do art. 16 (des-
de que preenchidos todos os seus requisitos).
      Outras hipteses previstas em leis especiais: na hiptese de crime
contra a ordem tributria, o pagamento do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, at o recebimento da denncia248 tambm extingue a


       248. Dispe o art. 9 da nova Lei n. 10.684/03: " suspensa a pretenso punitiva do
Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -- C-
digo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludi-
dos crimes estiver includa no regime de parcelamento.  1 A prescrio criminal no corre
durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva.  2 Extingue-se a punibilidade dos
crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive aces-
srios". Com essa inovao legislativa tende a surgir nova posio quanto ao momento
processual oportuno para efetuar-se o pagamento do dbito tributrio. Heloisa Estellita, em
artigo publicado no IBCCrim, n. 130, de setembro de 2003, p. 2, defende que, a partir da Lei
n. 10.684/03, todo e qualquer parcelamento de dvidas tributrias, independentemente de a
pessoa jurdica estar ou no includa no Refis -- Programa de Recuperao Fiscal, e pouco
importando se tal parcelamento  autorizado por lei federal, estadual ou municipal, leva 
suspenso da prescrio e, posteriormente, se houver a plena quitao,  extino da puni-
bilidade. Mas no  s. No existe mais, j que a nova lei nada fala a respeito, o limite
temporal para tal parcelamento, no havendo mais necessidade que se efetive antes do rece-
bimento da denncia, podendo ocorrer a qualquer momento da persecuo penal. Como
sustenta a articulista: "O marco temporal do recebimento da denncia  suprimido como
limite para os efeitos sobre a punibilidade (suspenso ou extino) do parcelamento ou do

276
punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34), no havendo que se falar em arre-
pendimento posterior. Do mesmo modo, nos crimes de ao penal privada
e pblica condicionada a representao do ofendido de competncia dos
Juizados Especiais Criminais, a reparao do dano na audincia preliminar
acarreta extino da punibilidade, por meio da renncia ao direito de quei-
xa ou representao (Lei n. 9.099/95, art. 74, pargrafo nico).
      Aplicao: a norma do arrependimento posterior aplica-se aos crimes
dolosos e culposos, tentados e consumados, simples, privilegiados ou qua-
lificados.
      Reduo da pena: o juiz deve reduzir a pena de 1/3 a 2/3.
      Fator que orienta a maior ou menor reduo da pena: como a re-
parao do dano ou a restituio da coisa devem sempre ser integrais, esse
no pode ser o critrio. S resta o da maior ou menor sinceridade ou espon-
taneidade (quanto mais espontneo o ato, maior a reduo) e o da maior
presteza e celeridade (quanto mais rpida a reparao ou a restituio, maior
a reduo). Quanto mais espontnea e rpida a reparao, maior ser a re-
duo da pena.
      Comunicabilidade a coautores e partcipes: tratando-se de causa
objetiva de diminuio de pena, o arrependimento posterior no se restrin-
ge  esfera pessoal de quem o realiza, tanto que extingue a obrigao erga
omnes. Estende-se, portanto, aos coautores e partcipes condenados pelo
mesmo fato249.
      Delao eficaz ou premiada: instituto distinto do arrependimento
posterior  o da delao premiada, no qual se estimula a delao feita por
um coautor ou partcipe em relao aos demais, mediante o benefcio da
reduo obrigatria da pena.


pagamento. No h mais marco temporal". O STF, por intermdio de sua 1 Turma, em
acrdo relatado pelo Ministro Cezar Peluso, ao julgar o HC 81.929-0/RJ, em 16 de dezem-
bro de 2003, sufragou tal entendimento, aplicando o benefcio do art. 9 e pargrafos da Lei
n. 10.684/2003 aos crimes contra a ordem tributria cometidos por pessoas fsicas e jurdicas,
inscritas ou no em programas oficiais de parcelamento de dbito tributrio (Refis). Assim,
nos delitos definidos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137/90, bem como nos arts. 168-A e 337-A
do CP, o pagamento integral do tributo a qualquer tempo, mesmo aps o recebimento da
denncia, leva  extino da punibilidade. O parcelamento da dvida, por sua vez, mesmo
quando obtido aps o recebimento da denncia, leva  suspenso do processo ou inqurito
policial e, por consequncia, da prescrio.
     249. Nesse mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 4.147-1-SP, Rel. Min. Assis Toledo,
unnime, DJU, 6-2-1995.

                                                                                         277
      Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos): em seu art. 7 disps
que, no crime de extorso mediante sequestro cometido em concurso, o
concorrente que o denunciar  autoridade, facilitando a libertao do se-
questrado, ter a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Para a aplicao do bene-
fcio so necessrios os seguintes pressupostos: a) prtica de um crime de
extorso mediante sequestro; b) cometido em concurso; c) delao feita por
um dos coautores ou partcipes  autoridade; d) eficcia da delao, me-
diante a libertao do sequestrado. Nesse caso, a pena ser diminuda de
1/3 a 2/3, devendo a reduo variar de acordo com a maior ou menor con-
tribuio da delao para a libertao do sequestrado.
      No pargrafo nico do art. 8, a Lei dos Crimes Hediondos criou outra
forma de delao premiada, chamada de traio benfica. Trata-se de ins-
tituto bem parecido com o anterior, aplicvel aos crimes de quadrilha ou
bando formado com a finalidade de praticar tortura, terrorismo, trfico de
drogas ou crime hediondo. Nesse caso, a delao do bando por um de seus
integrantes leva  reduo de pena de 1/3 a 2/3, desde que resulte no des-
mantelamento do bando. A eficcia da delao exige dois requisitos: des-
mantelamento do bando e nexo causal entre a delao e o desmantelamento.
O quantum da diminuio varia de acordo com a maior ou menor contri-
buio para o fim da quadrilha.
      Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado): em seu art. 6, tambm
prev nos crimes praticados em organizao criminosa que a pena ser re-
duzida de 1/3 a 2/3 quando houver colaborao espontnea capaz de levar
ao esclarecimento do fato e de sua autoria. Essa delao deve ser espontnea
e no apenas voluntria, exigindo-se ainda que seja eficaz, isto , que leve
ao esclarecimento do crime e de seus responsveis. A reduo tambm 
obrigatria.
      Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteo a Testemunhas): trata-se de um
novo redutor de pena incidente nos casos em que o indiciado ou acusado,
em qualquer fase da investigao ou instruo criminal, qualquer que seja
o crime do qual tenha participado em concurso com dois ou mais agentes,
ainda que praticado com violncia ou grave ameaa, colabore voluntaria-
mente na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime, na
localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produ-
to do crime. A novidade  a possibilidade de sua ampla aplicao, no im-
porta qual crime seja cometido, alcanando, inclusive, as contravenes
penais. Preenchido qualquer um dos trs requisitos, que so alternativos, a
pena ser diminuda de 1/3 a 2/3. No se trata de arrependimento posterior
nos moldes do Cdigo Penal, pois o novo redutor  aplicvel aos crimes

278
cometidos com violncia ou grave ameaa  pessoa; a colaborao poder
dar-se aps o recebimento da denncia ou queixa; e, na realidade, o agente
no realiza a reparao do dano ou opera a restituio da coisa, mas to
somente colabora para esclarecimento. Nessa hiptese, se o delator for
primrio, sua personalidade recomendar e a repercusso social e a gravida-
de do fato criminoso no obstarem, em vez de reduo de pena, o juiz po-
der aplicar o perdo judicial (cf. no tpico respectivo).
      Lei n. 11.343/2006, art. 41: a nova Lei de Drogas, publicada em 24
de agosto de 2006, entrou em vigor 45 dias aps sua publicao e revogou
expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002. De acordo com o seu
art. 41: "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a in-
vestigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coau-
tores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros".
Trata-se de uma causa especial de reduo de pena para os crimes praticados
na Lei de Drogas. A delao pode ser realizada tanto no curso do inqurito
policial quanto no curso do processo criminal. A colaborao deve ser vo-
luntria. Alm de voluntria, deve ser eficaz. Dessa forma, s incidir a
minorante se houver a identificao dos demais coautores ou partcipes do
crime e a recuperao total ou parcial do produto do crime. Trata-se de
direito subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os
requisitos legais, torna-se obrigatria a reduo da pena (note-se que o art.
41  peremptrio em sua redao, determinando que o indiciado ou acusa-
do "ter pena reduzida").

24. CRIME IMPOSSVEL
      Nomenclatura: o crime impossvel  tambm chamado de tentativa
inidnea, tentativa inadequada ou quase-crime.
      Conceito:  aquele que, pela ineficcia total do meio empregado ou
pela impropriedade absoluta do objeto material,  impossvel de se con-
sumar.
      Natureza jurdica: no se trata de causa de iseno de pena, como
parece sugerir a redao do art. 17 do Cdigo Penal, mas de causa geradora
de atipicidade, pois no se concebe queira o tipo incriminador descrever
como crime uma ao impossvel de se realizar. Trata-se, portanto, de ver-
dadeira causa de excluso da prpria tipicidade. Miguel Reale Jnior obser-
va a respeito: "Enquanto no crime tentado a consumao deixa de ocorrer
pela interferncia de causa alheia  vontade do agente, no crime impossvel

                                                                         279
a consumao jamais ocorrer, e, assim sendo, a ao no se configura como
tentativa de crime, que se pretendia cometer, por ausncia de tipicidade.
Dessa forma, equivoca-se o legislador ao editar: `no  punvel a tentativa'
como se tratasse de causa de impunidade de um crime tentado configurado"250.
Trata-se, portanto, de causa de excluso do fato tpico.
Hipteses de crime impossvel
      a) Ineficcia absoluta do meio: o meio empregado ou o instrumento
utilizado para a execuo do crime jamais o levaro  consumao. Um
palito de dente para matar um adulto, uma arma de fogo inapta a efetuar
disparos ou uma falsificao grosseira, facilmente perceptvel, por exemplo,
so meios absolutamente ineficazes.
      Obs.: a ineficcia do meio, quando relativa, leva  tentativa e no ao
crime impossvel. Exemplo: um palito  meio relativamente eficaz para
matar um recm-nascido, perfurando-lhe a moleira. Uma arma de fogo
inoperante ou uma arma de brinquedo (arma finta) configuram homicdio
impossvel, mas so perfeitamente aptas  prtica de um roubo, desde que
o engenho ou sua imitao sejam passveis de intimidar a vtima, fazendo-
a sentir-se ameaada. Uma poro de acar  ineficaz para matar uma
pessoa normal, mas apta a eliminar um diabtico.
      b) Impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a coisa
sobre que recai a conduta  absolutamente inidnea para a produo de
algum resultado lesivo. Exemplo: matar um cadver, ingerir substncia
abortiva imaginando-se grvida ou furtar algum que no tem um nico
centavo no bolso. No delito de roubo, caso o bem no tenha valor econ-
mico ou a vtima no esteja trazendo consigo qualquer quantia, haver
crime impossvel ante a impropriedade absoluta do objeto material; no
entanto, subsidiariamente, o agente responder pelo delito de constrangi-
mento ilegal, funcionando o tipo do art. 146 do Cdigo Penal como solda-
do de reserva.
      Obs.: a impropriedade no pode ser relativa, pois nesse caso haver
tentativa. Exemplo: o punguista enfia a mo no bolso errado. Houve cir-
cunstncia meramente acidental que no torna impossvel o crime. No caso,
responde por tentativa. Por outro lado, se a vtima no tivesse nada em
nenhum de seus bolsos, a impropriedade seria absoluta, inviabilizando to-
talmente a consumao do delito e tornando-o impossvel.


      250. Parte geral do Cdigo Penal, cit., p. 80.

280
      Critrio de aferio da idoneidade: a aferio da idoneidade deve
ser feita no momento em que se realiza a ao ou omisso delituosa:
      a) se concretamente os meios ou o objeto eram inidneos para a consecu-
o do resultado j antes de se iniciar a ao executria, o crime  impos-
svel;
      b) se os meios ou o objeto tornam-se inidneos concomitantemente ou
aps o incio da execuo, tipifica-se uma tentativa do crime que se preten-
dia cometer, porque, no momento em que o agente praticou o crime, este
tinha possibilidade de consumar-se. Exemplo: Caio envenena a vtima, que
j tinha sido envenenada antes por outra pessoa. Vindo ela, posteriormente,
a falecer em decorrncia do veneno anterior, no se poder falar em crime
impossvel no tocante a Caio, que, assim, responder por tentativa, porque
a vtima ainda estava viva quando ele a envenenou, sendo esse objeto ma-
terial idneo para sofrer a agresso homicida. O resultado s no ocorreu
em decorrncia de conduta anterior, que produziu sozinha o evento morte.
      Delito putativo por erro de tipo: no erro de tipo, o agente no sabe,
devido a um erro de apreciao da realidade, que est cometendo um delito
(compra cocana, pensando ser talco; mata uma pessoa, achando que  um
animal etc.); no delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar um
crime, mas, devido ao desconhecimento da situao de fato, comete um
irrelevante penal (a mulher acha que est grvida e ingere substncia abor-
tiva; o agente atira em um cadver, supondo-o vivo etc.).  o contrrio,
portanto. No primeiro, o autor no quer cometer um crime, enquanto no
segundo, sim, mas no consegue. Costuma-se dizer que no delito putativo
por erro de tipo o sujeito  um criminoso incompetente. Esse delito consti-
tui crime impossvel pela impropriedade absoluta do objeto.
      Delito putativo por obra do agente provocador (tambm chamado
de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou experincia): a
polcia ou terceiro (agente provocador) prepara uma situao, na qual induz
o agente a cometer o delito (investigadora grvida pede para mdico fazer
aborto ilegal e depois o prende em flagrante; detetive simula querer comprar
maconha e prende o traficante etc.). Nessa situao o autor  o protagonis-
ta de uma farsa que, desde o incio, no tem a menor chance de dar certo.
Por essa razo, a jurisprudncia considera a encenao do flagrante prepa-
rado uma terceira espcie de crime impossvel, entendendo no haver deli-
to ante a atipicidade do fato (Smula 145 do STF). O crime  impossvel
pela ineficcia absoluta do meio empregado, provocada pelo conjunto das
circunstncias exteriores adrede preparadas, que tornam totalmente impos-
svel ao sujeito atingir o momento consumativo. O elemento subjetivo do
crime existe, mas, sob o aspecto objetivo, no h, em momento algum,

                                                                         281
qualquer risco de violao do bem jurdico, seno uma insciente cooperao
para a ardilosa averiguao da autoria de crimes anteriores. O desprevenido
sujeito opera dentro de uma pura iluso, pois, ab initio, a vigilncia dos
agentes policiais torna impraticvel a real consumao do crime.
      Flagrante preparado nos delitos previstos na Lei de Drogas e no
delito de concusso: observe-se que nos crimes da Lei de drogas algumas
aes descritas no tipo do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constituem
infraes permanentes -- em que o atuar delituoso se protrai no tempo --,
como, por exemplo, as previstas nos ncleos exposio  venda, depsito,
transporte, trazer consigo e guarda. Esses atos por si ss j realizariam o tipo,
independentemente da posterior venda, de modo que estaria afastada, pelo
menos nessas condutas, a incidncia do crime impossvel pelo flagrante
preparado, prevalecendo nica e exclusivamente a hiptese denominada como
esperado. Exemplo: traficante que j vinha praticando a conduta de guardar
e vender substncia entorpecente quando um policial se insinuou como pre-
tendente  aquisio de Cannabis sativa. Nesse caso, afasta-se a hiptese do
flagrante preparado ou provocado, j que o agente incidiu no crime do art. 33,
caput, na modalidade "guardar", muito antes da abordagem do suposto com-
prador; portanto, a consumao preexistiu ao flagrante preparado.
      Poder-se-ia falar no caso em flagrante esperado, pois, conforme j de-
cidiu o Supremo Tribunal Federal "nos crimes permanentes, conforme dispe
o art. 302 do CPP, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no
cessar a permanncia. Assim, pode ser preso em flagrante o agente que man-
tm em depsito substncia entorpecente que seria destinada ao trfico"251.
      Igualmente j decidiu o Pretrio Excelso no sentido de que "o flagran-
te preparado, em operao de `venda' de droga, no anula o processo-crime
se a condenao est fundada tambm na sua `posse', preexistente  simula-
o policial; em face das diversas hipteses previstas no art. 12 da Lei de
Txicos (atual art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), no se aplica a Smu-
la 145. Precedente. 3. Habeas corpus conhecido, mas indeferido"252. De
igual maneira no configura flagrante preparado a hiptese em que o policial,
como estratgia, apresenta-se como usurio de drogas e, atravs desse ardil,
tem acesso quele que mantm drogas em depsito253.


      251. 2 T., RHC 65.311-1-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 4-9-1987, DJU, 2-10-
1987, p. 21146.
      252. STF, 2 T., Rel. Min. Maurcio Corra, DJU, 3-5-1996, p. 13901.
     253. Nesse sentido: STF, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 25-10-1996, p.
41030.

282
      A hiptese do crime de concusso: no tocante ao delito de concusso,
no se configura o flagrante preparado quando o crime j se consumara
anteriormente pela mera exigncia da vantagem indevida.  que estamos
diante de um crime formal, cuja consumao se opera pela simples exign-
cia da vantagem indevida pelo funcionrio pblico, e a efetiva prestao
daquela pela vtima constitui mero exaurimento. Desse modo, o flagrante
do pagamento (momento em que o crime se exaure) realizado pelos policiais,
cuja interveno se deu por aviso da vtima, no induz  aplicao da S-
mula 145 do STF, visto que o crime j se consumara com a mera exigncia
da vantagem. Logo, essa espcie de delito admite o flagrante esperado, mas
no o preparado.
      Diferena entre o flagrante preparado (crime putativo por obra
do agente provocador) e o flagrante esperado: no flagrante esperado a
posio da polcia limita-se  mera expectativa, mas a priso deve ser efe-
tuada no primeiro momento, sem possibilidade de retardamento. Nessa
modalidade de flagrante, no h interferncia na vontade do autor, por essa
razo no existe a figura do agente provocador, sendo o fato tpico e ilcito
e a priso perfeitamente vlida. Exemplo: policial fica de tocaia aguardan-
do a apario do traficante com a droga. Como a situao  de simples es-
pera, sem instigao ou induzimento sobre o sujeito, o flagrante ser con-
siderado esperado e a priso, vlida. Assim, j decidiu o Superior Tribunal
de Justia que "no existe flagrante preparado quando o crime no resulta
da ao direta do agente provocador"254.
      Por outro lado, no flagrante preparado a ao da polcia consiste em
incitar o agente  prtica do delito, retirando-lhe qualquer iniciativa e, por-
tanto, afetando a voluntariedade do ato. Nesse caso, ao contrrio do flagran-
te esperado, no existe mera expectativa, porque a polcia interfere decisi-
vamente no processo causal. O agente torna-se um simples protagonista de
uma farsa, dentro da qual o crime no tem, desde o incio, qualquer possi-
bilidade de consumar-se. A polcia provoca a situao e prepara-se para
impedir a consumao. Por essa razo, nesse caso, a jurisprudncia entende
que h crime impossvel (Smula 145 do STF).
      Flagrante prorrogado ou retardado: outra modalidade, prevista no
art. 2, II, da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, a chamada Lei do Crime
Organizado,  a do flagrante prorrogado ou retardado, que no se confunde
com as formas anteriores e permite ao agente policial, na hiptese de crimes


     254. STJ, RE 19.436-0, Rel. Flaquer Scartezzini, DJU, 5-4-1993, p. 5847.

                                                                                283
cometidos por organizaes criminosas, retardar, esperar ou prorrogar o
momento de efetuar a priso em flagrante, de acordo com a convenincia e
a oportunidade da investigao. Nesse caso, o policial, sem provocar a ini-
ciativa do meliante (no se trata de flagrante preparado), aguarda o momen-
to mais adequado do ponto de vista da investigao para efetivar a priso,
sem, com isso, cometer delito de prevaricao. , por exemplo, o caso de um
investigador infiltrado em organizao mafiosa que deixa de interferir em
um homicdio ou em outro crime qualquer praticado por essa mfia a fim de
no ter sua identidade revelada antes da hora certa, optando por prender seus
integrantes em momento ulterior, em que os flagra adquirindo duas toneladas
de herona. Convm mencionar que, com o advento da Lei n. 11.343/2006,
que revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002,  tambm
possvel o flagrante prorrogado ou retardado em relao aos crimes previstos
na nova Lei de Drogas, em qualquer fase da persecuo penal, mediante
autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico (art. 53). Assim,  poss-
vel "a no atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem
no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo
da ao penal cabvel" (art. 53, II). A autorizao "ser concedida desde que
sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do de-
lito ou de colaboradores" (art. 53, pargrafo nico).
Teorias relativas  punibilidade ou no do crime impossvel
      a) Sintomtica: se o agente demonstrou periculosidade, deve ser
punido.
      b) Subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de delinquir.
      Obs.: as duas primeiras no se importam com o fato de o resultado
jamais poder ocorrer, interessando apenas que o agente demonstrou ser
perigoso ou revelou inteno perniciosa.
      c) Objetiva: no  punido porque objetivamente no houve perigo para
a coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva temperada.
      d) Objetiva pura:  sempre crime impossvel, sejam a ineficcia e a
impropriedade absolutas ou relativas.
      e) Objetiva temperada: s  crime impossvel se forem absolutas.
Quando relativas, h tentativa.
      Teoria adotada pelo Cdigo Penal: objetiva temperada. Na sistem-
tica atual do CP, o que importa  a conduta, objetivamente, no ter repre-
sentado nenhum risco  coletividade, pouco importando a postura subjetiva

284
do agente. Um sujeito que, fazendo uso de uma arma absolutamente inapta
a efetuar disparos, a emprega com finalidade homicida, teve uma postura
psicolgica censurvel (teoria subjetiva) e revelou ser perigoso para o con-
vvio social (teoria sintomtica), mas, como o fato no representou nenhum
risco objetivo de leso  coletividade, ante a impossibilidade ab initio de se
consumar ( impossvel matar algum a tiros com uma arma que no atira),
a lei considera-o atpico. O que importa, portanto,  o risco objetivo de leso
nsito na conduta, e no a inteno que tinha o agente, ou o perigo que ficou
evidenciado em seu comportamento.
       Por outro lado, somente a ineficcia e a impropriedade absolutas levam
 atipicidade. Assim, se um ladro enfia a mo no bolso de algum que no
tem absolutamente nada consigo, o furto no se consumar, pois, desde o
incio, era totalmente impossvel atingir o resultado pretendido. No entanto,
se a vtima estava com o dinheiro no bolso da frente, surge uma impossibi-
lidade meramente ocasional, relativa, devendo o autor responder por tenta-
tiva. Da por que foi adotada a teoria objetiva temperada.
Questes processuais
      1) Reconhecimento do crime impossvel equivale a admitir que o fato
no constitui crime algum, portanto, dever a sentena absolutria fundar-se
no art. 386, III, do CPP ("no constituir o fato infrao penal"), adequando-
se melhor a esse dispositivo do que ao disposto no inciso VII daquele artigo
("no existir prova suficiente para a condenao").
      2) Mencione-se que, de acordo com a nova redao determinada pela
Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, nos procedimen-
tos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a
rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para res-
ponder  acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. E, de acordo com
o criado art. 396-A, "na resposta, o acusado poder arguir preliminares e
alegar tudo o que interessa  sua defesa, oferecer documentos e justificaes,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e
requerendo sua intimao, quando necessrio.  1 A exceo ser proces-
sada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo.  2 No
apresentada resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir
defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos
autos por 10 (dez) dias". Nesse momento, portanto, o acusado ter a opor-
tunidade de comprovar a existncia de crime impossvel e, como o seu re-
conhecimento equivale a afirmar que o fato narrado no constitui infrao
penal, o CPP, consoante o teor da nova redao do seu art. 397, III, autori-

                                                                          285
za expressamente a absolvio sumria do acusado, tal como ocorre no
procedimento do jri (CPP, art. 415, III, com a redao determinada pela
Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008).
      3) Habeas corpus no  o meio idneo para objetivar-se o trancamen-
to da ao penal que tenha por objeto a prtica de crime impossvel, pois
este implica a anlise de matria ftica que refoge ao mbito do habeas
corpus. Ressalvam-se, no entanto, hipteses absurdas, como a de algum
ser denunciado por homicdio, em razo de ter atirado em um esqueleto,
caso em que ser possvel o trancamento da ao pelo remdio constitucio-
nal mencionado.

25. CLASSIFICAO DOS CRIMES255
     Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei no
exige nenhum requisito especial. Exemplo: homicdio, furto etc.
     Crime prprio: s pode ser cometido por determinada pessoa ou
categoria de pessoas, como o infanticdio (s a me pode ser autora) e os
crimes contra a Administrao Pblica (s o funcionrio pblico pode ser
autor). Admite a autoria mediata, a participao e a coautoria.
     Crime de mo prpria (de atuao pessoal ou de conduta infun-
gvel): s pode ser cometido pelo sujeito em pessoa, como o delito de falso
testemunho (art. 342). Somente admite o concurso de agentes na modalida-
de participao, uma vez que no se pode delegar a outrem a execuo do
crime.
     Crime de dano: exige uma efetiva leso ao bem jurdico protegido
para a sua consumao (homicdio, furto, dano etc.).
     Crime de perigo: para a consumao, basta a possibilidade do dano,
ou seja, a exposio do bem a perigo de dano (crime de periclitao da vida
ou sade de outrem -- art. 132 do CP). Subdivide-se em: a) crime de peri-
go concreto, quando a realizao do tipo exige a existncia de uma situao
de efetivo perigo; b) crime de perigo abstrato, no qual a situao de perigo
 presumida, como no caso da quadrilha ou bando, em que se pune o agen-
te mesmo que no tenha chegado a cometer nenhum crime; c) crime de
perigo individual, que  o que atinge uma pessoa ou um nmero determi-
nado de pessoas, como os dos arts. 130 a 137 do CP; d) crime de perigo


     255. Inspirada na classificao de Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p.
187-223, e na de Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. 1, t. II, p. 42-58.

286
comum ou coletivo, que  aquele que s se consuma se o perigo atingir um
nmero indeterminado de pessoas, por exemplo, incndio (art. 250), explo-
so (art. 251) etc.; e) crime de perigo atual, que  o que est acontecendo;
f) crime de perigo iminente, isto , que est prestes a acontecer; g) crime de
perigo futuro ou mediato, que  o que pode advir da conduta, por exemplo,
porte de arma de fogo, quadrilha ou bando etc.
      Crime material: o crime s se consuma com a produo do resultado
naturalstico, como a morte, para o homicdio; a subtrao, para o furto; a
destruio, no caso do dano; a conjuno carnal ou outro ato libidinoso
diverso, para o estupro etc.
      Crime formal: o tipo no exige a produo do resultado para a con-
sumao do crime, embora seja possvel a sua ocorrncia. Assim, o resul-
tado naturalstico, embora possvel,  irrelevante para que a infrao penal
se consume.  o caso, por exemplo, da ameaa, em que o agente visa inti-
midar a vtima, mas essa intimidao  irrelevante para a consumao do
crime, ou, ainda, da extorso mediante sequestro, no qual o recebimento do
resgate exigido  irrelevante para a plena realizao do tipo. Nesses tipos,
pode haver uma incongruncia entre o fim visado pelo agente -- respecti-
vamente, a intimidao do ameaado e o recebimento do resgate -- e o
resultado que o tipo exige. A lei exige menos do que a inteno do sujeito
ativo (v. g., ele quer receber o resgate, mas o tipo se contenta com menos
para a consumao da extorso mediante sequestro). Por essa razo, esses
tipos so denominados incongruentes.
      Crime de mera conduta: o resultado naturalstico no  apenas irre-
levante, mas impossvel.  o caso do crime de desobedincia ou da violao
de domiclio, em que no existe absolutamente nenhum resultado que pro-
voque modificao no mundo concreto.
      Crime comissivo:  o praticado por meio de ao, por exemplo, ho-
micdio (matar).
      Crime omissivo:  o praticado por meio de uma omisso (absteno
de comportamento), por exemplo, art. 135 do CP (deixar de prestar assis-
tncia).
      Crime omissivo prprio: no existe o dever jurdico de agir, e o omi-
tente no responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta omissiva (v.
g., arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa modalidade de delito omissivo
tem-se o crime de conduta mista, em que o tipo legal descreve uma fase
inicial ativa e uma fase final omissiva, por exemplo, apropriao de coisa
achada (art. 169, pargrafo nico, II). Trata-se de crime omissivo prprio
porque s se consuma no momento em que o agente deixa de restituir a

                                                                          287
coisa. A fase inicial da ao, isto , de apossamento da coisa, no  sequer
ato executrio do crime.
      Crime omissivo imprprio ou esprio ou comissivo por omisso:
o omitente tinha o dever jurdico de evitar o resultado e, portanto, por este
responder (art. 13,  2, do CP).  o caso da me que descumpre o dever
legal de amamentar o filho, fazendo com que ele morra de inanio, ou do
salva-vidas que, na posio de garantidor, deixa, por negligncia, o banhis-
ta morrer afogado: ambos respondem por homicdio culposo e no por
simples omisso de socorro.
      Crime instantneo: consuma-se em um dado instante, sem continui-
dade no tempo, como, por exemplo, o homicdio.
      Crime permanente: o momento consumativo se protrai no tempo, e
o bem jurdico  continuamente agredido. A sua caracterstica reside em
que a cessao da situao ilcita depende apenas da vontade do agente, por
exemplo, o sequestro (art. 148 do CP).
      Crime instantneo de efeitos permanentes: consuma-se em um dado
instante, mas seus efeitos se perpetuam no tempo (homicdio). A diferena
entre o crime permanente e o instantneo de efeitos permanentes reside em
que no primeiro h a manuteno da conduta criminosa, por vontade do
prprio agente, ao passo que no segundo perduram, independentemente da
sua vontade, apenas as consequncias produzidas por um delito j acabado,
por exemplo, o homicdio e a leso corporal.
      Crime a prazo: a consumao depende de um determinado lapso de
tempo, por exemplo, art. 129,  1, I, do CP (mais de 30 dias).
      Crime principal: existe independentemente de outros (furto).
      Crime acessrio: depende de outro crime para existir (receptao,
favorecimento pessoal, favorecimento real). A extino da punibilidade do
crime principal no se estende ao acessrio (CP, art. 108).
      Crime simples: apresenta um tipo penal nico (homicdio, leses
corporais etc.).
      Crime complexo: resulta da fuso entre dois ou mais tipos penais
(latrocnio = roubo + homicdio; estupro qualificado pelo resultado morte
= estupro + homicdio; extorso mediante sequestro = extorso + sequestro
etc.). No constituem crime complexo os delitos formados por um crime
acrescido de elementos que isoladamente so penalmente indiferentes, por
exemplo, o delito de denunciao caluniosa (CP, art. 339), que  formado
pelo crime de calnia e por outros elementos que no constituem crimes.

288
      Crime progressivo:  o que para ser cometido necessariamente viola
outra norma penal menos grave. Assim, o agente, visando desde o incio a
produo de um resultado mais grave, pratica sucessivas e crescentes vio-
laes ao bem jurdico at atingir a meta optata. Exemplo: um sujeito, de-
sejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de leses
corporais) de modo cada vez mais grave at a morte. Aplica-se o princpio
da consuno, e o agente s responde pelo homicdio (no caso, o crime
progressivo).
      Progresso criminosa: inicialmente, o agente deseja produzir um
resultado, mas, aps consegui-lo, resolve prosseguir na violao do bem
jurdico, produzindo um outro crime mais grave. Quer ferir e, depois, deci-
de matar. S responde pelo crime mais grave, em face do princpio da
consuno, mas existem dois delitos (por isso, no se fala em crime pro-
gressivo, mas em progresso criminosa entre crimes).
      Delito putativo, imaginrio ou erroneamente suposto: o agente
pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um irrelevante
penal. Pode ser: delito putativo por erro de tipo, que  o crime impossvel
pela impropriedade absoluta do objeto, como no caso da mulher que ingere
substncia abortiva, pensando estar grvida; delito putativo por erro de
proibio, quando o agente pensa estar cometendo algo injusto, mas pratica
uma conduta perfeitamente normal, como  o caso do boxeador que, aps
nocautear seu oponente, pensa ter cometido algo ilcito; e delito putativo
por obra do agente provocador, conhecido tambm como delito de ensaio,
delito de experincia ou delito de flagrante preparado, no qual no existe
crime por parte do agente induzido, ante a ausncia de espontaneidade
(Smula 145 do STF).
      Crime falho:  o nome que se d  tentativa perfeita ou acabada em
que se esgota a atividade executria sem que se tenha produzido o resulta-
do. Exemplo: atirador medocre que descarrega sua arma de fogo sem
atingir a vtima ou sem conseguir mat-la, como pretendia.
      Crime unissubsistente:  o que se perfaz com um nico ato, como a
injria verbal.
      Crime plurissubsistente:  aquele que exige mais de um ato para sua
realizao (estelionato -- art. 171).
      Crime de dupla subjetividade passiva:  aquele que tem, necessa-
riamente, mais de um sujeito passivo, como  o caso do crime de violao
de correspondncia (art. 151), no qual o remetente e o destinatrio so
ofendidos.

                                                                       289
      Crime monoofensivo e pluriofensivo: monoofensivo  o que atinge
apenas um bem jurdico, por exemplo, no homicdio, tutela-se apenas a vida;
pluriofensivo  o que ofende mais de um bem jurdico, como o latrocnio,
que lesa a vida e o patrimnio.
      Crime exaurido:  aquele em que o agente, mesmo aps atingir o re-
sultado consumativo, continua a agredir o bem jurdico. No caracteriza novo
delito, e sim mero desdobramento de uma conduta j consumada. Influencia
na dosagem da pena, pois pode agravar as consequncias do crime, funcio-
nando como circunstncia judicial desfavorvel (CP, art. 59, caput). Pode
tambm atuar como causa de aumento, como no caso da corrupo passiva,
em que o agente, aps solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a
retardar ou deixar de praticar ato de ofcio (exaurimento).
      Crime de concurso necessrio ou plurissubjetivo:  o que exige
pluralidade de sujeitos ativos (rixa -- art. 137; quadrilha ou bando -- art.
288 etc.).
      Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser cometido
por um ou mais agentes (homicdio -- art. 121; roubo -- art. 157 etc.).
      Crime subsidirio:  aquele cujo tipo penal tem aplicao subsidiria,
isto , s se aplica se no for o caso de crime mais grave (periclitao da
vida ou sade de outrem -- art. 132, que s ocorre se, no caso concreto, o
agente no tinha a inteno de ferir ou matar). Incide o princpio da subsi-
diariedade.
      Crime vago:  aquele que tem por sujeito passivo entidade sem per-
sonalidade jurdica, como a coletividade em seu pudor.  o caso do crime
de ato obsceno (art. 233).
      Crime de mera suspeita: trata-se de criao de Manzini, em que o
autor  punido pela mera suspeita despertada. Em nosso ordenamento jur-
dico, s h uma forma que se assemelha a esse crime, que  a contraveno
penal prevista no art. 25 da LCP (posse de instrumentos usualmente empre-
gados para a prtica de crime contra o patrimnio, por quem j tenha sido
condenado por esse delito).
      Crime multitudinrio: cometido por influncia de multido em tu-
multo (linchamento).
      Crime de opinio:  o abuso da liberdade de expresso do pensamen-
to ( o caso do crime de injria -- art. 140).
      Crime de ao mltipla ou contedo variado:  aquele em que o
tipo penal descreve vrias modalidades de realizao do crime (trfico de
drogas -- art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; instigao, induzimento ou
auxlio ao suicdio -- art. 122 etc.).

290
      Crime de forma livre:  o praticado por qualquer meio de execuo.
Exemplo: o crime de homicdio (CP, art. 121) pode ser cometido de dife-
rentes maneiras, no prevendo a lei um modo especfico de realiz-lo.
      Crime de forma vinculada: o tipo j descreve a maneira pela qual
o crime  cometido. Exemplo: o curandeirismo  um crime que s pode
ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo penal (CP, art. 284 e
incisos).
      Crime habitual:  o composto pela reiterao de atos que revelam um
estilo de vida do agente, por exemplo, rufianismo (CP, art. 230), exerccio
ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (CP, art. 282). S se consuma
com a habitualidade na conduta. Enquanto no crime habitual cada ato isolado
constitui fato atpico, pois a tipicidade depende da reiterao de um nmero
de atos, no crime continuado cada ato isolado, por si s, j constitui crime.
      Crime profissional:  o habitual, quando cometido com o intuito de lucro.
      Crime de mpeto:  o cometido em um momento de impulsividade,
sem premeditao, por exemplo, homicdio praticado sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (CP, art.
121,  1). Geralmente so delitos passionais.
      Crime funcional:  o cometido pelo funcionrio pblico. Crime fun-
cional prprio  o que s pode ser praticado pelo funcionrio pblico; crime
funcional imprprio  o que pode ser cometido tambm pelo particular, mas
com outro nomen juris (p. ex., a apropriao de coisa alheia pode configu-
rar peculato, se cometida por funcionrio pblico, ou apropriao indbita,
quando praticada por particular).
      Crime a distncia, de espao mximo ou de trnsito:  aquele em
que a execuo do crime d-se em um pas e o resultado em outro. Exemplo:
o agente escreve uma carta injuriosa em So Paulo e a remete a seu desafe-
to em Paris. Aplica-se a teoria da ubiquidade, e os dois pases so compe-
tentes para julgar o crime.
      Crime plurilocal:  aquele em que a conduta se d em um local e o
resultado em outro, mas dentro do mesmo pas. Aplica-se a teoria do resul-
tado, e o foro competente  o do local da consumao.
      Delito de inteno:  aquele em que o agente quer e persegue um
resultado que no necessita ser alcanado de fato para a consumao do
crime (tipos incongruentes).  o caso da extorso mediante sequestro, que
 um crime formal.
      Delito mutilado de dois atos:  aquele em que o sujeito pratica o
delito, com a finalidade de obter um benefcio posterior. Por exemplo: o

                                                                          291
sujeito comete uma falsidade, para com o objeto falsificado conseguir uma
vantagem posterior. Diferencia-se do delito de inteno, porque neste a fi-
nalidade especial (inteno)  essencial para a consumao do crime, ao
passo que no delito mutilado o fim visado no integra a estrutura tpica.
      Delito de tendncia: a existncia do crime depende de uma vontade
ntima do agente. Exemplo: o que diferencia o ato libidinoso configurador
do crime de estupro (cf. nova redao do art. 213 do CP) de um exame gi-
necolgico regular  o intuito libidinoso do sujeito, escondido nas profun-
dezas de sua mente.
      Delito de fato permanente ("delicta facti permanentis"):  o que
deixa vestgios, por exemplo, homicdio, leso corporal. Exige o exame de
corpo de delito.
      Delito de fato transeunte ("delicta facti transeuntis"):  a infrao
penal que no deixa vestgios, por exemplo, os delitos cometidos verbal-
mente (calnia, injria, desacato).
      Crime de ao violenta: aquele em que o agente emprega fora fsi-
ca ou grave ameaa.
      Crime de ao astuciosa:  o praticado com emprego de astcia ou
estratagema, como o estelionato e o furto mediante fraude.
      Delito de circulao:  o cometido por meio de automvel.
      Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos legais
que preveem a punio da tentativa com a mesma pena do crime consuma-
do, por exemplo, "votar ou tentar votar duas vezes" (art. 309 do Cdigo
Eleitoral); "desmembrar ou tentar desmembrar" (art. 11 da LSN).
      Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a instaurao
da persecuo penal depende de uma condio objetiva de punibilidade (p.
ex., CP, art. 7, II,  2, b). No segundo, que constitui a maioria dos delitos,
a instaurao da persecuo penal no depende de uma condio objetiva
de punibilidade.
      Crime internacional ou mundial:  o que, por tratado ou conveno,
o Brasil obrigou-se a reprimir, por exemplo, trfico internacional de pessoa
para fim de explorao sexual (CP, art. 231, com redao determinada pela
Lei n. 12.015/2009).
      Crime remetido: ocorre quando a sua definio se reporta a outros
delitos, que passam a integr-lo, por exemplo, art. 304 do CP: "Fazer uso
de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts.
297 a 302".

292
     Crime militar:  o definido no Cdigo Penal Militar (Dec.-lei n.
1.001/69). Pode ser prprio e imprprio. O primeiro  o tipificado apenas
no Cdigo Penal Militar, por exemplo, dormir em servio. O segundo tam-
bm est descrito na legislao penal comum, por exemplo, homicdio,
furto, roubo, estupro.

26. ILICITUDE
      Conceito:  a contradio entre a conduta e o ordenamento jurdico,
pela qual a ao ou omisso tpicas tornam-se ilcitas. Em primeiro lugar,
dentro da primeira fase de seu raciocnio, o intrprete verifica se o fato 
tpico ou no. Na hiptese de atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer
indagao acerca da ilicitude.  que, se um fato no chega sequer a ser t-
pico, pouco importa saber se  ou no ilcito, pois, pelo princpio da reser-
va legal, no estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal.
Exemplo: no caso do furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou no
acobertada por causa de justificao (excludente da ilicitude). O fato no se
amolda a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um "nada jurdico"
para o Direito Penal. Ao contrrio, se, nessa etapa inicial, constata-se o
enquadramento tpico, a sim passa-se  segunda fase de apreciao, pers-
crutando-se acerca da ilicitude. Se, alm de tpico, for ilcito, haver crime.
      Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilcito , antes de mais
nada, tpico. Se no fosse, nem existiria preocupao em aferir sua ilicitude.
No entanto, pode suceder que um fato tpico no seja necessariamente il-
cito, ante a concorrncia de causas excludentes.  o caso do homicdio
praticado em legtima defesa. O fato  tpico, mas no ilcito, da resultando
que no h crime.
      Carter indicirio: o tipo possui uma funo seletiva, segundo a qual
o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas, somente as mais
perniciosas ao meio social, para defini-las em modelos incriminadores.
Dessa forma, sempre que se verifica a prtica de um fato tpico, surge uma
primeira e inafastvel impresso de que ocorreu algo extremamente danoso
ao meio social, j que uma conduta definida em lei como nociva foi realiza-
da. Por essa razo, costuma-se dizer que todo fato tpico contm um carter
indicirio da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de uma
conduta, passa a incidir sobre ela uma presuno de que seja ilcita, afinal
de contas no tipo penal somente esto descritas condutas indesejveis.
      Quem, por exemplo, no sente um ar de reprovao ao saber que um
conhecido cometeu um homicdio? A impresso que se tem  a de que algo

                                                                          293
muito pernicioso ao meio social foi realizado. At que se tenha certeza de
que a ao foi praticada em legtima defesa, estado de necessidade etc.,
fica-se com a firme convico de que ocorreu algo contrrio  ordem legal.
Ora, se um fato tpico foi realizado, em princpio, ao que tudo indica, foi
praticada uma conduta socialmente danosa, da por que ele traz sempre um
prognstico desfavorvel de ilicitude. Por essa razo, podemos afirmar que
todo fato tpico, em regra, tambm ser ilcito.
      Anlise por excluso: partindo do pressuposto de que todo fato tpico,
em princpio, tambm  ilcito, a ilicitude passar a ser analisada a contra-
rio sensu, ou seja, se no estiver presente nenhuma causa de excluso da
ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade etc.), o fato ser conside-
rado ilcito, passando a constituir crime. Exemplo: a existncia do fato t-
pico homicdio sugere a prtica de um comportamento contrrio ao orde-
namento jurdico. A menos que se constate ter sido cometido em legtima
defesa, estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente, a pre-
suno de ilicitude confirmar-se- e passar a existir o crime.
      Por essa razo, a ilicitude de um fato tpico  constatada pela mera
confirmao de um prognstico decorrente da tipicidade, o qual somente 
quebrado pela verificao da inexistncia de causas descriminantes. No 
preciso, por conseguinte, demonstrar que um fato tpico  tambm ilcito.
Essa ser uma decorrncia natural da tipicidade.  vista do exposto, o exa-
me da ilicitude nada mais  do que o estudo das suas causas de excluso,
pois, se estas no estiverem presentes, presumir-se- a ilicitude.
      Antijuridicidade e ilicitude: a doutrina costuma utilizar-se do termo
"antijuridicidade" como sinnimo de ilicitude. Seu emprego, contudo, 
imprprio, pois no traduz com preciso o vocbulo alemo Rechtwidrigkeit
(contrariedade ao direito). Alm disso, a Parte Geral do Cdigo Penal,
acertadamente, adotou o termo "ilicitude", quando, por exemplo, no art. 21,
fala de "erro sobre a ilicitude do fato", e, no art. 23, de "causas de excluso
da ilicitude".
      Faustino Ballv, ao apresentar a traduo da monografia de Graf zu
Dohna, Die Rechtwidrigkeit, observa: "No s como ha podido prevalecer la
espantosa traduccin (Rechtwidrigkeit = contrario al Derecho) `antijuridi-
cidad'. Lo jurdico se refieri al concepto del Derecho y en tal sentido una
cosa puede ser jurdica o no ser jurdica (fsica, matemtica etc.), pero no
puede ser antijurdica. El pescado no es carne, pero no es `anticarne'..."256.


      256. Apud Manoel Pedro Pimentel, A teoria do crime na reforma penal, RT, 591/287.

294
Com efeito, o crime no pode ser, ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico
(provoca repercusses nessa esfera) e antijurdico.
Diferena entre ilcito e injusto
       a) O ilcito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude
no comporta escalonamentos, de modo que a leso corporal culposa  to
ilcita quanto o latrocnio, pois ambas as infraes confrontam-se com a
norma jurdica. O ilcito, portanto, no tem grau: ou contraria a lei ou a ela
se ajusta.
       b) O injusto  a contrariedade do fato em relao ao sentimento social
de justia, ou seja, aquilo que o homem mdio tem por certo, justo. Um fato
pode ser ilcito, na medida em que se contrape ao ordenamento legal, mas
considerado justo por grande parte das pessoas (p. ex., associao secreta
-- LCP, art. 39 --, pequenos apostadores do jogo do bicho, conduta incon-
veniente etc.). O injusto, ao contrrio do ilcito, tem diferentes graus, de-
pendendo da intensidade da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: o
estupro, embora to ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o
sentimento de justia da coletividade.
       Obs.: alguns juristas, como Edmund Mezger, no fazem qualquer
distino entre os termos, entendendo que injusto e ilcito (ou antijurdico)
so sinnimos. Criticando a expresso "injusto", nele enxergava um neolo-
gismo inadequado, bem menos preciso que o termo "antijurdico". Dizia
Mezger: "Hoje, em virtude da averso que se tem por conceitos rigorosos
e certa predileo por expresses mais vagas, se prefere usar a palavra in-
justo (literalmente: no Direito), que  um conceito menos exato que o
outro. De todo modo, empregaremos ambas expresses (antijurdico e in-
justo) como sinnimas"257.
Espcies
       a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao ordenamento legal
(ilcito), sem qualquer preocupao quanto  efetiva perniciosidade social
da conduta. O fato  considerado ilcito porque no esto presentes as causas
de justificao, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovvel.
       b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relao ao sentimen-
to comum de justia (injusto). O comportamento afronta o que o homem


      257. Derecho penal; parte general, 6. ed., trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires,
Ed. Bibliogrfica Argentina, 1955, p. 131.

                                                                                    295
mdio tem por justo, correto. H uma lesividade social nsita na conduta, a
qual no se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano 
coletividade. Exemplo: um deficiente que explora um comrcio exguo no
meio da rua e no emite notas fiscais, por pura ignorncia, pode estar rea-
lizando um fato formalmente ilcito, mas materialmente sua conduta no se
reveste de ilicitude. Ilcito material e injusto so, portanto, expresses equi-
valentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que ver com a
antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, da a impropriedade de
ser denominada "ilicitude" material. Com efeito, o juzo de valor quanto ao
contedo material da conduta, ou seja, se esta  lesiva ou no, socialmente
adequada ou inadequada, relevante ou insignificante etc., no pertence ao
terreno da antijuridicidade, mas ao tipo penal. Um fato somente ser con-
siderado tpico se, a despeito de sua subsuno formal ao modelo incrimi-
nador, for dotado de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato no
tiver significncia mnima (furto de um chiclete), no  inadequado (relaes
normais entre adolescente virgem e seu marido adulto, na lua-de-mel) e no
possui lesividade, a ao ser atpica, nem se cogitando de sua antijuridi-
cidade. Atualmente, o tipo penal se encontra carregado de requisitos, formais
e materiais, e  nessa fase que se procede  verificao de todo o seu con-
tedo axiolgico. A ilicitude  meramente formal, consistindo na anlise da
presena ou no das causas excludentes (legtima defesa, estado de neces-
sidade etc.), sendo totalmente inadequado o termo "ilicitude material" (o
que  material  a tipicidade, e no a ilicitude).
      c) Ilicitude subjetiva: o fato s  ilcito se o agente tiver capacidade
de avaliar seu carter criminoso, no bastando que objetivamente a condu-
ta esteja descoberta por causa de justificao (para essa teoria, o inimput-
vel no comete fato ilcito).
      d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliao do agen-
te. Basta que, no plano concreto, o fato tpico no esteja amparado por
causa de excluso.
      Causas de excluso da ilicitude: como j vimos, todo fato tpico, em
princpio,  ilcito, a no ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilici-
tude. A tipicidade  um indcio da ilicitude. As causas que a excluem podem
ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogi-
camente, ante a falta de previso legal. Vejamos.
      1) Causas supralegais: com a moderna concepo constitucionalista
do Direito Penal, o fato tpico deixa de ser produto de simples operao de
enquadramento formal, exigindo-se, ao contrrio, que tenha contedo de

296
crime. A isso denomina-se tipicidade material (a conduta no deve ter ape-
nas forma, mas contedo de crime). Como a tipicidade se tornou material,
a ilicitude ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal.
Dito de outro modo, se um fato  tpico, isso  sinal de que j foram verifi-
cados todos os aspectos axiolgicos e concretos da conduta. Assim, quando
se ingressa na segunda etapa, que  o exame da ilicitude, basta verificar se
o fato  contrrio ou no  lei.  vista disso, j no se pode falar em causas
supralegais de excluso da ilicitude, pois comportamentos como furar a
orelha para colocar um brinco configuram fatos atpicos e no tpicos, porm
lcitos. A tipicidade  material, e a ilicitude meramente formal, de modo que
causas supralegais, quando existem, so excludentes de tipicidade.
      2) Causas legais: so quatro:
      a) estado de necessidade;
      b) legtima defesa;
      c) estrito cumprimento do dever legal;
      d) exerccio regular de direito.
Questes processuais
      1) Constatando-se a presena de alguma das causas de excluso da
ilicitude, faltar uma condio para o exerccio da ao penal, o que possi-
bilitar, nos termos do art. 395 do CPP (com a redao determinada pela
Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008), a rejeio da denncia ou queixa.
      2) Essa hiptese, contudo, somente ocorrer se a existncia da causa
justificadora for inquestionvel, ou seja, estiver cabalmente demonstrada,
j que na fase do oferecimento da denncia vigora o princpio in dubio pro
societate.
      3) Uma vez recebida a denncia ou queixa pelo juiz, poder o acusa-
do comprovar a existncia de causa excludente da ilicitude, em momento
imediato. Com efeito, nos termos da nova redao determinada pela Lei n.
11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, o acusado poder for-
mular resposta  acusao, no prazo de 10 dias, seja o procedimento ordi-
nrio ou sumrio. Nela, poder arguir preliminares e alegar tudo o que in-
teressa  sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as
provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimao, quando necessrio (cf. novo art. 396-A). Assim, demonstrada
de forma manifesta a existncia da causa excludente da ilicitude, o CPP,
consoante o teor da nova redao do seu art. 397, II, autoriza expressamen-
te a absolvio sumria do acusado, tal como sempre ocorreu no procedi-

                                                                          297
mento do jri (CPP, art. 415, IV, com a redao determinada pela Lei n.
11.689, de 9 de junho de 2008, correspondente ao antigo art. 411). Frise-se,
no entanto, que o Diploma Legal se refere a existncia manifesta da causa
excludente da ilicitude, no se admitindo dvida quanto  sua presena.

27. ESTADO DE NECESSIDADE
     Conceito: causa de excluso da ilicitude da conduta de quem, no
tendo o dever legal de enfrentar uma situao de perigo atual, a qual no
provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurdico ameaado por esse
perigo para salvar outro, prprio ou alheio, cuja perda no era razovel
exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurdicos postos
em perigo, de modo que a preservao de um depende da destruio dos
demais. Como o agente no criou a situao de ameaa, pode escolher,
dentro de um critrio de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve
ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que,
para preservar a vida humana, opta por desviar seu veculo e colidir com
outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma
vida e um bem material, o agente fez a opo claramente mais razovel.
No pratica crime de dano, pois o fato, apesar de tpico, no  ilcito.

Teorias
     a) Unitria: adotada pelo Cdigo Penal. O estado de necessidade 
sempre causa de excluso da ilicitude. Dessa forma, para o nosso Cdigo
Penal, ou a situao reveste-se de razoabilidade, ou no h estado de neces-
sidade. No existe comparao de valores, pois ningum  obrigado a ficar
calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de
acordo com o senso comum daquilo que  razovel. Assim, ou o sacrifcio
 aceitvel, e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou no
 razovel, e o fato passa a ser ilcito.
     O estado de necessidade jamais atuar como causa supralegal de ex-
cluso da culpabilidade. Tal interpretao aflora do texto legal, pois o art.
24,  2, do CP dispe que, quando o sacrifcio no for razovel, o agente
dever responder pelo crime, tendo apenas direito a uma reduo de pena
de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade leva to somente  diminuio
de pena, isso significa que ficou caracterizado o fato tpico e ilcito, e, alm
disso, o agente foi considerado responsvel por ele (somente se aplica pena,
diminuda ou no, a quem foi condenado pela prtica de infrao penal).

298
      b) Diferenciadora ou da diferenciao: de acordo com essa teoria
deve ser feita uma ponderao entre os valores dos bens e deveres em con-
flito, de maneira que o estado de necessidade ser considerado causa de
excluso da ilicitude somente quando o bem sacrificado for reputado de
menor valor. Funda-se, portanto, em um critrio objetivo: a diferena de
valor entre os interesses em conflito.
      Quando o bem destrudo for de valor igual ou maior que o preservado,
o estado de necessidade continuar existindo, mas como circunstncia de
excluso da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de
conduta diversa ( o que a teoria chama de estado de necessidade exculpan-
te). Somente ser causa de excluso da ilicitude, portanto, quando o bem
salvo for de maior valor.
      Em contraposio a esse entendimento, pode-se lembrar o caso do
nufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para poder preservar a
prpria, ao tomar para si a nica boia. As duas vidas tm igual valor, mas,
mesmo assim, pode ser invocado o estado de necessidade.
      A teoria diferenciadora foi adotada pelo Cdigo Penal Militar (arts. 39
e 43), mas desprezada pelo nosso CP comum.
      Na Alemanha, onde tal teoria  preponderante, o estado de necessida-
de s ser considerado excludente de ilicitude quando o bem jurdico pre-
servado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a excluso ser da culpa-
bilidade (dirimente) e no da antijuridicidade. Em sentido contrrio, na
Espanha, prevalece a posio mais ampliativa, no sentido de que o estado
de necessidade exclui a ilicitude, tanto no caso de o bem salvo ser do mes-
mo valor, quanto na hiptese de ter maior valor do que o sacrificado. A
posio espanhola parece ser a mais correta, pois eliminar uma vida alheia,
quando imprescindvel para preservar a prpria (bens de idntico valor),
no pode ser considerada conduta antijurdica, pois decorre do natural ins-
tinto de sobrevivncia humana, e o que est de acordo com a ordem natural
deve ser tido como justificvel juridicamente. Nosso ordenamento, porm,
adotou a teoria unitria (CP, art. 24,  2), pois, ou se trata de excludente de
ilicitude ou de causa de diminuio de pena.
      c) Da equidade (Adquittstheorie): criada por Kant, sustenta que
o estado de necessidade no exclui nem a antijuridicidade, nem a culpabi-
lidade. O fato deixa de ser punido, apenas por razes de equidade.
      Faculdade do juiz ou direito do ru? Cabe ao juiz analisar com
certa discricionariedade se estavam presentes as circunstncias fticas en-

                                                                           299
sejadoras do estado de necessidade. No pode, porm, fugir da obviedade
do senso comum. Uma vida humana vale mais do que qualquer objeto,
mesmo obras de arte ou histricas, e do que a vida de um animal irracional.
Do mesmo modo, no  razovel exigir atos de herosmo ou abdicao
sobre-humana, como, por exemplo, sacrificar a prpria vida para salvar a
de outrem. Por essa razo, se existe liberdade para o julgador interpretar a
situao concreta, h tambm limites ditados pela conscincia coletiva
reinante  poca do fato, da qual ele no pode fugir. Presentes os requisitos,
no cabe ao juiz negar ao acusado a excluso da ilicitude afirmando a exis-
tncia de crime em que houve fato lcito. Trata-se, portanto, de um direito
pblico subjetivo do autor do fato.
     Natureza jurdica:  sempre causa de excluso da ilicitude, pois
nosso CP adotou a teoria unitria.
Requisitos
      1) Situao de perigo
      a) O perigo deve ser atual: atual  a ameaa que se est verificando
no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurdico. Interessante
notar que a lei no fala em situao de perigo iminente, ou seja, aquela que
est prestes a se apresentar. Tal omisso deve-se ao fato de a situao de
perigo j configurar, em si mesma, uma iminncia... a iminncia de dano.
O perigo atual , por assim dizer, um dano iminente. Por essa razo, falar
em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e impro-
vvel, assim como uma iminncia de um dano que est por vir. Nessa hip-
tese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurdico apenas porque h
uma ameaa de perigo, ou melhor, uma ameaa de ameaa. Em decorrncia
disso, entendemos que somente a situao de perigo atual autoriza o sacri-
fcio do interesse em conflito.
      Em reforo a esse entendimento, poderamos lembrar que, na legtima
defesa, a lei fala claramente em agresso atual ou iminente, ou que no
sucedeu com o estado de necessidade. L, cuida-se de agresso, ou seja,
ataque direto voltado  produo de um dano. Na agresso iminente, a
qualquer momento haver um dano efetivo; no perigo iminente, ainda se
aguarda a chegada da ameaa. Alm disso, devemos considerar que na le-
gtima defesa o agente defende-se de uma agresso injusta, enquanto no
estado de necessidade apenas afasta uma situao de perigo que no criou
por sua vontade. Por essa razo, o legislador procurou ser mais cauteloso
com essa ltima excludente, limitando ao mximo o sacrifcio do interesse

300
em conflito. O perigo iminente, portanto, no autoriza a invocao da ex-
cludente do estado de necessidade. Nesse sentido, Nlson Hungria, para
quem "deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato, reconhecida
objetivamente, ou segundo id quod plerumque accidit, a probabilidade de
tornar-se um dano efetivo. No se apresenta a necessitas cogens quando o
perigo  remoto ou incerto"258.
      b) O perigo deve ameaar direito prprio ou alheio: direito, aqui,
 empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal,
como a vida, a liberdade, o patrimnio etc.  imprescindvel que o bem a
ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurdico, do contrrio no ha-
ver "direito" a ser protegido. Exemplo: condenado  morte no pode alegar
estado de necessidade contra o carrasco, no momento da execuo.
     Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro, o agen-
te no precisa solicitar sua prvia autorizao, agindo, portanto, como um
gestor de negcios. Exemplo: o agente no precisa aguardar a chegada e a
permisso de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar a rvore que
est prestes a desmoronar sobre o telhado daquele. H o que se chama de
consentimento implcito, aferido pelo senso comum daquilo que  bvio.
     c) O perigo no pode ter sido causado voluntariamente pelo agen-
te: quanto ao significado da expresso "perigo causado por vontade do
agente", h divergncia na doutrina. Vejamos.
     1 posio: Damsio E. de Jesus entende que somente o perigo cau-
sado dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade259.
     2 posio: Assis Toledo sustenta que no apenas o perigo doloso mas
tambm o provocado por culpa obstam a alegao de estado de necessidade,
uma vez que a conduta culposa tambm  voluntria em sua origem. Assim,
"quem provoca conscientemente um perigo (engenheiro que, na explorao
de minas, faz explodir dinamites, devidamente autorizado para tanto) age
`por sua vontade' e, em princpio, atua licitamente, mas pode causar, por
no ter aplicado a diligncia ou o cuidado devidos, resultados danosos (fe-
rimentos ou mortes) e culposos. Nessa hiptese, caracteriza-se uma condu-
ta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a despeito de o



     258. Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 273.
     259. Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 372.

                                                                        301
perigo ter sido provocado por ato voluntrio do agente (a detonao do
explosivo)"260.
      Nlson Hungria tambm adota essa segunda posio, ao estatuir que:
"Cumpre que a situao de perigo seja alheia  vontade do agente, isto ,
que este no a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadver-
tncia ou leviandade..."261.
       tambm o entendimento de Jos Frederico Marques: "O motorista
imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva no poder invo-
car o estado de necessidade se, ao surgir  sua frente, num cruzamento, outro
veculo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar um pedestre. O perigo
criado pela marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade..."262.
      Nossa posio: em que pese a conduta voluntria poder apresentar-se
tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hiptese em que a voluntariedade
estar na base da conduta), entendemos que o legislador quis referir-se
apenas ao agente que cria dolosamente a situao de perigo, excluindo,
portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei emprega a expresso
"perigo atual, que no provocou por sua vontade", est nitidamente queren-
do aludir  vontade de produzir o perigo, que nada mais  do que dolo.
Assim, quem esquece um cigarro aceso na mata e d causa a um incndio
pode invocar o estado de necessidade, j que no provocou o perigo por sua
vontade, mas por sua negligncia.
      d) Inexistncia do dever legal de arrostar o perigo: sempre que a
lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o
bem ameaado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de
correr os riscos inerentes  sua funo. Poder, no entanto, recusar-se a uma
situao perigosa quando impossvel o salvamento ou o risco for intil.
Exemplo: de nada adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma
enchente para tentar salvar uma pessoa quando  evidente que, ao faz-lo,
morrer sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que
 apenas uma das espcies de dever jurdico. Se, portanto, existir mera
obrigao contratual ou voluntria, o agente no  obrigado a se arriscar,
podendo simplesmente sacrificar um outro bem para afastar o perigo.


      260. Princpios bsicos, cit., p. 185.
      261. Comentrios, cit., 5. ed., v. I, t. I, p. 437.
      262. Tratado, cit., v. 1, p. 169.

302
      2) Conduta lesiva
      a) Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o sacrif-
cio do bem quando no existir qualquer outro meio de se efetuar o salva-
mento. O chamado commodus discessus, que  a sada mais cmoda, no
caso, a destruio, deve ser evitado sempre que possvel salvar o bem de
outra forma. Assim, antes da destruio,  preciso verificar se o perigo pode
ser afastado por qualquer outro meio menos lesivo. Se a fuga for possvel,
ser prefervel ao sacrifcio do bem, pois aqui, ao contrrio da legtima
defesa, o agente no est sofrendo uma agresso injusta, mas tentando
afastar uma ameaa ao bem jurdico. Do mesmo modo, a prtica de um
ilcito extrapenal, quando possvel, deve ter preferncia sobre a realizao
do fato tpico, assim como o delito menos grave em relao a um de maior
lesividade. Exemplo: o homicdio no  amparado pelo estado de necessi-
dade quando possvel a leso corporal. Configura-se, nesse caso, o excesso
doloso, culposo ou escusvel, dependendo das circunstncias.
      A inevitabilidade e o dever legal: para aqueles a quem se impe o
dever legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um significado mais
abrangente. O sacrifcio somente ser inevitvel quando, mesmo correndo
risco pessoal, for impossvel a preservao do bem. Em contrapartida, para
quem no tem a obrigao de se arriscar, inevitabilidade significa que, se
houver algum perigo para o agente, j lhe ser possvel o commodus dis-
cessus.
      b) Razoabilidade do sacrifcio: a lei no falou, em momento algum,
em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas em razoabilidade do
sacrifcio. Ningum  obrigado a andar com uma tabela de valores no
bolso, bastando que aja de acordo com o senso comum daquilo que  cer-
to, correto, razovel. Exemplo: para uma pessoa de mediano senso, a vida
humana vale mais do que um veculo, um imvel ou a vida de um animal
irracional.
      c) Conhecimento da situao justificante: se o agente afasta um bem
jurdico de uma situao de perigo atual que no criou por sua vontade,
destruindo outro bem, cujo sacrifcio era razovel dentro das circunstncias,
em princpio atuou sob o manto protetor do estado de necessidade. No en-
tanto, o fato ser considerado ilcito se desconhecidos os pressupostos da-
quela excludente. Pouco adianta estarem presentes todos os requisitos do
estado de necessidade se o agente no conhecia a sua existncia. Se na sua
mente ele cometia um crime, ou seja, se a sua vontade no era salvar algum,

                                                                         303
mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma
incrvel coincidncia, a ao danosa acabe por salvar algum bem jurdico.
Exemplo: o sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter latido a noite intei-
ra e impedido seu sono. Por coincidncia, o co amanheceu hidrfobo e
estava prestes a morder o filhinho daquele vizinho (perigo atual). Como o
agente quis produzir um dano e no proteger o pequenino, pouco importam
os pressupostos fticos da causa justificadora: o fato ser ilcito.
      Causa de diminuio de pena: se a destruio do bem jurdico no
era razovel, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e a ilicitude
no  excluda. Embora afastada a excludente, em face da desproporo
entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei, contudo, permite que a
pena seja diminuda de 1/3 a 2/3. Assim, ante a falta de razoabilidade, no
se excluem a ilicitude e muito menos a culpabilidade. O agente responde
pelo crime, com pena diminuda. Cabe ao juiz aferir se  caso ou no de
reduo, no podendo, contudo, contrariar o senso comum.

Formas de estado de necessidade
      a) Quanto  titularidade do interesse protegido: estado de necessi-
dade prprio (defende direito prprio) ou de terceiro (alheio).
      b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situao de perigo
 real) e putativo (o agente imagina situao de perigo que no existe).
      c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agresso di-
rige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destri bem de
terceiro inocente).
      Excesso:  a desnecessria intensificao de uma conduta inicialmen-
te justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com dolo
em relao ao excesso. Nesse caso, responder dolosamente pelo resultado
produzido. Pode ainda ser culposo ou inconsciente, quando o excesso deri-
va de equivocada apreciao da situao de fato, motivada por erro evitvel.
Responder o agente pelo resultado a ttulo de culpa.
      Crimes habituais, permanentes e reiterao criminosa: no se
admite o estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de atualidade na
situao de perigo, salvo em casos extremos, como o de um particular que
exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde no h profissional habi-
litado, nem tampouco qualquer ligao com o mundo externo.
      Estado de necessidade e dificuldades econmicas: a maioria da ju-
risprudncia inadmite a mera alegao de miserabilidade do agente como

304
causa excludente da criminalidade. Assim, dificuldades financeiras, desem-
prego, situao de penria, por si ss, no caracterizam essa descriminante.
Do contrrio, estariam legalizadas todas as condutas dos marginais ou mes-
mo de grande parte da populao desempregada que, por no exercer qual-
quer atividade laborativa, apoderam-se do patrimnio alheio para sua sub-
sistncia. Assim, para que se reconhea o estado de necessidade, por
exemplo, nos casos de furto famlico, exige-se prova convincente dos re-
quisitos do art. 24 do CP (atualidade do perigo, involuntariedade, inevita-
bilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifcio do direito ameaado).
Desse modo, a prtica do ato ilcito deve ser um recurso inevitvel, uma
ao in extremis. Se o agente tinha plenas condies de exercer trabalho
honesto, no opera a excludente. Tambm poder desfigurar a excludente o
emprego da quantia obtida ilicitamente em bens suprfluos.
      Porte de arma e estado de necessidade: da mesma forma, no pode
o agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que transita por locais
perigosos, pois basta a ele justificar sua necessidade e solicitar autorizao
 autoridade competente.

28. LEGTIMA DEFESA
      Conceito: causa de excluso da ilicitude que consiste em repelir in-
justa agresso, atual ou iminente, a direito prprio ou alheio, usando mode-
radamente dos meios necessrios. No h, aqui, uma situao de perigo
pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles dever ser sacrifi-
cado. Ao contrrio, ocorre um efetivo ataque ilcito contra o agente ou
terceiro, legitimando a repulsa.
      Fundamento: o Estado no tem condies de oferecer proteo aos
cidados em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam
quando no houver outro meio.
      Natureza jurdica: causa de excluso da ilicitude.
      Requisitos: so vrios:
      a) agresso injusta;
      b) atual ou iminente;
      c) a direito prprio ou de terceiro;
      d) repulsa com meios necessrios;
      e) uso moderado de tais meios;
      f) conhecimento da situao justificante.

                                                                          305
      Agresso:  toda conduta humana que ataca um bem jurdico. S as
pessoas humanas, portanto, praticam agresses. Ataque de animal no a
configura, logo, no autoriza a legtima defesa. No caso, se a pessoa se
defende do animal, est em estado de necessidade. Convm notar, contudo,
que, se uma pessoa aula um animal para que ele avance em outra, nesse
caso existe agresso autorizadora da legtima defesa, pois o irracional est
sendo utilizado como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca,
uma arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).
      Injusta: agresso injusta  a contrria ao ordenamento jurdico. Trata-
-se, portanto, de agresso ilcita, muito embora injusto e ilcito, em regra,
no sejam expresses equivalentes. No se exige que a agresso injusta seja
necessariamente um crime. Exemplo: a legtima defesa pode ser exercida
para a proteo da posse (novo CC,  1 do art. 1.210) ou contra o furto de
uso, o dano culposo etc.
      Agresso de inimputveis: a injustia da agresso deve ser aferida de
forma objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inim-
putvel (brios habituais, doentes mentais, menores de 18 anos) pode sofrer
repulsa acobertada pela legtima defesa.
      Provocao do agente: a provocao, segundo a sua intensidade e
conforme as circunstncias, pode ou no ser uma agresso. Assim, se con-
sistir em injria de certa gravidade, por exemplo, poder ser considerada
uma injusta agresso autorizadora de atos de legtima defesa. Se, contudo,
a provocao constituir uma mera brincadeira de mau gosto, no passar de
um desafio, geralmente tolerado no meio social, no se autorizar a legtima
defesa. Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da moderao, pois
no pode invocar legtima defesa aquele que mata ou agride fisicamente
quem apenas lhe provocou com palavras. Quanto ao provocador, em regra,
tambm no pode invocar legtima defesa, j que esta no ampara nem
protege quem d causa aos acontecimentos. Admitir-se-, no entanto, a
excludente contra o excesso por parte daquele que foi provocado.
      Desafio, duelo, convite para briga: no age em legtima defesa aque-
le que aceita desafio para luta, respondendo os contendores pelos ilcitos
praticados.
      "Commodus discessus": na legtima defesa, o commodus discessus
opera de forma diversa do estado de necessidade, no qual, como vimos, no
 admitido (o sacrifcio do bem, embora seja a sada mais cmoda para o
agente, deve ser realizado somente quando inevitvel). No caso da legtima
defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agresso humana

306
injustificvel, a soluo  diversa. Como se trata de repulsa a agresso, no
deve sofrer os mesmos limites. A lei no obriga ningum a ser covarde, de
modo que o sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou permanecer
e defender-se de acordo com as exigncias legais.
Hipteses de cabimento da legtima defesa
      a) Legtima defesa contra agresso injusta de inimputvel: tal
ocorre, por exemplo, no caso de um atentado cometido por louco ou menor
inimputvel.
      b) Legtima defesa contra agresso acobertada por qualquer outra
causa de excluso da culpabilidade: no importa se o agressor no est
em condies de conhecer o carter criminoso do fato praticado, pois, com
ou sem esse conhecimento, a pessoa est suportando um ataque injustific-
vel e tem o direito de se defender.
      c) Legtima defesa real contra legtima defesa putativa: na legtima
defesa putativa o agente pensa que est defendendo-se, mas, na verdade,
acaba praticando um ataque injusto. Se  certo que ele no sabe estar co-
metendo uma agresso injusta contra um inocente,  mais certo ainda que
este no tem nada que ver com isso, podendo repelir o ataque objetivamen-
te injustificvel.  o caso de algum que v o outro enfiar a mo no bolso
e pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em
legtima defesa imaginria. Quem recebe a agresso gratuita pode revidar
em legtima defesa real. A legtima defesa putativa  imaginria, s existe
na cabea do agente; logo, objetivamente configura um ataque como outro
qualquer (pouco importa o que "A" pensou; para "B", o que existe  uma
agresso injusta).
      d) Legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa:  o
que ocorre quando dois neurticos inimigos se encontram, um pensando
que o outro vai mat-lo. Ambos acabam partindo para o ataque, supondo-o
como justa defesa. Objetivamente, os dois fatos so ilcitos, pois no h
legtima defesa real, mas a existncia ou no de crime depender das cir-
cunstncias concretas, vez que a legtima defesa putativa, quando derivada
de erro de tipo, exclui o dolo e, s vezes, tambm a culpa, conforme j es-
tudado.
      e) Legtima defesa real contra legtima defesa subjetiva: a legtima
defesa subjetiva  o excesso por erro de tipo escusvel. Aps se defender de
agresso inicial, o agente comea a se exceder, pensando ainda estar sob o
influxo do ataque. Na sua mente, ele ainda est defendendo-se, porque a
agresso ainda no cessou, mas, objetivamente, j deixou a posio de

                                                                         307
defesa e passou ao ataque, legitimando da a repulsa por parte de seu agres-
sor. Exemplo: "A" sofre um ataque de "B" e comea a se defender. Aps
dominar completamente seu agressor, pensa que ainda h perigo e prossegue,
desnecessariamente, passando  condio de ofensor. Nesse instante, come-
a o excesso e termina a situao de defesa, que agora s existe na imagi-
nao de "A". Cabe, ento, legtima defesa real por parte de "B" contra essa
intensificao de "A". Evidente que  uma situao puramente terica. Na
prtica, aquele que deu causa aos acontecimentos jamais poder invocar a
legtima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra
parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano.  o caso, por exemplo, de um
estuprador que, levando a pior, comea a ser esfaqueado pela moa que
atacara. Seria um contra-senso que, defendendo-se das facadas desferidas
em excesso, pudesse matar a vtima, que h pouco tentara subjugar, em
legtima defesa. No caso, ou a desarma sem infligir-lhe qualquer novo mal,
ou responde pelo que vier a acontecer  ofendida.
      f) Legtima defesa putativa contra legtima defesa real: como se
trata de causa putativa, nada impede tal situao. O fato ser ilcito, pois
objetivamente injusto, mas, dependendo do erro que levou  equivocada
suposio, poder haver excluso de dolo e culpa (quando houver erro de
tipo escusvel). Essa hiptese somente  possvel na legtima defesa puta-
tiva de terceiro. Exemplo: "A" presencia seu amigo brigando e, para defen-
d-lo, agride seu oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o ter-
ceiro agredido apenas se defendia.
      g) Legtima defesa real contra legtima defesa culposa: no impor-
ta a postura subjetiva do agente em relao ao fato, mas to somente a in-
justia objetiva da agresso.  o caso, por exemplo, da legtima defesa real
contra a legtima defesa putativa por erro de tipo evitvel. Exemplo: "A",
confundindo "B" com um seu desafeto e sem qualquer cuidado em certifi-
car-se disso, efetua diversos disparos em sua direo. H uma agresso
injusta decorrente de culpa na apreciao da situao de fato. Contra esse
ataque culposo cabe legtima defesa real.
      Hipteses de no cabimento da legtima defesa: so quatro:
      a) legtima defesa real contra legtima defesa real;
      b) legtima defesa real contra estado de necessidade real;
      c) legtima defesa real contra exerccio regular de direito;
      d) legtima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal.
       que em nenhuma dessas hipteses havia agresso injusta.

308
Agresso atual ou iminente
      a) Atual:  a que est ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque j em curso
no momento da reao defensiva. No crime permanente, a defesa  possvel
a qualquer momento, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovan-
do-se a todo instante a sua atualidade. Exemplo: defende-se legitimamente
a vtima de sequestro, embora j esteja privada da liberdade h algum tem-
po, pois existe agresso enquanto durar essa situao. Para ser admitida, a
repulsa deve ser imediata, isto , logo aps ou durante a agresso atual.
      b) Iminente:  a que est prestes a ocorrer. Nesse caso, a leso ainda
no comeou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Ad-
mite-se a repulsa desde logo, pois ningum est obrigado a esperar at que
seja atingido por um golpe (nemo expectare tenetur donec percutietur).
      c) Agresso futura: se a agresso  futura, inexiste legtima defesa.
No pode, portanto, arguir a excludente aquele que mata a vtima porque
esta ameaou-lhe de morte (mal futuro).
      d) Agresso passada: no haver legtima defesa, mas vingana.
      Agresso a direito prprio ou de terceiro: conforme o caso tere-
mos:
      a) legtima defesa prpria: defesa de direito prprio;
      b) legtima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.
      Qualquer direito, isto , bem tutelado pelo ordenamento jurdico, ad-
mite a legtima defesa, desde que,  claro, haja proporcionalidade entre a
leso e a repulsa. Na legtima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se
contra o prprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido , ao mesmo
tempo, o defendido. Exemplo: algum bate no suicida para impedir que
ponha fim  prpria vida.
      Legtima defesa da honra: em princpio, todos os direitos so susce-
tveis de legtima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade fsica,
o patrimnio, a honra etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurdica.
Dessa forma, o que se discute no  a possibilidade da legtima defesa da
honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa.
Nessa medida, no poder, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra,
matar o agressor, ante a manifesta ausncia de moderao. No caso de
adultrio, nada justifica a supresso da vida do cnjuge adltero, no apenas
pela falta de moderao, mas tambm devido ao fato de que a honra  um
atributo de ordem personalssima, no podendo ser considerada ultrajada

                                                                          309
por um ato imputvel a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido
do adltero263.
     Meios necessrios: so os menos lesivos colocados  disposio do
agente no momento em que sofre a agresso. Exemplo: se o sujeito tem um
pedao de pau a seu alcance e com ele pode tranquilamente conter a agres-
so, o emprego de arma de fogo revela-se desnecessrio.
     H quem sustente que a proporcionalidade entre repulsa e agresso 
imprescindvel para a existncia do meio necessrio. Nesse sentido, Assis
Toledo: "So necessrios os meios reputados eficazes e suficientes para
repelir a agresso. Assim, quando a diferena de porte dos contendores
revelar que a fora fsica do agredido era ineficaz para afastar a ameaa do
espancamento, o emprego da arma poder ser um meio necessrio, se de
outro recurso menos lesivo e tambm eficaz no dispuser o agredido. O
Supremo Tribunal Federal j decidiu que o modo de repelir a agresso,
tambm, pode influir decisivamente na caracterizao do elemento em
exame. Assim, o emprego de arma de fogo, no para matar, mas para ferir
ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, neces-
srio... Considere-se o exemplo do paraltico, preso a uma cadeira de rodas,
que, no dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros
quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, neces-
srios mas no exerceu uma defesa realmente necessria, diante da enorme
desproporo existente entre a ao agressiva e a reao defensiva"264.
     No  nosso entendimento. A necessidade do meio no guarda relao
com a forma com que  empregado. Interessa apenas saber se o instrumen-
to era o menos lesivo colocado  disposio do agente no momento da
agresso. No exemplo do paraltico, entendemos que a arma era o nico
meio possvel para conter o furto, diante da impossibilidade de locomoo
do granjeiro, devendo, portanto, ser considerada meio necessrio. A manei-
ra com que foi utilizada essa arma (para matar, ferir ou assustar) diz respei-
to  moderao e no  necessidade do meio. Assim, se a arma foi empre-
gada para matar o ladro, a legtima defesa estar descaracterizada, no
porque o meio foi desnecessrio, mas porque a conduta foi imoderada,
caracterizando o excesso.



      263. Nesse sentido: STJ, 6 T., RE 1.517-PR, DJU, 15-4-1991, p. 4309.
      264. Princpios bsicos, cit., p. 201 e 203.

310
      Desnecessidade do meio: caracteriza o excesso doloso, culposo ou
exculpante (sem dolo ou culpa).
      Moderao:  o emprego dos meios necessrios dentro do limite ra-
zovel para conter a agresso. A jurisprudncia tem entendido que a mode-
rao no deve ser medida milimetricamente, mas analisadas as circunstn-
cias de cada caso. O nmero exagerado de golpes, porm, revela imoderao
por parte do agente.
      Imoderao: afastada a moderao, deve-se indagar se houve ex-
cesso.
      Conhecimento da situao justificante: mesmo que haja agresso
injusta, atual ou iminente, a legtima defesa estar completamente descar-
tada se o agente desconhecia essa situao. Se, na sua mente, ele queria
cometer um crime e no se defender, ainda que, por coincidncia, o seu
ataque acabe sendo uma defesa, o fato ser ilcito.
      Inevitabilidade da agresso e "commodus discessus": alguns doutri-
nadores exigem a inevitabilidade da agresso como requisito da legtima
defesa. De acordo com esse requisito somente se configurar a legtima
defesa se a agresso for inevitvel, ou seja, se no havia a possibilidade de
o agente evitar a agresso ou dela se afastar discretamente. A lei brasileira,
contudo, no exige a obrigatoriedade de evitar-se a agresso (commodus
discessus), pois, ao contrrio do estado de necessidade, cujo dispositivo legal
obriga  evitabilidade da leso ao dispor "nem podia de outro modo evitar",
a legtima defesa no traz tal requisito em seu dispositivo, de modo que o
agente poder sempre exercitar o direito de defesa quando agredido.
      Assis Toledo, com muita propriedade, faz uma ressalva quando se
tratar de agresso proveniente de inimputveis, pois, "segundo lio de
Jescheck, diante de crianas, jovens imaturos, doentes mentais, agentes que
atuam em estado de erro ou imprudentemente etc., a legtima defesa funda-
se exclusivamente na faculdade de autodefesa, pelo que o agredido dever
limitar-se  proteo dos bens e s poder causar leso ao agressor se no
puder dele afastar-se sem o abandono do interesse ameaado"265.
      Excesso:  a intensificao desnecessria de uma ao inicialmente
justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de
existir, devendo o agente responder pelas desnecessrias leses causadas ao
bem jurdico ofendido.


     265. Princpios bsicos, cit., p. 197.

                                                                          311
Espcies de excesso
     a) Doloso ou consciente: ocorre quando o agente, ao se defender de
uma injusta agresso, emprega meio que sabe ser desnecessrio ou, mesmo
tendo conscincia de sua desproporcionalidade, atua com imoderao.
Exemplo: para defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou,
ento, aps o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na
reao at a sua morte. Em tais hipteses caracteriza-se o excesso doloso
em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se da situao
vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir
ao agressor uma leso mais grave do que a exigida e possvel, impelido por
motivos alheios  legtima defesa (dio, vingana, perversidade etc.)266.
     Consequncia: constatado o excesso doloso, o agente responde pelo
resultado dolosamente. Exemplo: aquele que mata quando bastava to so-
mente a leso responde por homicdio doloso.
     b) Culposo ou inconsciente: ocorre quando o agente, diante do temor,
aturdimento ou emoo provocada pela agresso injusta, acaba por deixar
a posio de defesa e partir para um verdadeiro ataque, aps ter dominado
o seu agressor. No houve intensificao intencional, pois o sujeito imagi-
nava-se ainda sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equi-
vocada apreciao da realidade.
     Segundo Francisco de Assis Toledo267, so requisitos do excesso cul-
poso:
     a) o agente estar, inicialmente, em uma situao de reconhecida leg-
tima defesa;
     b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios
de reao, seja no modo imoderado de utiliz-los, por culpa estrito senso;
     c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime
culposo.
     Consequncia: o agente responder pelo resultado produzido, a ttu-
lo de culpa.
     c) Exculpante: no deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de um erro
plenamente justificado pelas circunstncias (legtima defesa subjetiva).
Apesar de consagrada pela doutrina, tal expresso no  adequada, uma vez



      266. Nesse sentido, Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 208.
      267. Princpios bsicos, cit., p. 209.

312
que no se trata de excluso da culpabilidade, mas do fato tpico, devido 
eliminao do dolo e da culpa. O excesso na reao defensiva decorre de
uma atitude emocional do agredido, cujo estado interfere na sua reao
defensiva, impedindo que tenha condies de balancear adequadamente a
repulsa em funo do ataque, no se podendo exigir que o seu comporta-
mento seja conforme  norma.
      Questo processual -- quesitao da legtima defesa no jri: de
acordo com o art. 483 do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.689,
de 9 de junho de 2008, "Os quesitos sero formulados na seguinte ordem,
indagando sobre: I -- materialidade do fato; II -- a autoria ou participao;
III -- se o acusado deve ser absolvido; IV -- se existe causa de diminuio
de pena alegada pela defesa; V -- se existe circunstncia qualificadora ou
causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises pos-
teriores que julgaram admissvel a acusao.  1 A resposta negativa, de
mais de 3 (trs) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II
do caput deste artigo encerra a votao e implica a absolvio do acusado.
 2 Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos
relativos aos incisos I e II do caput deste artigo ser formulado quesito com
a seguinte redao: O jurado absolve o acusado?".
      Dessa forma, superados os dois primeiros quesitos obrigatrios, rela-
tivos  materialidade e autoria do fato, passa-se ao quesito relativo  absol-
vio do agente. Assim, o CPP no mais faz qualquer referncia ao quesito
especfico da causa excludente da ilicitude, refererindo-se genericamente 
absolvio do agente, ao contrrio do que dispunha o antigo art. 484, III, o
qual fazia expressa meno s excludentes, bem como ao excesso doloso
ou culposo, os quais deveriam ser desdobrados em tantos quesitos quantos
fossem os seus pressupostos legais268. Tal desmembramento dos quesitos


      268. Quesitao na antiga sistemtica do CPP: 1) O ru, no dia 22 de janeiro do
ano 2000, por volta de 2h, no interior de sua residncia, efetuou disparos de arma de fogo
em direo  vtima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo necroscpico de fls.
18? (autoria e materialidade).
      2) Tais ferimentos foram a causa da morte dessa vtima? (letalidade). Este quesito s
 indagado aos jurados se a resposta ao primeiro for afirmativa por unanimidade ou maioria
de votos.
      3) O ru praticou o fato em defesa de sua prpria pessoa?
      4) Defendeu-se de uma agresso atual?
      5) Defendeu-se o ru de uma agresso iminente? (a afirmao do quesito anterior
torna prejudicado este).

                                                                                      313
no foi contemplado na atual sistemtica do procedimento do jri, pois
todas as teses da defesa estaro submetidas a um nico quesito, no haven-
do previso legal de segmentao, o que tem gerado muita polmica.
Conceitos finais
      a) Legtima defesa sucessiva:  a repulsa contra o excesso. Como j
dissemos, quem d causa aos acontecimentos no pode arguir legtima
defesa em seu favor, razo pela qual deve dominar quem se excede sem
feri-lo.
      b) Legtima defesa putativa:  a errnea suposio da existncia da
legtima defesa por erro de tipo ou de proibio. S existe na imaginao
do agente, pois o fato  objetivamente ilcito.
      c) Legtima defesa subjetiva:  o excesso derivado de erro de tipo
escusvel, que exclui o dolo e a culpa.
      "Aberratio ictus" na reao defensiva:  a ocorrncia de erro na
execuo dos atos necessrios de defesa. Exemplo: para defender-se da
agresso de "A", "B" desfere tiros em direo ao agressor, mas, por erro,
atinge "C", terceiro inocente. Pode suceder que o tiro atinja o agressor "A"
e por erro o terceiro inocente "C". Nas duas hipteses, a legtima defesa no
se desnatura, pois, a teor do art. 73 do Cdigo Penal, "B" responder pelo
fato como se tivesse atingido o agressor "A", ou seja, a pessoa visada e no
a efetivamente atingida.


      6) Defendeu-se o ru de uma agresso injusta? (a resposta negativa ao quesito 3, aos
quesitos 4 e 5 conjuntamente ou ao quesito 6 elimina a legtima defesa, e o agente passa a
responder pelo crime cometido).
      7) O ru empregou os meios necessrios em sua defesa? (a resposta negativa a este
quesito no afasta a legtima defesa, mas torna prejudicado o seguinte e leva diretamente 
quesitao do excesso).
       8) O ru usou moderadamente desses meios? (a resposta negativa a este quesito no
afasta a legtima defesa de plano, levando  quesitao do excesso).
       9) O ru excedeu, dolosamente, os limites da legtima defesa? (se afirmativa a respos-
ta, surge o chamado excesso doloso ou consciente, e o agente responde pelo crime praticado,
a ttulo de dolo, no se beneficiando da legtima defesa; se negativa, passa-se ao quesito
seguinte).
       10) O ru excedeu, culposamente, os limites da legtima defesa? (se afirmativa a
resposta, o agente responde pelo crime que cometeu, a ttulo de culpa; se negativa, os jurados
responderam que houve um excesso, mas que este no derivou nem de dolo, nem de culpa,
surgindo a chamada legtima defesa subjetiva ou excesso exculpante, em que no existe fato
tpico, ante a excluso de dolo e culpa).

314
      Legtima defesa e tentativa:  perfeitamente possvel, pois, se  ca-
bvel com os crimes consumados, incompatibilidade alguma haver com os
tentados.
Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade
      1) Neste, h um conflito entre dois bens jurdicos expostos a perigo;
naquela, uma repulsa a ataque.
      2) Neste, o bem jurdico  exposto a perigo; naquela, o direito sofre
uma agresso atual ou iminente.
      3) Neste, o perigo pode ou no advir da conduta humana; naquela, a
agresso s pode ser praticada por pessoa humana.
      4) Neste, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente; naque-
la, somente contra o agressor.
      5) Neste, a agresso no precisa ser injusta; a legtima defesa, por
outro lado, s existe se houver injusta agresso. Exemplo: dois nufragos
disputando a tbua de salvao. Um agride o outro para ficar com ela, mas
nenhuma agresso  injusta. Temos, ento, estado de necessidade X estado
de necessidade.
      Coexistncia entre estado de necessidade e legtima defesa:  pos-
svel. Exemplo: "A", para defender-se legitimamente de "B", pega a arma
de "C" sem a sua autorizao.

29. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
     Fundamento: no h crime quando o agente pratica o fato no "estrito
cumprimento de dever legal" (CP, art. 23, III, 1 parte). Trata-se de mais
uma causa excludente de ilicitude. Quem cumpre um dever legal dentro dos
limites impostos pela lei obviamente no pode estar praticando ao mesmo
tempo um ilcito penal, a no ser que aja fora daqueles limites. "No se
compreende, diz Bettiol, que a ordem jurdica impusesse a algum o dever
de agir e, em seguida, o chamasse a responder pela ao praticada"269.
     Conceito: causa de excluso da ilicitude que consiste na realizao de
um fato tpico, por fora do desempenho de uma obrigao imposta por lei.
Exemplo: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prend-lo em
cumprimento de ordem judicial.


     269 . Cf. Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 182.

                                                                         315
      Dever legal: compreende toda e qualquer obrigao direta ou indire-
tamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou
qualquer ato administrativo infralegal, desde que originrios de lei. O mes-
mo se diga em relao a decises judiciais, que nada mais so do que de-
terminaes emanadas do Poder Judicirio em cumprimento da ordem legal.
No caso, porm, de resoluo administrativa de carter especfico dirigida
ao agente sem o contedo genrico que caracteriza os atos normativos, como,
por exemplo, na hiptese de ordens de servio especficas endereadas ao
subordinado, no h que se falar em estrito cumprimento de dever legal,
mas em obedincia hierrquica (a ser estudada dentro de culpabilidade).
      O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-se que
o agente se contenha dentro dos rgidos limites de seu dever, fora dos quais
desaparece a excludente. Exemplo: execuo do condenado pelo carrasco,
o qual deve abster-se de provocaes de ltima hora ou de atos de sadismo
ou tortura; priso legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser efe-
tuada sem carter infamante, salvo quando inevitvel etc. Assim, somente
os atos rigorosamente necessrios e que decorram de exigncia legal am-
param-se na causa de justificao em estudo. Os excessos cometidos pelos
agentes podero constituir crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de
9-12-65, arts. 3 e 4) ou delitos previstos no Cdigo Penal.
      Alcance da excludente: dirige-se aos funcionrios ou agentes pblicos,
que agem por ordem da lei. No fica excludo, contudo, o particular que
exerce funo pblica (jurado, perito, mesrio da Justia Eleitoral etc.).
      Coautores e partcipes: reconhecendo-se a excludente em relao a
um autor, o coautor ou o partcipe do fato, em regra, tambm no podem
ser responsabilizados. O fato no pode ser objetivamente lcito para uns e
ilcito para outros. Ressalva-se, no entanto, o caso de coautor ou partcipe
que desconhece a situao justificadora, atuando com o propsito de pro-
duzir um dano. Ante a falta de conhecimento da situao justificante, res-
ponder isoladamente pelo crime.
      Crime culposo: no admite estrito cumprimento de dever legal. A lei
no obriga  imprudncia, negligncia ou impercia. Entretanto, poder-se-
falar em estado de necessidade na hiptese de motorista de uma ambulncia,
ou de um carro de bombeiros, que dirige velozmente e causa leso a bem
jurdico alheio para apagar um incndio ou conduzir um paciente em risco
de vida para o hospital.
    Conhecimento da situao justificante: essa excludente, como as
demais, tambm exige o elemento subjetivo, ou seja, o sujeito deve ter

316
conhecimento de que est praticando um fato em face de um dever impos-
to pela lei, do contrrio, estaremos diante de um ilcito.

30. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
      Fundamento: segundo conhecida frmula de Graf Zu Dohna, "uma
ao juridicamente permitida no pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo
direito. Ou, em outras palavras, o exerccio de um direito nunca  anti-
jurdico"270.
      Conceito: causa de excluso da ilicitude que consiste no exerccio de
uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurdico, caracterizada como
fato tpico.
      Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma
faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A Constituio Federal
reza que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (CF, art. 5, II). Disso resulta que se exclui a ilici-
tude nas hipteses em que o sujeito est autorizado a esse comportamento.
Exemplo: priso em flagrante por particular. O prprio Cdigo Penal prev
casos especficos de exerccio regular de direito, como a imunidade judici-
ria (CP, art. 142, I) e a coao para evitar suicdio ou para a prtica de
interveno cirrgica (art. 146,  3)271.
      Significado da expresso "direito":  empregada em sentido amplo,
abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por
exemplo, o jus corrigendi do pai de famlia que deriva do poder familiar
(novo CC, art. 1.634, I). So tambm fontes de direito subjetivo os regula-
mentos e as provises internas de associaes autorizadas legalmente a
funcionar, cujo exerccio regular torna lcito o fato tpico, por exemplo, as
leses praticadas nas competies esportivas. Cite-se tambm os castigos
infligidos pelo mestre-escola derivados de regulamentos internos de esta-
belecimentos de ensino, as providncias sanitrias de autoridades pblicas
que derivam do poder de polcia do Estado e que vm reguladas em portarias,
instrues etc. Jos Frederico Marques sustenta que o costume tambm
legitima certas aes e fatos tpicos e traz como exemplo o trote acadmico,
em que "as violncias, injrias e constrangimentos que os veteranos praticam
contra os novios no se consideram atos antijurdicos em face do direito


     270. Apud Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 213.
     271. Cf. Mirabete, Manual, cit., p. 186-187.

                                                                              317
penal, porque longo e reiterado costume consagra o `trote' como instituio
legtima"272.
      Conhecimento da situao justificante: o exerccio regular do direi-
to praticado com esprito de mera emulao faz desaparecer a excludente.
 necessrio o conhecimento de toda a situao ftica autorizadora da ex-
cludente.  esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de
correo executado pelo pai das vias de fato, da injria real ou at de leses,
quando o genitor no pensa em corrigir, mas em ofender ou causar leso.
      Intervenes mdicas e cirrgicas: para a doutrina tradicional, h
excluso da ilicitude pelo exerccio regular de direito.  indispensvel o
consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente o mesmo,
poder caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art.
146,  3, I). Desse modo, as leses provocadas no paciente no decorrer do
procedimento cirrgico como meio necessrio ao seu tratamento no con-
figuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento
jurdico; portanto,  lcita, por exemplo, amputao de membros (mos, ps,
pernas etc.), cortes na barriga etc. Do mesmo modo que na violncia des-
portiva, concebemos o fato como atpico na interveno cirrgica, por in-
fluncia da teoria da imputao objetiva. O Estado no pode dizer aos
mdicos que operem e salvem vidas e ao mesmo tempo considerar a cirur-
gia um fato descrito em lei como crime. A conduta  permitida e, se o , no
pode ser antinormativa.
      Violncia desportiva: tradicionalmente configura fato tpico, mas no
ilcito. A ilicitude  excluda pela descriminante do exerccio regular de
direito. No  mais a nossa posio. Entendemos que o fato  atpico, por
influxo da teoria da imputao objetiva. A violncia  inerente a determi-
nadas prticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras, como o fute-
bol. Tanto a leso prevista pelas regras do desporto quanto aquela praticada
fora do regulamento, mas como um desdobramento natural e previsvel do
jogo, no constituem fato tpico. Com efeito,  impossvel lutar com os
punhos sem provocar ofensa  integridade corporal de outrem. Se o Estado
permite e regulamenta o boxe, no pode, ao mesmo tempo, considerar a sua
prtica um fato tpico, isto , definido em lei como crime. Seria contradit-
rio. O risco de leses e at mesmo de morte  um risco permitido e tolerado,
aps o Poder Pblico sopesar todos os prs e os contras de autorizar a luta.
Aceita eventuais danos e at mesmo tragdias, para, em compensao,


      272. Tratado, cit., p. 179.

318
obter o aprimoramento fsico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo
nos casos em que a violncia no  da essncia da modalidade esportiva,
no poder ela ser considerada tpica, quando houver nexo causal com o
desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida fute-
bolstica, com o fim de impedir o adversrio de marcar um gol, consiste em
um risco normal derivado da regular prtica daquele esporte. Quem aceita
praticar a modalidade implicitamente consente em sofrer eventuais leses,
sem as quais seria impossvel tal prtica. Proporcionalmente compensa ver
toda uma sociedade sadia, ainda que possam ocorrer eventuais resultados
danosos  integridade corporal dos praticantes. No se pode sequer cogitar
da excludente do exerccio regular do direito, uma vez que, antes, j se
operou a eliminao do fato tpico, sendo inconcebvel a ideia de que a lei
selecionou e definiu como crime condutas tidas pelo Estado como salutares
e imprescindveis ao aprimoramento das relaes sociais dialticas. Deste
modo, se: a) a agresso foi cometida dentro dos limites do esporte ou de
seus desdobramentos previsveis; b) o participante consentiu validamente
na sua prtica; c) a atividade no foi contrria  ordem pblica,  moral, aos
postulados ticos que derivam do senso comum das pessoas normais, nem
aos bons costumes, no haver crime. Por outro lado, estaremos diante de
um fato tpico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo: em
1989, um jogador do Grmio Porto-Alegrense, em uma partida vlida pela
Copa do Brasil, desferiu um pontap no rosto do centroavante do Palmeiras,
o qual estava j cado, com a partida momentaneamente interrompida. Tal
fato nada teve que ver com o esporte, sendo o caso tipificado como leses
corporais (o jogador acabou condenado criminalmente). O outro exemplo 
o da mordida desferida por Mike Tyson na orelha de um adversrio, durante
uma luta de boxe, sem nenhuma relao com a luta. Fato tpico tambm.
      Ofendculos (offendiculas ou offensaculas): etimologicamente, a
palavra "ofendculo" significa obstculo, obstruo, empecilho. So ins-
talados para defender no apenas a propriedade, mas qualquer outro bem
jurdico, como, por exemplo, a vida das pessoas que se encontram no local.
Funcionam como uma advertncia e servem para impedir ou dificultar o
acesso de eventuais invasores, razo pela qual devem ser, necessariamente,
visveis. Desta forma, os ofendculos constituem aparatos facilmente per-
ceptveis, destinados  defesa da propriedade ou de qualquer outro bem
jurdico. Exemplos: cacos de vidro ou pontas de lana em muros e portes,
telas eltricas, ces bravios com placas de aviso no porto etc. H quem os
classifique como legtima defesa preordenada, uma vez que, embora prepa-

                                                                          319
rados com antecedncia, s atuam no momento da agresso273. Entendemos,
no entanto, tratar-se de exerccio regular do direito de defesa da proprieda-
de, j que a lei permite desforo fsico imediato para a preservao da
posse e, por conseguinte, de quem estiver no imvel (CC, art. 1.210,  1).
O sujeito, ao instalar os equipamentos, nada mais faz do que exercitar um
direito. Nesse sentido, Anbal Bruno: "No nos parece que a hiptese possa
ser resolvida como legtima defesa... embora o aparelho s se destine a
funcionar no momento do ataque, a verdadeira ao do sujeito  anterior:
no momento da agresso, quando cabia a reao individual, ele, com o seu
gesto e a sua vontade de defesa, est ausente. Alm disso, a atuao do
aparelho  automtica e uniforme, no pode ser graduada segundo a reali-
dade e a importncia do ataque... Por tudo isso, esse proceder fica distante
dos termos precisos da legtima defesa, que supe sempre um sujeito atuan-
do, com o seu gesto e o seu nimo de defender-se, no momento mesmo e
com a medida justa e oportuna contra a agresso atual ou iminente"274. De
qualquer modo, qualquer que seja a posio adotada, os ofendculos, em
regra, excluem a ilicitude, justamente por ser visvel. Excepcionalmente,
poder haver excesso, devendo o agente por ele responder.
      Defesa mecnica predisposta: aparatos ocultos com a mesma finali-
dade que os ofendculos. Por se tratar de dispositivos no perceptveis, di-
ficilmente escaparo do excesso, configurando, quase sempre, delitos do-
losos ou culposos.  o caso do sitiante que instala uma tela eltrica na
piscina, de forma bastante discreta, eletrocutando as crianas que a invadem
durante a semana. Responder por homicdio doloso.  tambm a hiptese
do pai que instala dispositivo ligando a maaneta da porta ao gatilho de uma
espingarda, objetivando proteger-se de ladres, mas vem a matar a prpria
filha. Trata-se aqui de infrao culposa, provavelmente beneficiria de per-
do judicial.
      Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funes, de
acordo com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos.
      a) Irrelevante penal: h casos, como no crime de homicdio (CP, art.
121), em que, dada a indisponibilidade do bem jurdico, sua presena ou
ausncia  totalmente irrelevante para o Direito Penal.
      b) Causa de excluso da tipicidade: quando o consentimento ou o
dissentimento forem exigncias expressas do tipo para o aperfeioamento


      273. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395.
      274. Anbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 2, p. 9.

320
da infrao penal, a sua presena ou falta ter repercusso direta no prprio
tipo. Assumiro, nessa hiptese, a funo de causa de excluso da tipicida-
de. Exemplo: no crime de furto, somente ser possvel falar em subtrao
quando a retirada da res furtiva se der contra a vontade do possuidor ou
proprietrio. Se estes consentirem que a coisa seja levada pelo autor, o fato
deixar de ser tpico, atuando o consentimento como causa geradora de
atipicidade.
      Nos revogados crimes de rapto consensual (CP, art. 220) e seduo
(CP, art. 217), ocorria exatamente o contrrio, pois era a aquiescncia da
vtima, e no sua discordncia, que configurava elementar do tipo. Se a
vtima resistisse  ao, desapareceria o delito e outro de maior gravidade
se configurava. Operava-se aqui uma atipicidade relativa, e a ao era des-
locada para outro tipo incriminador. Era tambm o caso do crime de rapto
(CP, art. 219), o qual exigia que a ao fosse executada contra a vontade da
mulher, de forma que, se faltasse esse elemento e ela consentisse, ainda que
fosse honesta, desapareceria a tipicidade, por absoluta impossibilidade de
adequao da conduta  figura mencionada. Tais delitos foram revogados
pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005. Tambm so exemplos o deli-
to de invaso de domiclio (CP, art. 150) quando o titular do bem jurdico
consente no ingresso ou na permanncia do agente em sua casa ou em de-
pendncia desta; o consentimento do titular na violao de correspondncia
(CP, art. 151) e na inviolabilidade dos segredos (CP, art. 153).
      c) Causa de excluso da ilicitude: quando o consentimento ou o
dissenso no forem definidos como exigncia expressa do tipo, ou seja,
elementar, funcionaro como verdadeira causa de justificao, desde que
preenchidos alguns requisitos legais.  o caso do crime de dano (CP, art.
163) e do crcere privado (CP, art. 148). Para tanto,  necessrio que: a) o
bem jurdico seja disponvel; b) o consenciente tenha capacidade jurdica e
mental para dele dispor; c) o bem jurdico lesado ou exposto a perigo de
leso situe-se na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) o ofendido
tenha manifestado sua aquiescncia livremente, sem coao, fraude ou
outro vcio de vontade; e) o ofendido, no momento da aquiescncia, esteja
em condies de compreender o significado e as consequncias de sua
deciso, possuindo, pois, capacidade para tanto; f) o fato tpico penal rea-
lizado identifique-se com o que foi previsto e constitua objeto de consenti-
mento pelo ofendido.
      d) Operaes cirrgicas: o consentimento  dispensado em situaes
de emergncia ou nas hipteses de caso fortuito e fora maior, como, por
exemplo, quando a vtima estiver inconsciente ou sem condies de con-

                                                                         321
sentir. Trata-se de causa de excluso da ilicitude, posto que configurado o
exerccio regular de direito de exercer a profisso. O mesmo se d na am-
putao de membro gangrenado, para salvar a vida do enfermo, ou no
aborto necessrio (CP, art. 128, I). Em todos esses casos, o consentimento
ser desnecessrio.
      e) Causa de diminuio de pena: no revogado crime de rapto con-
sensual (CP, art. 220), alm de elementar do tipo, o consentimento atuava
como causa especial de reduo de pena, pois a anuncia da menor entre
14 e 18 (conforme o novo Cdigo Civil brasileiro) anos fazia com que, em
lugar da pena de recluso, o raptor sofresse pena principal menos rigorosa,
qual seja, a de deteno.
      f) Distino entre consentimento em sentido estrito e acordo: par-
te da doutrina costuma diferenciar consentimento (em sentido estrito) e
acordo. Para essa corrente, acordo  a manifestao de vontade geradora de
atipicidade, ao passo que o consentimento stricto sensu  a manifestao de
vontade que atua com a funo de excluso da ilicitude275.
      g) Consentimento da vtima nos delitos culposos: pode ser conside-
rado eficaz, desde que a vtima seja cientificada da exata dimenso do pe-
rigo a que se expe e, livremente, resolva assumi-lo. Assim, se algum
aceita o convite para perigosa escalada, sabedor dos riscos de uma provvel
avalanche, e, mesmo assim, se dispe a juntar-se ao grupo de alpinistas, no
poder depois reclamar da imprudncia destes em t-lo chamado para tal
ousada aventura. Entretanto,  bom lembrar que os autores do convite, co-
locando-se na posio de garantidores, no se livram, com o consentimen-
to do ofendido, do dever de socorr-lo em caso de sinistro e de impedir o
resultado letal, sempre que isso lhes for possvel, subsistindo, portanto, o
dever jurdico na forma do art. 13,  2, b, do CP.  imprescindvel que da
conduta no resulte perigo a terceiros inocentes, caso em que a aquiescn-
cia ser ineficaz.
      h) Causa de extino da punibilidade: o consentimento, nos crimes
de ao penal exclusivamente privada e pblica condicionada  representa-
o, acarreta a extino da punibilidade do agente, em razo da decadncia,
renncia, perdo do ofendido, perempo etc. Nesse caso,  irrelevante o
fato de o bem jurdico ser ou no disponvel, pois o ofendido tem a facul-
dade de autorizar ou dar incio  persecutio criminis.



      275. Nesse sentido: Jos Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2. ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88.

322
      i) Ordem pblica e bons costumes: o consentimento do ofendido
contrrio  ordem pblica e aos bons costumes  ineficaz, ainda que se
trate de bens disponveis. Dessa forma, leses sdicas durante um ato sexual
configuram crime, pouco importando o consentimento e a capacidade para
consentir da "vtima". Convm, no entanto, realar que o conceito de bons
costumes  bastante varivel, de acordo com o momento histrico, as tradi-
es e a cultura de uma coletividade.

31. CULPABILIDADE
      Conceito: quando se diz que "Fulano" foi o grande culpado pelo fra-
casso de sua equipe ou de sua empresa, est atribuindo-se-lhe um conceito
negativo de reprovao. A culpabilidade  exatamente isso, ou seja, a pos-
sibilidade de se considerar algum culpado pela prtica de uma infrao
penal. Por essa razo, costuma ser definida como juzo de censurabilidade
e reprovao exercido sobre algum que praticou um fato tpico e ilcito.
No se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposio de pena,
porque, sendo um juzo de valor sobre o autor de uma infrao penal, no
se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu ele-
mento, e fora, como juzo externo de valor do agente.
      Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar
necessariamente fora dele. H, portanto, etapas sucessivas de raciocnio, de
maneira que, ao se chegar  culpabilidade, j se constatou ter ocorrido um
crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se o fato  tpico ou no; em seguida,
em caso afirmativo, a sua ilicitude; s a partir de ento, constatada a prtica
de um delito (fato tpico e ilcito),  que se passa ao exame da possibilidade
de responsabilizao do autor.
      Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou no responder
pelo crime cometido. Em hiptese alguma ser possvel a excluso do dolo
e da culpa ou da ilicitude nessa fase, uma vez que tais elementos j foram
analisados nas precedentes. Por essa razo, culpabilidade nada tem que ver
com o crime, no podendo ser qualificada como seu elemento.
      A culpabilidade como juzo de reprovao: quando se fala, por
exemplo, que "Marcelinho Carioca foi o culpado pelo fracasso do Corin-
thians", est associando-se  expresso "culpado" uma ideia de reprovao,
de desagrado, de censura. Referido termo no combina com a ideia de su-
cesso ("Fulano" foi o culpado pelos excelentes resultados de sua empresa).
      Assim, culpa, em seu sentido mais amplo (lato sensu), e reprovao
caminham lado a lado, de modo que a culpabilidade  a culpa (lato sensu)

                                                                          323
em seu estado potencial (cuidado: culpa em sentido amplo  a culpa que
empregamos em sentido leigo, significando culpar, responsabilizar, censu-
rar algum, no devendo ser confundida com a culpa em sentido estrito e
tcnico, que  elemento do fato tpico, e se apresenta sob as modalidades
de imprudncia, impercia e negligncia). Toda vez que se comete um fato
tpico e ilcito, o sujeito fica passvel de ser submetido a uma censura por
parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse: "voc errou e, por
essa razo, poder ser punido". Nesse desvalor do autor e de sua conduta 
que consiste a culpabilidade.
      Culpabilidade do autor: trata-se de uma corrente doutrinria que
sustenta ser relevante aferir a culpabilidade do autor, e no do fato. A repro-
vao no se estabelece em funo da gravidade do crime praticado, mas
do carter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, con-
duta social e dos motivos que o levaram  infrao penal. H assim, dentro
dessa concepo, uma "culpabilidade do carter", "culpabilidade pela con-
duta de vida" ou "culpabilidade pela deciso de vida".
      Culpabilidade do fato: adotada pela maioria da doutrina. Aqui a
censura deve recair sobre o fato praticado pelo agente, isto , sobre o com-
portamento humano. A reprovao se estabelece em funo da gravidade
do crime praticado, de acordo com a exteriorizao da vontade humana, por
meio de uma ao ou omisso.
      Compreende a gravidade da ao, sua maior ou menor lesividade so-
cial, as circunstncias objetivas que o cercaram, tais como os meios empre-
gados e o modo de execuo, se o fato foi tentado ou consumado, quais
foram as suas consequncias para a vtima e prejudicados etc. Assis Toledo
sustenta que "o direito penal moderno , basicamente, um direito penal do
fato"276, realando a importncia desse enfoque.
      Grau de culpabilidade: integra a fase posterior, relativa  dosagem
da pena. Uma vez constatada a reprovabilidade da conduta, o passo seguin-
te ser a verificao da intensidade da resposta penal. Quanto mais censu-
rvel o fato e piores os indicativos subjetivos do autor, maior ser a pena.
Para tanto, ser imprescindvel uma anlise do grau da culpabilidade com
duplo enfoque: autor e fato. Assim  que, por exemplo, o art. 59, caput, do
CP determina que, na dosagem da pena, sejam levados em conta o grau de
culpa, a intensidade do dolo, a personalidade, a conduta social, os antece-



      276. Princpios bsicos, cit., p. 235.

324
dentes e os motivos do crime, todos aspectos subjetivos relacionados ao
autor, assim como as consequncias do crime e o comportamento da vtima
afetos  parte objetiva, isto ,  ao.
      Evoluo do conceito de responsabilidade objetiva para a subjeti-
va: a histria da culpabilidade revela uma constante evoluo, desde os
tempos em que bastava o nexo causal entre conduta e resultado at os tem-
pos atuais, em que a culpabilidade tem como elementos a imputabilidade,
a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
      Perodo primitivo do Direito Penal: remonta ao tempo em que o
homem ainda vivia reunido em tribos. As regras de comportamento eram
desconexas e no escritas, calcadas apenas na moral, nos costumes, hbitos,
crenas, magias e temores. A pena tinha mero carter de defesa social.
Acreditava-se que a paz era uma ddiva assegurada pela vontade dos deuses
e que o infrator deveria ser punido para satisfao da vingana divina, pou-
co importando se teve culpa ou no.
      Assim, nesse perodo, desconhecia-se a responsabilidade subjetiva,
sendo suficiente para a punio a mera existncia do nexo causal entre
conduta e resultado. A responsabilidade era puramente objetiva e confun-
dida com vingana.
      Talio: constituiu um grande avano em relao ao sistema anterior.
A vingana privada dos tempos primitivos era feita sem limitao alguma
e quase sempre levava a excessos. O ofendido investia com fria despro-
porcional contra o agressor, bem como seus familiares, gerando dio do
outro lado e, por conseguinte, revides contra os excessos. Essa vingana
ilimitada suprimia a vida de homens vlidos para o trabalho e fortes para a
guerra, enfraquecendo o grupo. Com a adoo do talio, a pena passou a
ser pessoal e proporcional  agresso, alm de previamente fixada.
      No Levtico, um dos primeiros livros da Bblia, formando o Pentateu-
co, cap. XXIV, vers. 19 e 20, define-se essa forma atenuada de punio,
dizendo: fractura pro fractura, oculum pro oculo, dentem pro dente resti-
tuat (olho por olho, dente por dente).
      No Cdigo de Hammurabi, eram previstas as seguintes penas: castra-
o, para os crimes contra os costumes; extirpao da lngua, nos crimes
contra a honra; amputao da mo do mdico, em cirurgias malsucedidas;
morte do engenheiro, em caso de desabamento da casa com morte do pro-
prietrio; confisco de bens do suicida etc. A responsabilidade passou a ser
pessoal, mas continuava sendo objetiva (bastava o nexo causal).
      Perodo do direito romano: o crime comeou a ser considerado mais
um atentado contra a ordem pblica e menos uma violao ao interesse

                                                                        325
privado. A aplicao da pena, nos chamados crimes pblicos, passou a ser
atribuio do Poder Pblico, perdendo a conotao de vingana privada. Na
Lei das Doze Tbuas, consagrou-se o princpio da responsabilidade indivi-
dual, assegurando-se a proteo do grupo do ofensor contra a vingana do
grupo da vtima277. Houve um grande desenvolvimento da teoria da culpa-
bilidade, garantindo-se a responsabilidade subjetiva (exigncia de dolo e
culpa) e pessoal.
      Perodo germnico: os povos brbaros mantiveram inmeros costumes
dos povos primitivos. A pena era encarada como uma autntica vingana de
sangue (Blutrache), que se estendia a toda a estirpe do transgressor. A respon-
sabilidade era puramente objetiva, no tendo a menor importncia o elemen-
to subjetivo, mas to somente o dano causado. A pena voltava a ser vista como
vingana necessria  manuteno da disciplina e da paz social.
      Idade Mdia: fortemente influenciada pela filosofia crist, a justia
passou a ter como base o livre-arbtrio. Todo homem era livre para decidir
entre o bem e o mal, sendo o crime um pecado derivado da vontade huma-
na. Assim, no se justificava uma punio a quem no agia com dolo ou
culpa, nem de modo reprovvel na causao de um resultado. O nexo me-
ramente causal entre ao e dano j no era mais suficiente. Introduziram-
se os critrios de responsabilizao subjetiva (punia-se somente quem pecou)
e da proporcionalidade da pena (a pena devia ser proporcional ao pecado,
isto , ao mal praticado ou pretendido).
      Perodo moderno: as novas descobertas do universo, trazidas por
Coprnico, Kepler e Galileu, reduziram a importncia das crenas e misti-
ficaes. As penas cruis continuavam a ser aplicadas, mas j sem tanta
unanimidade ou subservincia. Montesquieu, Voltaire, Diderot, D'Alembert,
Helvetius e Rousseau pregavam abertamente a libertao do indivduo da
onipotncia do Estado. Durante esse perodo, o jornalista Cesare Bonnesa-
na (1738-1794), conhecido como Marqus de Beccaria, editou um pequeno
livro, Dei delitti e delle pene (1764), propugnando por uma radical mudan-
a no sistema punitivo. Iniciava-se a derrocada definitiva das penas injustas
e da responsabilizao sem culpa.
      Escola Clssica: teve em Francesco Carrara (1805-1888) seu maior
expoente. Fortemente influenciada pelo direito cannico e pelo jusnatura-


       277. Mayrink da Costa, Direito penal; parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 1991, t.
1, p. 111.

326
lismo, tinha a vontade humana como a base do Direito Penal. Somente o
livre-arbtrio levava o homem a optar entre cometer ou no o delito, de modo
que, no havendo vontade, no existia responsabilidade. No bastava o nexo
causal objetivo entre ao e dano, pois a pena era aplicvel somente s
condutas subjetivamente censurveis. Carmignani (1768-1847), Romagno-
si (1761-1835) e Feuerbach (1775-1833) tinham uma viso mais utilitria
da pena, menos ligada  ideia de castigo proporcional ao injusto e mais
comprometida com a funo preventiva, como instrumento de ordem e
segurana social.
      Escola Positiva italiana: Lombroso (1836-1909), Ferri (1856-1929)
e Garofalo (1851-1934), todos deterministas e contrrios  teoria do livre-
-arbtrio, defendiam que a criminalidade derivava de fatores biolgicos,
contra os quais  intil o homem lutar. H um determinismo absoluto, no
qual no tem lugar a vontade humana, pois o indivduo j vem ao mundo
estigmatizado por sinais de degenerescncia, malformaes e anomalias
anatmicas e funcionais relacionadas ao seu psiquismo. Surgiu a figura do
criminoso nato. A pena no se relacionava com a ideia de castigo; era con-
cebida como um remdio social aplicvel a um ser doente.
      Perodo atual: a culpabilidade  vista como a possibilidade de repro-
var o autor de um fato punvel porque, de acordo com as circunstncias
concretas, podia e devia agir de modo diferente. Funda-se, portanto, na
possibilidade de censurar algum pela causao de um resultado provocado
por sua vontade ou inaceitvel descuido, quando era plenamente possvel
que o tivesse evitado. Sem isso, no h reprovao e, por conseguinte, pu-
nio. Sem culpabilidade no pode haver pena (nulla poena sine culpa), e
sem dolo ou culpa no existe crime (nullum crimen sine culpa).
      Por essas razes, a responsabilidade objetiva (calcada exclusivamente
na relao natural de causa e efeito)  insustentvel no sistema penal vigen-
te. Ela ocorria: a) quando algum era punido sem ter agido com dolo ou
culpa; b) quando algum era punido sem culpabilidade.
      No primeiro caso, a responsabilidade penal objetiva violaria o prprio
princpio da tipicidade, pois, como sabiamente detectou Hans Welzel, o dolo
e a culpa integram o fato tpico e no a culpabilidade, de maneira que punir
algum sem dolo e culpa equivaleria a puni-lo pela prtica de fato atpico,
j que no existe fato tpico que no seja doloso ou culposo278.


         278. El nuevo sistema del derecho penal, trad. Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel, 1964,
p. 83.

                                                                                          327
      No segundo caso, estar-se-ia afrontando princpio constitucional sen-
svel, consistente na garantia da presuno de inocncia (art. 5, LVII),
porque, se todos se presumem inocentes, cabe ao Estado provar sua culpa
primeiro (no sentido de culpabilidade) e, s ento, exercer seu jus puniendi.
No  demais lembrar que o nus da prova compete a quem acusa (art. 156
do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de
2008). Nesse sentido, tambm o art. 8, n. 2, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, aprovada entre ns por decreto legislativo e, por conse-
guinte, com fora de lei, como muito bem lembra Luiz Flvio Gomes279.
      "Versari in re illicita": consiste em responsabilizar penalmente algum
que praticou algo ilcito ou censurvel e, por mero acaso, provocou indire-
tamente um resultado ilcito. Exemplo: o agente comete um furto, e a vtima,
ao tomar conhecimento da subtrao, morre de infarto. Segundo essa forma
de responsabilizao objetiva, o ladro responderia pelo homicdio apenas
por existir um nexo de causalidade entre o furto e a morte. No  admitida
pelo sistema penal em vigor.
      Teorias: superado o perodo de responsabilidade objetiva, surgiram
teorias a respeito dos requisitos para responsabilizao do agente. So as
seguintes:
      a) Teoria psicolgica da culpabilidade: surgiu com nitidez no siste-
ma naturalista ou causal da ao, preconizado por Von Liszt e Beling, e
refletia a situao dogmtica na Alemanha por volta de 1900. Segundo ela,
a culpabilidade  um liame psicolgico que se estabelece entre a conduta e
o resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psquico entre conduta
e resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir, assim, as
duas nicas espcies de culpabilidade.
      A conduta  vista num plano puramente naturalstico, desprovida de
qualquer valor, como simples causao do resultado. A ao  considerada
o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o
elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Pode-
se, assim, dizer que para essa teoria o nico pressuposto exigido para a
responsabilizao do agente  a imputabilidade aliada ao dolo ou  culpa.
      As principais crticas que tal orientao sofreu foram as seguintes:
      a) nela no se encontra explicao razovel para a iseno de pena nos
casos de coao moral irresistvel e obedincia hierrquica a ordem no


      279. Direito de apelar em liberdade, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 65 e s.

328
manifestamente ilegal em que o agente  imputvel e agiu com dolo (como
excluir-lhe, ento, a culpabilidade?);
      b) a culpa no pode integrar a culpabilidade psicolgica porque 
normativa, e no psquica;
      c) a partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados
por Mezger, comprovou-se que o dolo no pertence  culpabilidade, mas 
conduta, pois sua excluso leva  atipicidade do fato. Segundo assevera Da-
msio E. de Jesus, "o erro desta doutrina consiste em reunir, como espcies
de culpabilidade, fenmenos completamente diferentes: dolo e culpa"280.
      b) Teoria psicolgico-normativa ou normativa da culpabilidade:
com a descoberta dos elementos normativos e subjetivos do tipo, o sistema
naturalista de Liszt e Beling sofreu profundo abalo. O principal responsvel
pelas inovaes no campo da culpabilidade foi Reinhard Frank, que criou,
em 1907, a teoria normativa da culpabilidade.
      Essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo mais do
que "dolo ou culpa e imputabilidade". Buscava-se uma explicao lgica
para situaes como a coao moral irresistvel, na qual o agente d causa
ao resultado com dolo ou culpa,  imputvel, mas no pode ser punido.
Alinharam-se, assim, os seguintes pressupostos para a culpabilidade:
      a) imputabilidade;
      b) dolo e culpa;
      c) exigibilidade de conduta diversa.
      O dolo era normativo, tendo em seu contedo a conscincia atual da
ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ao ou omisso  injusta aos
olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constitudo pela conscincia,
vontade e conscincia da ilicitude. Assim, se acaso o agente tivesse a cons-
cincia e a vontade de realizar uma conduta, mas no soubesse que, aos
olhos da coletividade, ela era tida como injusta, no poderia ser responsa-
bilizado. Algo parecido com uma pessoa que conviveu toda a sua existncia
com traficantes de drogas e, por essa razo, vende cocana como se fosse
uma mercadoria qualquer. Para essa teoria, no h dolo nessa conduta.
      Em sntese, s haver culpabilidade se: o agente for imputvel; dele
for exigvel conduta diversa; houver culpa.


     280. Direito penal, cit., v. 1, p. 458.

                                                                          329
      Ou se: o agente for imputvel; dele for exigvel conduta diversa; tiver
vontade de praticar um fato, tendo conscincia de que este contraria o or-
denamento jurdico.
      A principal crtica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o
dolo e a culpa so elementos da conduta e no da culpabilidade. Na verda-
de, segundo alguns autores, eles no so elementos ou condies de culpa-
bilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide.
      c) Teoria normativa pura da culpabilidade: nasceu com a teoria
finalista da ao (dcada de 30), que teve Hartmann e Graf Zu Dohna como
precursores e Welzel, professor na Universidade de Gttingen e de Bonn,
como seu maior defensor. Welzel observou que o dolo no pode permanecer
dentro do juzo de culpabilidade, deixando a ao humana sem o seu ele-
mento caracterstico, fundamental, que  a intencionalidade, o finalismo.
      Assis Toledo ilustra esse raciocnio de forma irrespondvel, com o
seguinte exemplo: "o que torna atpico o autoaborto culposo  a falta de
dolo na ao praticada. Como o tipo legal  doloso, isto , contm o dolo,
a ao praticada culposamente no se subsume, no confere com a do tipo
legal do crime. Ora, se o dolo do delito em exame no estivesse no tipo,
teramos de concluir que, para o tipo de delito de autoaborto,  indiferente
que a mulher grvida pratique o fato dolosa ou culposamente"281.
      Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a culpabilidade
passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto , puro juzo de valor,
de reprovao, que recai sobre o autor do injusto penal excluda de qualquer
dado psicolgico.
      Assim, em vez de imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade de
conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu apenas imputabilidade e
exigibilidade de conduta diversa, deslocando dolo e culpa para a conduta.
O dolo que foi transferido para o fato tpico no , no entanto, o normativo,
mas o natural, composto apenas de conscincia e vontade. A conscincia da
ilicitude destacou-se do dolo e passou a constituir elemento autnomo,
integrante da culpabilidade, no mais, porm, como conscincia atual, mas
possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade no
ser excluda se o agente, a despeito de no saber que sua conduta era erra-
da, injusta, inadequada, tinha totais condies de sab-lo.


      281. Princpios bsicos, cit., p. 231.

330
      Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a culpa-
bilidade  composta de trs elementos: imputabilidade; potencial conscin-
cia da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
      d) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria limitada
da culpabilidade: ambas so derivaes da teoria normativa pura da cul-
pabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes
putativas.
      Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel e Mau-
rach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e Mayrink da Costa, toda es-
pcie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da
norma (por erro de proibio), seja incidente sobre situao ftica pressu-
posto de uma causa de justificao (por erro de tipo),  sempre tratada como
erro de proibio. Com isso, segundo Munhoz Neto, evita-se desigualdade
no tratamento de situaes anlogas.
      Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma si-
tuao de fato (descriminante putativa ftica)  erro de tipo, enquanto o que
incide sobre a existncia ou limites de uma causa de justificao  erro de
proibio. Defendem-na, no Brasil, Assis Toledo e Damsio E. de Jesus.
      Teoria adotada pelo Cdigo Penal brasileiro: teoria limitada da
culpabilidade. As descriminantes putativas fticas so tratadas como erro de
tipo (art. 20,  1), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibio,
ou erro de proibio indireto, so consideradas erro de proibio (art. 21).
      Elementos da culpabilidade segundo a teoria do Cdigo Penal: so
trs:
      a) imputabilidade;
      b) potencial conscincia da ilicitude;
      c) exigibilidade de conduta diversa.
      Causas dirimentes: so aquelas que excluem a culpabilidade. Diferem
das excludentes, que excluem a ilicitude e podem ser legais e supralegais,
devendo ser estudadas nos tpicos que se seguem.

31.1. Imputabilidade
      Conceito:  a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de
determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condies
fsicas, psicolgicas, morais e mentais de saber que est realizando um
ilcito penal. Mas no  s. Alm dessa capacidade plena de entendimento,
deve ter totais condies de controle sobre sua vontade. Em outras palavras,

                                                                            331
imputvel  no apenas aquele que tem capacidade de inteleco sobre o
significado de sua conduta, mas tambm de comando da prpria vontade,
de acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas tem
plena capacidade para entender o carter ilcito do furto que pratica, mas
no consegue controlar o invencvel impulso de continuar a consumir a
substncia psicotrpica, razo pela qual  impelido a obter recursos finan-
ceiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade,
sem liberdade de autodeterminao e comando sobre a prpria vontade, no
podendo, por essa razo, submeter-se ao juzo de censurabilidade.
      A imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo, consisten-
te na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que  a faculdade de
controlar e comandar a prpria vontade. Faltando um desses elementos, o
agente no ser considerado responsvel pelos seus atos.
      Na precisa sntese de Welzel, a capacidade de culpabilidade apresenta
dois momentos especficos: um "cognoscivo ou intelectual" e outro "de
vontade ou volitivo", isto , a capacidade de compreenso do injusto e a
determinao da vontade conforme ao sentido, agregando que somente
ambos os momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de cul-
pabilidade282.
      Distino entre imputabilidade e capacidade: a capacidade  gne-
ro do qual a imputabilidade  espcie. Com efeito, capacidade  uma ex-
presso muito mais ampla, que compreende no apenas a possibilidade de
entendimento e vontade (imputabilidade ou capacidade penal), mas tambm
a aptido para praticar atos na rbita processual, tais como oferecer queixa
e representao, ser interrogado sem assistncia de curador etc. (capacida-
de processual). A imputabilidade , portanto, a capacidade na rbita penal.
Tanto a capacidade penal (CF, art. 228, e CP, art. 27) quanto a capacidade
processual plena so adquiridas aos 18 anos.
      Distino entre dolo e imputabilidade: dolo  a vontade, impu-
tabilidade, a capacidade de compreender essa vontade. Um louco que pega
uma faca e dilacera a vtima age com dolo, pois desfere os golpes com
conscincia e vontade. O que lhe falta  discernimento sobre essa vontade.
Ele sabe que est esfaqueando a ofendida, mas no tem condies de avaliar
a gravidade do que est fazendo, nem seu carter criminoso. Um drogado


      282. Apud Cezar Roberto Bitencourt, Reflexes acerca da culpabilidade finalista na
doutrina alem, RT, 654/259.

332
sabe que est portando cocana para uso prprio, mas no tem comando
sobre essa vontade. Tem dolo, mas no tem imputabilidade.
      Distino entre imputabilidade e responsabilidade: esta  mais
ampla e compreende a primeira. Com efeito, responsabilidade  a aptido
do agente para ser punido por seus atos e exige trs requisitos: imputabili-
dade, conscincia potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Deste modo, o sujeito pode ser imputvel, mas no responsvel pela infra-
o praticada, quando no tiver a possibilidade de conhecimento do injusto
ou quando dele for inexigvel conduta diversa.
      Regra: todo agente  imputvel, a no ser que ocorra causa excluden-
te da imputabilidade (chamada de causa dirimente). A capacidade penal ,
portanto, obtida por excluso, ou seja, sempre que no se verificar a exis-
tncia de alguma causa que a afaste. Dessa constatao ressalta a importn-
cia das causas dirimentes.
      Causas que excluem a imputabilidade: so quatro:
      1) doena mental;
      2) desenvolvimento mental incompleto;
      3) desenvolvimento mental retardado;
      4) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora
maior.
      1) Doena mental:  a perturbao mental ou psquica de qualquer
ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o carter cri-
minoso do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendi-
mento. Compreende a infindvel gama de molstias mentais, tais como
epilepsia condutoptica, psicose, neurose, esquizofrenia, paranoias, psico-
patia, epilepsias em geral etc.
      A dependncia patolgica de substncia psicotrpica, como drogas,
configura doena mental, sempre que retirar a capacidade de entender ou
de querer (vide arts. 45 a 47 da Lei n. 11.343/2006). Bettiol ressalva que a
imputabilidade cessa, tambm, na hiptese de enfermidade de natureza no
mental que atinja "a capacidade de entender e querer".  o que se verifica
nas enfermidades fsicas com incidncias sobre o psiquismo, tal como
ocorre nos delrios febris produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra
doena qualquer que atue sobre a normalidade psquica283.


     283. Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 233.

                                                                        333
      2) Desenvolvimento mental incompleto:  o desenvolvimento que
ainda no se concluiu, devido  recente idade cronolgica do agente ou 
sua falta de convivncia em sociedade, ocasionando imaturidade mental e
emocional. No entanto, com a evoluo da idade ou o incremento das rela-
es sociais, a tendncia  a de ser atingida a plena potencialidade.  o caso
dos menores de 18 anos (CP, art. 27) e dos indgenas inadaptados  socie-
dade, os quais tm condies de chegar ao pleno desenvolvimento com o
acmulo das experincias hauridas no cotidiano.
      No caso dos indgenas, o laudo pericial  imprescindvel para aferir a
inimputabilidade284. Vale, no entanto, mencionar que a 1 Turma do STF j
se manifestou no sentido de que " dispensvel o exame antropolgico
destinado a aferir o grau de integrao do paciente na sociedade se o Juiz
afirma sua imputabilidade plena com fundamento na avaliao do grau de
escolaridade, de fluncia na lngua portuguesa e do nvel de liderana exer-
cida na quadrilha, entre outros elementos de convico. Precedente"285.
Quanto aos menores de 18 anos, apesar de no sofrerem sano penal pela
prtica de ilcito penal, em decorrncia da ausncia de culpabilidade, esto
sujeitos ao procedimento e s medidas socioeducativas previstas no Estatu-
to da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em virtude de a conduta
descrita como crime ou contraveno penal ser considerada ato infracional
(art. 103 do ECA). As medidas a serem aplicadas esto previstas nos arts.
101 e 112 do ECA.
      3) Desenvolvimento mental retardado:  o incompatvel com o est-
gio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desen-
volvimento normal para aquela idade cronolgica. Ao contrrio do desenvol-
vimento incompleto, no qual no h maturidade psquica em razo da ainda
precoce fase de vida do agente ou da falta de conhecimento emprico, no
desenvolvimento retardado a capacidade no corresponde s expectativas
para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade
jamais ser atingida.
       o caso dos oligofrnicos, que so pessoas de reduzidssimo coefi-
ciente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligncia decrescente
em dbeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase insignificante capa-


       284. Nesse sentido: STF, 1 Turma, RHC 84.308/MA, Rel. Min. Seplveda Pertence,
j. 15-12-2005, DJ, 24-2-2006, p. 25.
      285. STF, 1 Turma, HC 85.198/MA, Rel. Min. Eros Grau, j. 17-11-2005, DJ, 9-12-
2005, p. 16.

334
cidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliao da
situao de fato que se lhes apresenta, no tendo, por conseguinte, condies
de entender o crime que cometerem.
     Alm dos oligofrnicos, compreendem-se na categoria do desenvolvi-
mento retardado os surdos-mudos, que, em consequncia da anomalia, no
tm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminao. Nesse
caso, por fora do deficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de
compreenso tambm  afetado.
Critrios de aferio da inimputabilidade
      a) Sistema biolgico: a este sistema somente interessa saber se o
agente  portador de alguma doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado. Em caso positivo, ser considerado inimputvel,
independentemente de qualquer verificao concreta de essa anomalia ter
retirado ou no a capacidade de entendimento e autodeterminao. H uma
presuno legal de que a deficincia ou doena mental impede o sujeito de
compreender o crime ou comandar a sua vontade, sendo irrelevante indagar
acerca de suas reais e efetivas consequncias no momento da ao ou
omisso.
      Foi adotado, como exceo, no caso dos menores de 18 anos, nos quais
o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e
vontade (CP, art. 27). Pode at ser que o menor entenda perfeitamente o
carter criminoso do homicdio, roubo ou estupro, por exemplo, que prati-
ca, mas a lei presume, ante a menoridade, que ele no sabe o que faz, ado-
tando claramente o sistema biolgico nessa hiptese.
      b) Sistema psicolgico: ao contrrio do biolgico, este sistema no
se preocupa com a existncia de perturbao mental no agente, mas apenas
se, no momento da ao ou omisso delituosa, ele tinha ou no condies
de avaliar o carter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse
entendimento. Pode-se dizer que, enquanto o sistema biolgico s se preo-
cupa com a existncia da causa geradora da inimputabilidade, no se im-
portando se ela efetivamente afeta ou no o poder de compreenso do
agente, o sistema psicolgico volta suas atenes apenas para o momento
da prtica do crime.
      A ttulo de ilustrao, se fosse adotado o critrio psicolgico entre ns,
a supresso total dos sentidos pela emoo, que no est prevista em lei
como causa dirimente, poderia levar  excluso da imputabilidade do agen-
te, quando retirasse totalmente a capacidade de entender ou a de querer.
Exemplo: a mulher que flagrasse o marido em adultrio e, completamente

                                                                           335
transtornada, com integral alterao de seu estado fsico-psquico, o matas-
se poderia ter excluda a sua culpabilidade, se ficasse demonstrada a ausn-
cia da capacidade intelectiva ou volitiva no momento da ao. No  o que
ocorre. O sistema psicolgico no  contemplado pelo nosso Cdigo Penal.
A emoo no exclui a imputabilidade jamais, porque no est arrolada
entre as causas exculpantes.
      c) Sistema biopsicolgico: combina os dois sistemas anteriores, exi-
gindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, alm disso, atue
efetivamente no momento da ao delituosa, retirando do agente a capaci-
dade de entendimento e vontade. Dessa forma, ser inimputvel aquele que,
em razo de uma causa prevista em lei (doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado), atue no momento da prtica da infrao
penal sem capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de deter-
minar-se de acordo com esse entendimento. Foi adotado como regra, con-
forme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Cdigo Penal.

Requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicolgico
      a) Causal: existncia de doena mental ou de desenvolvimento men-
tal incompleto ou retardado, que so as causas previstas em lei.
      b) Cronolgico: atuao ao tempo da ao ou omisso delituosa.
     c) Consequencial: perda total da capacidade de entender ou da capa-
cidade de querer.
     Somente haver inimputabilidade se os trs requisitos estiverem pre-
sentes,  exceo dos menores de 18 anos, regidos pelo sistema biolgico.

Questes processuais
      1) A prova da inimputabilidade do acusado  fornecida pelo exame
pericial. Quando houver dvida sobre a integridade mental do ru, o juiz
ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor,
do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja
este submetido a um exame mdico-legal, chamado incidente de insanidade
mental, suspendendo-se o processo at o resultado final (CPP, art. 149).
      2) Nos termos da nova redao determinada pela Lei n. 11.719, de 20
de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, uma vez recebida a denncia ou
queixa pelo juiz, poder o acusado comprovar a existncia manifesta de
causa excludente da culpabilidade, mediante resposta que dever ser ofer-
tada no prazo de 10 dias, seja o procedimento ordinrio ou sumrio. Nela,

336
poder arguir preliminares e alegar tudo o que interessa  sua defesa, ofe-
recer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necess-
rio (cf. novo art. 396-A). Assim, demonstrada de forma manifesta a exis-
tncia da causa excludente da culpabilidade, o CPP, consoante o teor da
nova redao do seu art. 397, III, autoriza expressamente a absolvio su-
mria do acusado. Frise-se, no entanto, que o Diploma Legal se refere a
existncia manifesta da causa excludente da culpabilidade, no se admitin-
do dvida quanto  sua presena. No entanto, o inciso II faz uma ressalva:
na hiptese de inimputabilidade o juiz no est autorizado a absolver suma-
riamente o acusado, j que, na hiptese haveria absolvio imprpria, com
a consequente imposio de medida de segurana, o que seria mais preju-
dicial ao acusado, uma vez que este poderia ao final do processo lograr a
absolvio prpria, sem a imposio de qualquer medida.
      3) O juiz, na sentena, deve analisar antes de tudo se existe prova da
autoria e da materialidade do crime. Deve ainda verificar se houve fato t-
pico doloso ou culposo e se esto presentes causas de excluso da ilicitude.
Se no se comprovar a autoria, a materialidade, o fato tpico ou a ilicitude,
a hiptese ser de absolvio sem a imposio de qualquer sano penal
(pena ou medida de segurana).  a chamada absolvio prpria. Somente
se se constatar que o ru foi autor de um fato tpico e ilcito  que o juiz
passar ao exame da culpabilidade. Provada por exame de insanidade men-
tal a inimputabilidade, o agente ser absolvido, mas receber medida de
segurana, ao que se denomina absolvio imprpria.
     4) De acordo com o art. 415, IV, do CPP, com a redao determinada
pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, no procedimento do jri, o juiz,
fundamentadamente, absolver desde logo o acusado, quando demonstrada
causa de iseno de pena. O disposto nesse inciso no se aplicar ao caso
de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Cdigo Penal, salvo
quando esta for a nica tese defensiva (CPP, art. 415, pargrafo nico).
     4) Embriaguez
      Conceito: causa capaz de levar  excluso da capacidade de entendi-
mento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicao aguda e transi-
tria causada por lcool ou qualquer substncia de efeitos psicotrpicos,
sejam eles entorpecentes (morfina, pio etc.), estimulantes (cocana) ou
alucingenos (cido lisrgico).

                                                                         337
      Quadro das substncias psicotrpicas: as substncias que provocam
alteraes psquicas denominam-se drogas psicotrpicas e encontram-se
subdivididas em trs espcies: a) psicolpticos, que so os tranquilizantes,
os narcticos, os entorpecentes, como, por exemplo, a morfina, o pio, os
barbitricos e os calmantes; b) psicoanalpticos, os estimulantes, como as
anfetaminas (as chamadas "bolinhas"), a cocana etc.; c) psicodislpticos,
ou seja, os alucingenos, substncias que causam alucinao, como  o caso
do cido lisrgico, a herona e o lcool. Como se nota, o Cdigo Penal no
aborda apenas a embriaguez alcolica, mas a decorrente do uso de qualquer
outra droga.
Fases
      a) Excitao: estado eufrico inicial provocado pela inibio dos
mecanismos de autocensura. O agente torna-se inconveniente, perde a acui-
dade visual e tem seu equilbrio afetado. Em virtude de sua maior extrover-
so, esta fase denomina-se "fase do macaco".
      b) Depresso: passada a excitao inicial, estabelece-se uma confuso
mental e h irritabilidade, que deixam o sujeito mais agressivo. Por isso,
denomina-se "fase do leo".
      c) Sono: na sua ltima fase, e somente quando grandes doses so in-
geridas, o agente fica em um estado de dormncia profunda, com perda do
controle sobre as funes fisiolgicas. Nesta fase, conhecida como "fase do
porco", evidentemente, o brio s pode cometer delitos omissivos.
Espcies
     a) Embriaguez no acidental: subdivide-se em voluntria (dolosa ou
intencional) e culposa.
     Voluntria, dolosa ou intencional: o agente ingere a substncia al-
colica ou de efeitos anlogos com a inteno de embriagar-se. H, portan-
to, um desejo de ingressar em um estado de alterao psquica, da falar-se
em embriaguez dolosa. No jargo dos drogados, diz-se "vou tomar um
porre" ou "vou fazer uma viagem".
     Culposa: o agente quer ingerir a substncia, mas sem a inteno de
embriagar-se, contudo, isso vem a acontecer em virtude da imprudncia de
consumir doses excessivas. A alterao psquica no decorre de um com-
portamento doloso, intencional, de quem quer "tomar um porre" ou "fazer
uma viagem", mas de um descuido, de uma conduta culposa, imprudente,
excessiva.

338
      Completa: a embriaguez voluntria e a culposa podem ter como con-
sequncia a retirada total da capacidade de entendimento e vontade do
agente, que perde integralmente a noo sobre o que est acontecendo.
      Incompleta: ocorre quando a embriaguez voluntria ou a culposa
retiram apenas parcialmente a capacidade de entendimento e autodetermi-
nao do agente, que ainda consegue manter um resduo de compreenso e
vontade.
      Consequncia: actio libera in causa. A embriaguez no acidental
jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntria, culposa, comple-
ta ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substncia,
era livre para decidir se devia ou no o fazer. A conduta, mesmo quando
praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de li-
vre-arbtrio do sujeito, que optou por ingerir a substncia quando tinha
possibilidade de no o fazer. A ao foi livre na sua causa, devendo o agen-
te, por essa razo, ser responsabilizado.
       a teoria da actio libera in causa (aes livres na causa). Considera-
-se, portanto, o momento da ingesto da substncia e no o da prtica deli-
tuosa. Essa teoria ainda configura resqucio da responsabilidade objetiva
em nosso sistema penal, sendo admitida excepcionalmente quando for de
todo necessrio para no deixar o bem jurdico sem proteo. Exemplo: um
estudante, aps ingerir grande quantidade de lcool, vai participar de uma
festividade, na qual, completamente embriagado, desfere um disparo de
arma de fogo na cabea de seu colega, matando-o. Passada a bebedeira,
desesperado, chora a morte do amigo, sem se lembrar de nada. Neste caso,
responde pelo crime, pois, embora tivesse perdido a capacidade de compre-
enso, no momento da conduta delituosa, no pode invocar tal incapacida-
de momentnea a seu favor, pois, no momento em que ingeria a substncia
psicotrpica, era plenamente livre para decidir se devia ou no faz-lo. Pela
teoria da actio libera in causa, responder por homicdio doloso, presumin-
do-se, sem admisso de prova em contrrio, que estava sbrio no momento
em que praticou a conduta.
     Responsabilidade objetiva na embriaguez no acidental: em senti-
do contrrio, Damsio E. de Jesus, afastando completamente a responsabi-
lidade objetiva do sistema penal moderno, lembra que, no caso da embriaguez
completa, o agente no pode ser responsabilizado se no tinha, no momento
em que se embriagava, condies de prever o surgimento da situao que o
levou  prtica do crime. A responsabilidade objetiva no mais se justifica

                                                                         339
diante do princpio constitucional do estado de inocncia: "A moderna dou-
trina penal no aceita a aplicao da teoria da actio libera in causa  embria-
guez completa, voluntria ou culposa e no preordenada, em que o sujeito
no possui previso, no momento em que se embriaga, da prtica do crime.
Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e
aceitando a produo do resultado, responde pelo delito a ttulo de dolo. Se
ele se embriaga prevendo a produo do resultado e esperando que no se
produza, ou no prevendo, mas devendo prev-lo, responde pelo delito a
ttulo de culpa. Nos dois ltimos casos,  aceita a aplicao da teoria da
actio libera in causa. Diferente  o primeiro caso, em que o sujeito no de-
sejou, no previu, nem havia elementos de previso da ocorrncia do resul-
tado. Quando ainda imputvel o sujeito, no agiu com dolo ou culpa em
relao ao resultado do crime determinado. A embriaguez no pode ser
considerada ato de execuo do crime que o agente no previu... Para que
haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa,  necessrio
que, no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou
assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de
caus-lo ou que, no mnimo, tenha sido previsvel. Na hiptese de imprevi-
sibilidade, que estamos cuidando, no h falar em responsabilidade penal ou
em aplicao da actio libera in causa. Assim, afirmando que no h excluso
da imputabilidade, o Cdigo admite responsabilidade objetiva"286.
      Com o advento da Constituio de 1988, "o art. 28, II, do Cdigo
Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade objetiva, uma
vez que permitia a condenao por crime doloso ou culposo sem que o brio
tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princpio constitucional
do estado de inocncia (CF, art. 5, LVII)"287. Pode-se citar, como exemplo,
a namorada que, frustrada com o fim do romance, aluga um helicptero e
vai embriagar-se ("afogar as mgoas") em uma choupana, no alto de uma
montanha. Aps sugar quinze doses de usque, recebe a inesperada visita
do seu amado, o qual logrou, sabe-se l como, chegar ao local. Aps pas-
sional discusso, o rapaz coloca uma arma de fogo na mo da moa e dra-
maticamente lhe diz: "no quero mais voc, mas se voc no suportar isso,
que me mate", e a donzela, completamente embriagada, dispara e mata a
imprudente vtima. De acordo com essa posio, como o evento foi abso-


      286. Direito penal, cit., 25. ed., v. 1, p. 513.
      287. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 512-513.

340
lutamente imprevisvel no momento em que a autora se embriagava, no
teria incidncia a actio libera in causa. Tal posio, a ser aplicada somente
em casos excepcionais, nos quais, no momento em que o agente ingere a
substncia, for absolutamente imprevisvel o desfecho trgico, est de acor-
do com a moderna concepo constitucionalista do Direito Penal.
    b) Embriaguez acidental: pode decorrer de caso fortuito ou fora
maior.
      Caso fortuito:  toda ocorrncia episdica, ocasional, rara, de difcil
verificao, como o clssico exemplo fornecido pela doutrina, de algum
que tropea e cai de cabea em um tonel de vinho, embriagando-se.  tam-
bm o caso de algum que ingere bebida na ignorncia de que tem conte-
do alcolico ou dos efeitos psicotrpicos que provoca.  ainda o caso do
agente que, aps tomar antibitico para tratamento de uma gripe, consome
lcool sem saber que isso o far perder completamente o poder de compre-
enso. Nessas hipteses, o sujeito no se embriagou porque quis, nem
porque agiu com culpa.
      Fora maior: deriva de uma fora externa ao agente, que o obriga a
consumir a droga.  o caso do sujeito obrigado a ingerir lcool por coao
fsica ou moral irresistvel, perdendo, em seguida, o controle sobre suas
aes.
     Frederico Marques tambm adota tal distino, afirmando que, "na
embriaguez fortuita, a alcoolizao decorre de fatores imprevistos, enquan-
to na derivada de fora maior a intoxicao provm de fora externa que
opera contra a vontade de uma pessoa, compelindo-a a ingerir a bebida"288.
     Completa ou incompleta: tanto uma quanto outra podem retirar total
ou parcialmente a capacidade de entender e querer.
     Consequncia da embriaguez acidental: quando completa, exclui
a imputabilidade, e o agente fica isento de pena; quando incompleta, no
exclui, mas permite a diminuio da pena de 1/3 a 2/3, conforme o grau
de perturbao. No h que se falar da actio libera in causa, uma vez
que durante a embriaguez o agente no teve livre-arbtrio para decidir



     288. Tratado, cit., p. 246.

                                                                         341
se consumia ou no a substncia. A ao em sua origem no foi nem
voluntria, nem culposa. Obs.: na hiptese de embriaguez completa
proveniente de caso fortuito ou fora maior, fica totalmente excluda a
imputabilidade, porque o agente perdeu a capacidade de compreenso e
vontade, devendo ser absolvido. Entretanto, ao contrrio do que ocorre
na doena mental e no desenvolvimento incompleto ou retardado, no
haver imposio de medida de segurana (absolvio imprpria): a
absolvio ser prpria, pois no h necessidade de submeter o sujeito
a tratamento mdico.
     c) Patolgica:  o caso dos alcolatras e dos dependentes, que se co-
locam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade invencvel de
continuar a consumir a droga. Trata-se de verdadeira doena mental, rece-
bendo, por conseguinte, o mesmo tratamento desta. Basileu Garcia no
considera justa essa soluo, pois, "no mecanismo do Cdigo, o indivduo
que cometa um crime por estar completamente embriagado, embora tenha
bebido pela primeira vez na vida, ser responsabilizado penalmente, desde
que a embriaguez no seja fortuita, mas voluntria ou culposa. Esse mesmo
indivduo, porm, vem a delinquir em consequncia de perturbaes mentais
ocasionadas por contnuas libaes alcolicas... e ser considerado irres-
ponsvel"289.
      d) Preordenada: o agente embriaga-se j com a finalidade de vir a
delinquir nesse estado. No se confunde com a embriaguez voluntria, em
que o agente quer embriagar-se, mas no tem a inteno de cometer crimes
nesse estado. Na preordenada, a conduta de ingerir a bebida alcolica j
constitui ato inicial do comportamento tpico, j se vislumbrando desenha-
do o objetivo delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conse-
guir.  o caso de pessoas que ingerem lcool para liberar instintos baixos e
cometer crimes de violncia sexual ou de assaltantes que consomem subs-
tncias estimulantes para operaes ousadas.
     Consequncia: alm de no excluir a imputabilidade, constitui causa
agravante genrica (art. 61, II, l, do CP).



      289. Instituies, cit., v. 1, p. 353.

342
Agravante genrica (CP, art. 61, II, l)
      Emoo e paixo: emoo  um sentimento abrupto, sbito, repenti-
no, arrebatador, que toma de assalto a pessoa, tal e qual um vendaval. Ao
mesmo tempo,  fugaz, efmero, passageiro, esvaindo-se com a mesma
rapidez. A paixo, ao contrrio,  um sentimento lento, que se vai cristali-
zando paulatinamente na alma humana at alojar-se de forma definitiva. A
primeira  rpida e passageira, ao passo que esta ltima, insidiosa, lenta e
duradoura. A emoo  o vulco que entra em erupo; a paixo, o sulco
que vai sendo pouco a pouco cavado na terra, por fora das guas pluviais.
A emoo  o gol marcado pelo seu time; a paixo, o amor que se sente pelo
clube, ainda que ele j no lhe traga nenhuma emoo. A ira momentnea
 a emoo; o dio recalcado, a paixo. O cime excessivo, deformado pelo
egostico sentimento de posse,  a paixo em sua forma mais perversa. A
irritao despertada pela cruzada de olhos da parceira com um terceiro 
pura emoo.
      Consequncia: nem uma, nem outra excluem a imputabilidade, uma
vez que o nosso Cdigo Penal adotou o sistema biopsicolgico, sendo neces-
srio que a causa dirimente (excludente da culpabilidade) esteja prevista em
lei, o que no  o caso nem da emoo, nem da paixo (cf. CP, art. 28, I).
      A emoo como causa minorante: pode funcionar como causa espe-
cfica de diminuio de pena (privilgio) no homicdio doloso e nas leses
corporais dolosas, mas, para isso, exige quatro requisitos: a) deve ser vio-
lenta; b) o agente deve estar sob o domnio dessa emoo, e no mera in-
fluncia; c) a emoo deve ter sido provocada por um ato injusto da vtima;
d) a reao do agente deve ser logo em seguida a essa provocao (CP, arts.
121,  1, e 129,  4). Nesse caso, a pena ser reduzida de 1/6 a 1/3. Se o
agente estiver sob mera influncia, a emoo atuar apenas como circuns-
tncia atenuante genrica, com efeitos bem mais acanhados na reduo da
pena, j que esta no poder ser diminuda aqum do mnimo legal (art. 65,
III, c). A paixo no funciona sequer como causa de diminuio de pena.
      A paixo equiparada  doena mental: Jos Frederico Marques
lembra, com inteira razo, que, se a emoo ou paixo tiverem carter pa-
tolgico, a hiptese enquadrar-se- no art. 26, caput (doena mental)290.
      Galdino Siqueira, invocando as lies de Krafft-Ebing, acentua que
"as paixes, pertencendo ao domnio da vida fisiolgica, apresentam, quan-
do profundas, perturbaes fsicas e psquicas notveis, das mesmas se


      290. Tratado, cit., p. 236.

344
ressentindo a conscincia; isto, porm, no pode implicar na irrespon-
sabilidade, porquanto o direito penal no deve deixar impunes os atos co-
metidos em um estado passional, pois esses atos constituem frequentemente
delitos graves. O efeito perturbador da paixo no mecanismo psquico pode
reduzir a capacidade de resistncia psquica, constituda por representaes
ticas e jurdicas, a grau inferior ao estado normal... os atos passionais que
devem ser recomendados  indulgncia do juiz so os devidos a um amor
desgraado (assassnio da pessoa amada, com tentativa de suicdio), ao
cime (assassnio por amor desprezado ou enganado),  necessidade e ao
desespero (assassnio de mulher e filhos, no extremo de uma luta improfcua
pela vida)"291.
      Entendemos que somente a paixo que transforme agente em um doen-
te mental, retirando-lhe a capacidade de compreenso, pode influir na
culpabilidade. Mesmo nas hipteses de cime doentio e desespero, se no
h doena mental, no se pode criar uma nova causa excludente da impu-
tabilidade.
      Transtorno mental transitrio e estados de inconscincia como
causas excludentes da imputabilidade: Nlson Hungria sustenta ser pos-
svel equipararem-se  doena mental o delrio febril, o sonambulismo e as
perturbaes de atividade mental que se ligam a certos estados somticos
ou fisiolgicos mrbidos de carter transitrio292.
      Para Frederico Marques, "a inconscincia ou transtorno transitrio, se
enquadrveis no art. 26, caput, como doena mental, excluem a imputa-
bilidade. Caso contrrio, em nada alteram. Se a inconscincia for absoluta,
como no sono, por exemplo, inexistir fato tpico porque no houve ao
ou conduta tipificvel.  de se observar, porm, que se culpa houver ligan-
do o fato praticado em estado de absoluta inconscincia a ato anterior, a
aplicao da actio libera in causa torna punvel o agente.  o que sucederia
com a pessoa que imprudentemente fosse deitar-se ao lado de um recm-
nascido, sem cautelas para evitar a ocorrncia de algum evento lesivo pro-
veniente da proximidade dos dois corpos e dos movimentos realizados
durante o sono. Se viesse a afog-lo ou feri-lo, seria responsvel, a ttulo de
culpa, pela imprudncia anterior ao sono"293.



     291. Tratado de direito penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1947, p. 467.
     292. Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 237.
     293. Tratado, cit., p. 237.

                                                                             345
Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuda
      Conceito:  a perda de parte da capacidade de entendimento e auto-
determinao, em razo de doena mental ou de desenvolvimento incom-
pleto ou retardado. Alcana os indivduos em que as perturbaes psquicas
tornam menor o poder de autodeterminao e mais fraca a resistncia inte-
rior em relao  prtica do crime. Na verdade, o agente  imputvel e
responsvel por ter alguma noo do que faz, mas sua responsabilidade 
reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuda em conse-
quncia das suas condies pessoais.
      Requisitos: so os mesmos da inimputabilidade, salvo quanto  inten-
sidade no requisito cronolgico.
      a) Causal:  provocada por perturbao de sade mental ou de desen-
volvimento mental incompleto ou retardado (o art. 26, pargrafo nico, do
CP emprega a expresso "perturbao de sade mental", no lugar de doen-
a mental, o que constitui um minus, significando uma mera turbao na
capacidade intelectiva).
      b) Cronolgico: deve estar presente ao tempo da ao ou omisso.
      c) Consequencial: aqui reside a diferena, j que na semi-imputabili-
dade h apenas perda de parte da capacidade de entender e querer.
      Consequncia: no exclui a imputabilidade, de modo que o agente
ser condenado pelo fato tpico e ilcito que cometeu. Constatada a reduo
na capacidade de compreenso ou vontade, o juiz ter duas opes: reduzir
a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de segurana (mesmo a a sentena
continuar sendo condenatria).
      A escolha por medida de segurana somente poder ser feita se o laudo
de insanidade mental indic-la como recomendvel, no sendo arbitrria essa
opo. Se for aplicada pena, o juiz estar obrigado a diminu-la de 1/3 a 2/3,
conforme o grau de perturbao, tratando-se de direito pblico subjetivo do
agente, o qual no pode ser subtrado pelo julgador. Em sentido contrrio,
entendendo ser faculdade do juiz: Jos Frederico Marques294.
      Embriaguez fortuita e a imputabilidade diminuda: a imputabilidade
diminuda tambm existe no caso de embriaguez fortuita (derivada de caso
fortuito ou fora maior), conforme o art. 28,  2, do Cdigo Penal. Assim,
quando a intoxicao por lcool ou substncia de efeitos anlogos proveniente



      294. Tratado, cit., p. 253.

346
de caso fortuito ou fora maior  completa e anula o poder de autodetermi-
nao, considera-se o agente inimputvel; se a embriaguez fortuita diminui
a autodeterminao do agente, ento existe a imputabilidade diminuda.

31.2. Potencial conscincia da ilicitude
      Erro de direito -- efeitos: o desconhecimento da lei  inescusvel
(CP, art. 21), pois ningum pode deixar de cumpri-la alegando que no a
conhece (LICC, art. 3). Trata-se do antigo brocardo romano ignorantia
legis neminen excusat.  exceo do art. 8 da Lei das Contravenes Penais,
que prev o erro de direito como hiptese de perdo judicial, ao dispor que,
"no caso de ignorncia ou de errada compreenso da lei, quando escusveis,
a pena pode deixar de ser aplicada", de nada adiantar o agente alegar que
no sabia que determinada conduta era tipificada como infrao penal, pois
h uma presuno absoluta em sentido contrrio.
      Tal princpio tem seu fundamento em uma exigncia de carter prtico.
A ordem jurdica no poderia subsistir sem que as leis se tornassem obriga-
trias desde a sua publicao. No seria possvel, sem prejuzo do equilbrio
e da segurana que dimanam do direito constitudo, que a todo momento
houvesse necessidade de indagaes a respeito do conhecimento e da exata
compreenso por parte dos interessados com relao ao preceptum legis
aplicvel295. Afirmar, portanto, no saber que matar, roubar, lesionar, sonegar
tributos etc.  crime no exclui a responsabilidade pelo delito praticado.
      Efeito minorante do erro de direito: o desconhecimento da lei, em-
bora no exclua a culpabilidade,  circunstncia atenuante genrica (CP, art.
65, II).
      Ignorncia e errada compreenso da lei: a ignorncia  o completo
desconhecimento da existncia da regra legal, ao passo que a errada com-
preenso consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra. Na
primeira, o agente nem sequer cogita de sua existncia; na segunda, possui
tal conhecimento, mas interpreta o dispositivo de forma distorcida. O erro
, portanto, o conhecimento parcial, falso, equivocado, enquanto a ignorn-
cia, o desconhecimento total. No campo do Direito Penal, contudo, erro e
ignorncia tm o mesmo significado, apesar de o Cdigo Penal ainda em-
pregar as duas expresses.


     295. Nesse sentido, Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 314.

                                                                          347
       Erro de proibio: a errada compreenso de uma determinada regra
legal pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar
uma errada por certa, a encarar uma anormal como normal, e assim por
diante. Nesse caso, surge o que a doutrina convencionou chamar de "erro
de proibio".
       O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpre-
ta mal o dispositivo legal aplicvel  espcie e acaba por achar-se no direi-
to de realizar uma conduta que, na verdade,  proibida. Desse modo, em
virtude de uma equivocada compreenso da norma, supe permitido aquilo
que era proibido, da o nome "erro de proibio".
       Como bem lembra Francisco de Assis Toledo, nessa modalidade de
erro "o agente supe permitida uma conduta proibida; lcita, uma conduta
ilcita. O seu erro consiste em um juzo equivocado sobre aquilo que lhe 
permitido fazer na vida em sociedade. Mas no se trata de um juzo tcnico-
jurdico, que no se poderia exigir do leigo, e, sim, de um juzo profano, um
juzo que  emitido de acordo com a opinio dominante no meio social e
comunitrio"296.
        o que Welzel chamou de desconhecimento profano do injusto (achar
que o errado  certo). Funda-se "na concreta ausncia do agente, no mo-
mento da atuao, da conscincia da ilicitude de uma certa conduta"297.
Pouco importa se o agente conhecia ou no a lei, pois eventual desconhe-
cimento no poder ser alegado, em face da presuno de que ningum
ignora o texto legal. O que se indaga  do conhecimento do carter injusto
do ato, da conscincia de que se est fazendo algo errado, em contrariedade
ao que todos considerariam como justo. No se tem a conscincia do ilcito,
que, na feliz lio de Anbal Bruno, significa "um querer aquilo que no se
deve querer, sabendo ou podendo saber que no se deve"298.
       Em suma, no erro de proibio, o agente pensa agir plenamente de
acordo com o ordenamento global, mas, na verdade, pratica um ilcito, em
razo de equivocada compreenso do direito. Mesmo conhecendo este, pois
todos presumivelmente o conhecem, em determinadas circunstncias as
pessoas podem ser levadas a pensar que agem de acordo com o que o orde-
namento jurdico delas exige (acham que esto inteiramente certas).


      296. Erro de tipo e erro de proibio no projeto da reforma penal, RT, 578/290.
      297. Eduardo Correa, Direito criminal, Coimbra, Livr. Almedina, 1963, v. 1, p. 419.
      298. Direito penal, cit., t. 2, p. 32.

348
      Exemplo: um rstico aldeo, que nasceu e passou toda a sua vida em
um longnquo vilarejo do serto, agride levemente sua mulher, por suspei-
tar que ela o traiu.  absolutamente irrelevante indagar se ele sabia ou no
da existncia do crime de leses corporais, pois h uma presuno juris et
de jure (no admite prova em contrrio) nesse sentido. Assim, se ele disser:
"eu no sabia que bater nos outros  crime, porque, como analfabeto, jamais
li o tal do Cdigo Penal", tal assertiva no ter o condo de elidir sua res-
ponsabilidade pelo crime praticado.
      Entretanto, o Direito Penal pode levar em conta que o agente, dentro
das circunstncias em que cometeu o crime, poderia pensar, por fora do
ambiente onde viveu e das experincias acumuladas, que a sua conduta tinha
pleno respaldo no ordenamento jurdico. Ele no tinha a conscincia profa-
na do injusto (dificilmente algum o far entender que a sua conduta  er-
rada ou injusta).
      Naquele ambiente, ele contava com a aprovao geral, portanto, para
ele a sua conduta era perfeitamente lcita.  como se ele dissesse: "eu sei
que bater nos outros  crime, mas nessas circunstncias, por flagrar meu
cnjuge em adultrio, eu tenho certeza de que agi de forma correta, justa,
de modo a obter a aprovao do meio em que vivo; mesmo que for conde-
nado, continuarei achando que agi de forma acertada". Esse erro exclui a
conscincia da ilicitude, pois o agente deixa de saber que estava cometendo
algo ilcito, injusto, errado.
      Distino entre erro de proibio e erro de tipo: no erro de tipo, o
agente tem uma viso distorcida da realidade, no vislumbrando na situao
que se lhe apresenta a existncia de fatos descritos no tipo como elementa-
res ou circunstncias.  o caso do sujeito que pensa que a carteira de outrem
lhe pertence, ante a semelhana entre ambas, desconhecendo estar subtrain-
do coisa alheia.  o do caador que acerta as costas de um homem gordo,
imaginando tratar-se de um tronco, ou o do ladro que subtrai uma corren-
te dourada, supondo-a de ouro. Em todos esses casos o equvoco incidiu
sobre a realidade e no sobre a interpretao que o agente fazia da norma,
impedindo o autor de saber que estava cometendo um crime.
      No erro de proibio, ao contrrio, h uma perfeita noo acerca de
tudo o que se est passando. O sujeito conhece toda a situao ftica, sem
que haja distoro da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem,
que est atirando contra as costas de um homem, que um certo objeto  de
ouro e assim por diante. Seu equvoco incide sobre o que lhe  permitido
fazer diante daquela situao, ou seja, se  lcito retirar a carteira pertencen-
te a outra pessoa, atirar nas costas de um homem etc. H, por conseguinte,

                                                                            349
uma perfeita compreenso da situao de fato e uma errada apreciao
sobre a injustia do que faz. Nesse aspecto reside sua principal distino
com o erro de tipo.
      Como bem sintetiza Asa, no erro de tipo, o agente "no sabe lo que
hace", ao passo que, no erro de proibio, ele "no sabe que su hecho es
antijurdico o cree que est exculpado"299. O erro de proibio exclui a
conscincia da ilicitude, pois impede o agente de saber que faz algo injusto,
enquanto o erro de tipo impede-o de saber que realiza um fato tpico. O erro
de tipo exclui o dolo e, quando inescusvel, a culpa; o de proibio pode
ser causa de excluso da culpabilidade.
      Erro de proibio e conscincia atual da ilicitude: como acima foi
dito, o erro de proibio faz com que o agente no saiba que pratica um ato
ilcito. Por essa razo, exclui do sujeito a conscincia da ilicitude de sua
ao ou omisso. Se, no momento em que realizava a conduta, no a sabia
proibida, faltava-lhe naquele instante a conscincia de que ela era ilcita,
da por que o erro de proibio sempre impedir o agente de ter a conscin-
cia atual da ilicitude.
      Surge, ento, um problema afeto  responsabilizao do indivduo,
pois bastaria a ele alegar que no sabia que determinada ao era injusta,
errada, indesejvel, para ver-se cinicamente livre das consequncias de seus
atos. Sim, porque sendo tal equvoco de ndole subjetiva, dificilmente o juiz
teria como contestar a alegao de que o agente interpretou mal a norma e
sups permitida uma conduta proibida. O cnjuge trado diria sempre que,
no momento da desonra, pensou que tinha direito de matar o adltero, ima-
ginando estar fazendo o certo, por incorrer em erro de proibio... e nada
poderia ser dito em sentido contrrio, pois no se pode adivinhar o que os
outros esto ou estavam pensando.
      Para evitar essa porta aberta  impunidade, o legislador optou por no
considerar a conscincia atual da ilicitude requisito da culpabilidade. Des-
se modo, alegar erro de proibio no elimina a culpabilidade, pois no
basta a mera excluso da conscincia atual da ilicitude.
      Potencial conscincia da ilicitude: a fim de se evitarem abusos, o
legislador erigiu como requisito da culpabilidade no o conhecimento do
carter injusto do fato, mas a possibilidade de que o agente tenha esse co-
nhecimento no momento da ao ou omisso. Trata-se da potencial cons-
cincia da ilicitude.


      299. La ceguera jurdica, p. 26.

350
      Dessa forma, o que importa  investigar se o sujeito, ao praticar o
crime, tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado ou injusto, de
acordo com o meio social que o cerca, as tradies e costumes locais, sua
formao cultural, seu nvel intelectual, resistncia emocional e psquica e
inmeros outros fatores.
      Agora, so aspectos externos, objetivos, que orientam o juiz na aferio
da culpabilidade. Pouco adianta alegar no saber que a conduta era proibi-
da, pois, se existia a possibilidade de sab-la ilcita, o agente responder
pelo crime. A potencial conscincia da ilicitude, portanto, s  eliminada
quando o sujeito, alm de no conhecer o carter ilcito do fato, no tinha
nenhuma possibilidade de faz-lo. Tomemos como exemplo um aldeo.
Interessar saber se ele, pelas suas condies de vida, formao cultural e
intelectual, bem como pela presso exercida, costumes e tradies locais,
tinha ou no como saber que agredir outra pessoa, ainda que seu cnjuge
adltero,  um fato injusto e inaceitvel. Existindo tal possibilidade, pouco
importar que ele no sabia ser sua conduta proibida, pois responder pelo
crime cometido.
      Nos dias de hoje, no se admite mais que algum suponha ser correto
e justo matar outra pessoa por motivo que no seja a legtima defesa, o es-
tado de necessidade ou qualquer outra causa excludente da ilicitude. Por
essa razo,  praticamente impossvel acolher alegao de excluso da cul-
pabilidade por erro de proibio no homicdio.
      Excluso da potencial conscincia da ilicitude: o erro de proibio
sempre exclui a atual conscincia da ilicitude. No entanto, somente aquele
que no poderia ter sido evitado elimina a potencial conscincia. Com efei-
to, se esta  a possibilidade de conhecer o carter injusto do fato e se o erro
de proibio inevitvel  aquele que o agente no tinha como evitar, somen-
te essa modalidade de erro leva  excluso da culpabilidade.

Espcies de erro de proibio
      a) Inevitvel ou escusvel: o agente no tinha como conhecer a ilici-
tude do fato, em face das circunstncias do caso concreto.
      Consequncia: se no tinha como saber que o fato era ilcito, inexis-
tia a potencial conscincia da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilida-
de. O agente fica isento de pena.
      b) Evitvel ou inescusvel: embora o agente desconhecesse que o fato
era ilcito, tinha condies de saber, dentro das circunstncias, que contra-
riava o ordenamento jurdico.

                                                                          351
      Consequncia: se ele tinha possibilidade, isto , potencial para co-
nhecer a ilicitude do fato, possua a potencial conscincia da ilicitude. Logo,
a culpabilidade no ser excluda. O agente no ficar isento de pena, mas,
em face da inconscincia atual da ilicitude, ter direito a uma reduo de
pena de 1/6 a 1/3.
      Descriminante putativa por erro de proibio ou erro de proibio
indireto:  a causa de excluso da ilicitude imaginada pelo agente, em razo
de uma equivocada considerao dos limites autorizadores da justificadora.
No se confunde com a descriminante putativa por erro de tipo, uma vez
que nesta h uma equivocada apreciao da realidade (o sujeito pensa que
a vtima vai sacar uma arma, quando, na verdade, tira um leno).
      Na descriminante putativa por erro de proibio, h uma perfeita noo
da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os limites da norma
autorizadora.  o caso do homem esbofeteado que se supe em legtima
defesa. Ele sabe que a agresso cessou, que seu agressor j est de costas,
indo embora, mas supe que, por ter sido humilhado, pode atirar por trs,
matando o sujeito. Imagina, por erro, a existncia de uma causa de excluso
da ilicitude, que, na verdade, no se apresenta. S que no  um erro inci-
dente sobre a situao de fato, mas sobre a apreciao dos limites da norma
excludente (at que ponto a norma que prev a legtima defesa permite ao
agente atuar).
      Consequncia da descriminante putativa por erro de proibio: 
a mesma do erro de proibio. O agente responder pelo resultado com pena
reduzida, se o erro for evitvel, ou ficar isento de pena, se inevitvel. No
devem ser confundidas as consequncias do erro de tipo com as do erro de
proibio.

31.3. Exigibilidade de conduta diversa
      Introduo: de acordo com a teoria da normalidade das circunstncias
concomitantes, de Frank, para que se possa considerar algum culpado do
cometimento de uma infrao penal,  necessrio que esta tenha sido pra-
ticada em condies e circunstncias normais, pois do contrrio no ser
possvel exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou
praticando.
      Conceito: consiste na expectativa social de um comportamento dife-
rente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haver exigibilidade de
conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse
atuado de outra forma.

352
      Natureza jurdica: trata-se de causa de excluso da culpabilidade,
fundada no princpio de que s podem ser punidas as condutas que poderiam
ser evitadas. No caso, a inevitabilidade no tem a fora de excluir a vonta-
de, que subsiste como fora propulsora da conduta, mas certamente a vicia,
de modo a tornar incabvel qualquer censura ao agente.
      Causas que levam  excluso da exigibilidade de conduta diversa:
a lei prev duas hipteses, quais sejam, a coao moral irresistvel e a obe-
dincia hierrquica.
      1) Coao moral irresistvel
      Conceito de coao:  o emprego de fora fsica ou de grave ameaa
para que algum faa ou deixe de fazer alguma coisa.
      Espcies de coao: coao fsica (vis absoluta) e coao moral (vis
relativa).
      Coao fsica: consiste no emprego de fora fsica.
      Coao moral: consiste no emprego de grave ameaa.

Espcies de coao moral
      a) Irresistvel: o coato no tem condies de resistir.
      b) Resistvel: o coato tem condies de resistir.
      Consequncias da coao: existem trs graus diferentes, dependendo
da espcie. Pode haver atipicidade do fato, excluso da culpabilidade ou
mera atenuao da pena.
      a) Fsica: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade.
O fato passa a ser atpico.  o caso do operador de trilhos que, amarrado
por assaltantes  cadeira, no tem como fazer a mudana de nvel dos trilhos
e, assim, no consegue impedir a coliso das locomotivas. No houve qual-
quer conduta de sua parte, pois a vontade foi totalmente eliminada pelo
emprego da fora fsica.
      b) Moral irresistvel: h crime, pois, mesmo sendo grave a ameaa,
ainda subsiste um resqucio de vontade que mantm o fato como tpico. No
entanto, o agente no ser considerado culpado. Quando o assaltante, apon-
tando uma arma de fogo, diz para a vtima "a bolsa ou a vida", no est
excluindo-lhe totalmente a vontade, embora a tenha pressionado de modo
a inviabilizar qualquer resistncia. Assim, na coao moral irresistvel, h
fato tpico e ilcito, mas o agente no  considerado culpado, em face da
excluso da exigibilidade de conduta diversa.

                                                                         353
      c) Moral resistvel: h crime, pois a vontade restou intangida, e o
agente  culpvel, uma vez que, sendo resistvel a ameaa, era exigvel
conduta diversa. Entretanto, a coao moral resistvel atua como uma cir-
cunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, c, 1 parte).
      Diferena entre coao moral irresistvel e estado de necessidade:
na coao moral irresistvel, o fato  objetivamente ilcito, incidindo causa
dirimente (excluso da culpabilidade). Se o fato no fosse antijurdico, por
incidncia do estado de necessidade, ningum responderia por ele, nem o
coacto (executor direto do crime, sob grave ameaa), nem o coator (que
funciona como autor mediato do fato). Ex.: Um sequestrador diz ao pai de
uma criana que, se ele no conseguir cem mil dlares em uma hora, nunca
mais ver seu filho. O pai, desesperado, assalta um banco e paga o resgate.
A situao (no caso, o assalto) no  lcita, nem se encontra acobertada pelo
estado de necessidade, mas, ao contrrio, trata-se de um ilcito cometido
mediante coao moral irresistvel. Se assim no fosse, ningum responderia
pelo roubo, j que, sem ilicitude, no existe crime. Com efeito, se incidisse
a excludente de ilicitude do estado de necessidade, no haveria infrao
penal e o coator somente responderia pelo constrangimento ilegal exercido
sobre o pai (pelo roubo no, pois a antijuricidade estaria excluda). No en-
tanto, como o fato  objetivamente ilcito, o sequestrador pode ser conside-
rado autor mediato do assalto praticado pelo pai, sem prejuzo do sequestro
e do constrangimento ilegal. Leva-se em conta, portanto, toda a situao.
Assim, houve fato tpico e ilcito (crime), mas o pai no responde, em face
da inexigibilidade de conduta diversa. O coator, ao contrrio,  considerado
como autor (mediato ou indireto) do roubo, justamente porque o fato foi
tpico e ilcito (se houvesse estado de necessidade, no haveria crime, e o
coator no poderia ser responsabilizado por ele). Totalmente diferente  a
hiptese do nufrago que se v obrigado a afogar o outro, para ficar com a
nica boia. Aqui, o fato  lcito, permitido pelo estado de necessidade, j que
no existe a figura de um coator interagindo como autor mediato.
      2) Obedincia hierrquica
      Conceito:  a obedincia a ordem no manifestamente ilegal de supe-
rior hierrquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a
exigncia de conduta diversa.
      Requisitos da obedincia hierrquica: para que configure causa de
excluso da exigibilidade de conduta diversa so necessrios:
      a) um superior;
      b) um subordinado;

354
      c) uma relao de direito pblico entre ambos, j que o poder hierr-
quico  inerente  Administrao Pblica, estando excludas da hiptese de
obedincia hierrquica as relaes de direito privado, tais como as entre
patro e empregado;
      d) uma ordem do primeiro para o segundo;
      e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo
estrito cumprimento do dever legal;
      f) aparente legalidade da ordem.
      Conceito de ordem de superior hierrquico:  a manifestao de
vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe  subor-
dinado. Existem casos em que no h vinculao funcional, mas subordina-
o em virtude da situao.  a hiptese do policial militar encarregado de
manter a ordem na sala de audincias, devendo seguir as determinaes
administrativas que o magistrado lhe der, enquanto estiver nessa funo.
Embora sem vnculo administrativo-funcional, existe subordinao hierr-
quica para fins penais. Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um
advogado que o desacate, o subordinado estar cumprindo uma ordem ilegal,
mas, diante de seus parcos conhecimentos jurdicos, aparentemente legal.
      Espcies de ordem: a ordem pode ser legal ou ilegal.
      Consequncias da ordem legal: se o subordinado cumpre ordem
legal, est no estrito cumprimento do dever legal. No pratica crime, uma
vez que est acobertado por causa de excluso da ilicitude.
      Consequncias da ordem ilegal: se a ordem  manifestamente ilegal,
o subordinado deve responder pelo crime praticado, pois no tinha como
desconhecer sua ilegalidade. Se aparentemente legal, ele no podia perceber
sua ilegalidade, logo, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica
isento de pena.
      Ordem manifestamente ilegal: se o subordinado, por erro de proibi-
o, a supe legal, no existe excluso da culpabilidade, j que se trata de
erro evitvel, constituindo mera causa de diminuio de pena (CP, art. 21,
parte final).
      Causas supralegais de excluso da exigibilidade de conduta diver-
sa: so as que, embora no previstas em lei, levam  excluso da culpabili-
dade. H duas posies quanto a sua existncia. Vejamos cada uma delas.
      1) O Tribunal de Justia de So Paulo, por sua Quarta Cmara Crimi-
nal, em acrdo prolatado na Apelao n. 76.681-3, de So Bernardo do
Campo, Rel. Dante Busana, sustenta que inexistem causas supralegais, com
os seguintes fundamentos:

                                                                          355
      a)  inaplicvel a analogia in bonam partem em matria de dirimentes,
j que as causas de exculpao representam, segundo a clara sistemtica da
lei, preceitos excepcionais insuscetveis de aplicao extensiva300;
      b) Nlson Hungria lembra que os preceitos sobre causas descriminantes,
excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da
punibilidade, constituem jus singulare em relao aos incriminadores ou
sancionadores e, assim, no admitem extenso alm dos casos taxativamen-
te enumerados;
      c) no Cdigo Penal de 1969, que acabou no entrando em vigor, havia
outra causa de inexigibilidade de conduta diversa, alm das duas constantes
do texto atual. Tratava-se do estado de necessidade exculpante, filiado  te-
oria diferenciadora e tido como causa excludente da culpabilidade. A essa
orientao filiou-se o Cdigo Penal Militar, que inseriu a dirimente em seu
art. 39. Ora, o legislador de 1984, tendo  mo o texto, preferiu no mencio-
nar o estado de necessidade exculpante como inexigibilidade de conduta
diversa. Se assim agiu,  porque no tinha nenhuma vontade de que as hip-
teses excedessem  coao moral irresistvel e  obedincia hierrquica;
      d) inexistem, por conseguinte, quaisquer lacunas que imponham a
integrao do ordenamento jurdico por meio da analogia.
      2) O Superior Tribunal de Justia, em acrdo de que foi relator o
Min. Francisco de Assis Toledo301, entende, contrariamente, que existem
outras causas de excluso da culpabilidade alm das expressamente previs-
tas, argumentando que:
      a) a exigibilidade de conduta diversa  um verdadeiro princpio geral
da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o
inevitvel. S  culpvel o agente que se comporta ilicitamente, podendo
orientar-se de modo diverso;
      b) o pressuposto bsico do princpio da no exigibilidade, segundo
Goldschmidt,  a motivao normal. O que se quer dizer com isso  que a
culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa normalidade de circuns-
tncias.  medida que as circunstncias se apresentem significativamente
anormais, deve-se suspeitar da presena da anormalidade tambm no ato
volitivo;



      300. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 687-688.
      301. RSTJ, 15/377-389.

356
     c) no admitir o emprego de causas supralegais de excluso da ilicitu-
de  violar o princpio da culpabilidade, o nullum crimen sine culpa, ado-
tado pela reforma penal de 1984 (Exposio de Motivos, item 18).
     Nossa posio: em face do princpio nullum crimen sine culpa, no
h como compelir o juiz a condenar em hipteses nas quais, embora tenha
o legislador esquecido de prever, verifica-se claramente a anormalidade de
circunstncias concomitantes, que levaram o agente a agir de forma diversa
da que faria em uma situao normal. Por essa razo, no devem existir
limites legais  adoo das causas dirimentes.
Questo processual
       Causa supralegal de excluso da exigibilidade de conduta diversa
e a sua quesitao no Tribunal do Jri: de acordo com o entendimento de
Francisco de Assis Toledo, exarado em julgado do qual participou, no caso
de julgamento pelo Tribunal do Jri, exige-se que, na formulao do quesito
pertinente, indague-se sobre fatos e circunstncias e no sobre mero concei-
to jurdico302. O Tribunal Regional Federal tambm afirmou a tese de que a
inexigibilidade de conduta diversa no se limita s hipteses de coao mo-
ral irresistvel e obedincia hierrquica, aplicando-a em um caso de utilizao
de passaporte falso para permitir ingresso nos Estados Unidos da Amrica,
por pessoa que procura melhores oportunidades e condies de vida303.
       Importante mencionar que, de acordo com o art. 483 do CPP, com a
redao determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, que pro-
moveu significativa reforma no procedimento do jri, "Os quesitos sero
formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I -- materialidade do fato;
II -- a autoria ou participao; III -- se o acusado deve ser absolvido; IV
-- se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; V -- se exis-
te circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas
na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusa-
o.  1 A resposta negativa, de mais de 3 (trs) jurados, a qualquer dos
quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votao
e implica a absolvio do acusado.  2 Respondidos afirmativamente por
mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput
deste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: O jurado ab-
solve o acusado?".


      302. JSTJ, 18/243.
     303. TRF, 2 Regio, 3 T., Ap. 1999.02.036277-3-RJ, Rel. Juiz convocado Guilherme
Drefenlhaeler, j. 1-12-1999, unnime, DJU, 27-6-2000, p. 228.

                                                                                  357
      Dessa forma, superados os 2 (dois) primeiros quesitos obrigatrios,
relativos  materialidade e autoria do fato (incisos I e II), passa-se ao
quesito relativo  absolvio do agente. Assim, o CPP no mais faz qual-
quer referncia ao quesito especfico da causa excludente da culpabilida-
de, refererindo-se genericamente  absolvio do agente, ao contrrio do
que dispunha o antigo art. 484, III, o qual fazia expressa meno s ex-
cludentes.
     Responsabilidade penal objetiva:  inadmissvel, salvo na hiptese
da actio libera in causa. Haver responsabilidade objetiva sempre que o
agente for considerado culpado, sem a comprovao de ter agido com dolo
ou culpa ou sem o preenchimento dos requisitos da culpabilidade, apenas
por ter causado o resultado.
       luz do princpio do estado de inocncia (CF, art. 5, LVII), cabe ao
acusador o nus de demonstrar a ocorrncia do fato, seu nexo causal com
o resultado naturalstico (quando houver), ter o agente concorrido com dolo
ou culpa e, finalmente, sua capacidade de entender o carter criminoso do
fato e orientar-se de acordo com esse entendimento, a possibilidade de
conhecimento do injusto e a exigibilidade de uma conduta diversa diante
das circunstncias concretas. A quem acusa impe-se o nus de provar (CPP,
art. 156, com a redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de
2008). A presuno que existe em Direito Penal  a da inocncia (CF, art.
5, LVII: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria").
      Nos casos em que algum seja punido sem ter atuado com dolo, ou
pelo menos com culpa, ou sem culpabilidade, tem-se a denominada respon-
sabilidade objetiva, para a qual basta a simples ocorrncia de um fato ou
resultado perturbador ou lesivo a bens jurdicos para que se responsabilize
o agente causador.
      O nosso Cdigo Penal, de feio finalista, como comprovam diversos
artigos (18, I e II, 19, 20, 21, 29,  2 etc.), no acolhe a responsabilidade
penal objetiva,  exceo da actio libera in causa. Tal entendimento  refe-
rendado pelo prprio Superior Tribunal de Justia, cujo acrdo, no qual
foi relator o Ministro Cernicchiaro, denota essa tendncia: "O fato crime
reclama conduta e resultado. Analisados do ponto de vista normativo. A
responsabilidade penal (Constituio da Repblica e Cdigo Penal)  sub-
jetiva. No h espao para a responsabilidade objetiva. Muito menos para

358
a responsabilidade por fato de terceiro. A concluso aplica-se a qualquer
infrao penal"304.

32. CONCURSO DE PESSOAS
      Nomenclatura:  tambm conhecido por codelinquncia, concurso de
agentes ou concurso de delinquentes. Com a reforma penal de 1984, passou-
-se a adotar, no Ttulo IV, a denominao "concurso de pessoas", no lugar
de "coautoria", visto que se trata de expresso "decerto mais abrangente, j
que a coautoria no esgota as hipteses de concursus delinquentium" (CP,
Exposio de Motivos).
      Com efeito, no  correto dizer que todos os casos de concurso de
agentes caracterizam coautoria, dada a existncia de outra forma de
concurso chamada de participao. A expresso adotada pela nova le-
gislao, qual seja, "concurso de pessoas",  bem mais adequada, pois
abrange tanto a coautoria, que  apenas uma de suas espcies, quanto a
participao.

Espcies de crimes quanto ao concurso de pessoas
      a) Monossubjetivos ou de concurso eventual: so aqueles que podem
ser cometidos por um ou mais agentes. Constituem a maioria dos crimes
previstos na legislao penal, tais como homicdio, furto etc.
      b) Plurissubjetivos ou de concurso necessrio: so os que s podem
ser praticados por uma pluralidade de agentes em concurso.  o caso da
quadrilha ou bando, da rixa etc.
      Espcies de crimes plurissubjetivos: os crimes de concurso neces-
srio subdividem-se em delitos de condutas paralelas, convergentes ou
contrapostas.
      a) De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se mutuamente, vi-
sando  produo de um resultado comum. Todos os agentes unem-se em
prol de um objetivo idntico, no sentido de concentrar esforos para a rea-
lizao do crime.  o caso da quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que
todas as condutas voltam-se para a consecuo do mesmo fim, no caso, a
prtica de crimes.


      304. 6 T., REsp 68.436-6-RS, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, unnime, DJU,
30-10-1995. No mesmo sentido: 6 T., REsp 68.376-9-RS, Rel. Min. Luiz Vicente Cernic-
chiaro, unnime, DJU, 20-11-1995.

                                                                                 359
      b) De condutas convergentes: as condutas tendem a encontrar-se, e
desse encontro surge o resultado. No se voltam, portanto, para a frente,
para o futuro, na busca da consecuo do resultado delituoso, mas, ao con-
trrio, uma se dirige  outra, e desse encontro resulta o delito. Exemplo: o
revogado crime de adultrio (art. 240 do CP).
      c) De condutas contrapostas: as condutas so praticadas umas contra
as outras. Os agentes so, ao mesmo tempo, autores e vtimas. Exemplo:
crime de rixa (art. 137 do CP).
Espcies de concurso de pessoas
      a) Concurso necessrio: refere-se aos crimes plurissubjetivos, os quais
exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incri-
minadora, no seu preceito primrio, reclama, como conditio sine qua non
do tipo, a existncia de mais de um autor, de maneira que a conduta no
pode ser praticada por uma s pessoa. A coautoria  obrigatria, podendo
haver ou no a participao de terceiros. Assim, tal espcie de concurso de
pessoas reclama sempre a coautoria, mas a participao pode ou no ocor-
rer, sendo, portanto, eventual. Exemplo: a rixa s pode ser praticada em
coautoria por trs ou mais agentes. Entretanto, alm deles, pode ainda um
terceiro concorrer para o crime, na qualidade de partcipe, criando intrigas,
alimentando animosidades entre os rixentos ou fornecendo-lhes armas para
a refrega.
      b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, que
podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando cometidos por duas
ou mais pessoas em concurso, haver coautoria ou participao, dependen-
do da forma como os agentes concorrerem para a prtica do delito, mas
tanto uma como outra podem ou no ocorrer, sendo ambas eventuais. O
sujeito pode cometer um homicdio sozinho, em coautoria com algum ou,
ainda, ser favorecido pela participao de um terceiro que o auxilie, instigue
ou induza.
      Autoria: o conceito de autor tem enfrentado certa polmica dentro da
doutrina, comportando trs posies. Passemos  anlise das teorias sobre
autoria.
      a) Teoria unitria: todos so considerados autores, no existindo a
figura do partcipe. Autor  todo e qualquer causador do resultado tpico,
sem distino. Arrima-se na teoria da conditio sine qua non, pois, segundo
esta, qualquer contribuio, maior ou menor, para o resultado  considerada
sua causa.  adotado na Itlia, cujo Cdigo Penal, em seu art. 110, pune do
mesmo modo todos aqueles que concorrerem para o crime, e era a posio

360
adotada pelo Brasil, no Cdigo Penal de 1940 (art. 25). No  mais adotada
no Brasil, na Espanha, nem na Alemanha. No direito alemo, porm, adota-
se a corrente unitria para os crimes culposos, entendendo-se como autores
todos os que contribuam para o crime (no se admite, por l, a participao
em crime culposo).
      b) Teoria extensiva: do mesmo modo que o conceito unitrio, toma
por base a teoria da equivalncia dos antecedentes (conditio sine qua non) e
no faz qualquer diferenciao entre autor e partcipe: todos so autores.
Entretanto, mais moderada que a perspectiva unitria, tal corrente admite a
existncia de causas de diminuio de pena, com vistas a estabelecer dife-
rentes graus de autor. Surge, ento, a figura do cmplice, ou seja, o autor
menos importante, aquele que contribuiu de modo menos significativo para
o evento. Pode-se dizer, ento, que, embora no fazendo distino entre
autoria e participao, acaba por aceitar uma autoria mitigada (na realidade,
uma forma de participao mascarada), que  aquela em que se aplicam as
causas de reduo de pena, em face da menor importncia da conduta. Pas-
sam a existir a figura do autor e a do cmplice (autor menos relevante).
      c) Teoria restritiva: faz diferena entre autor e partcipe. A autoria
no decorre da mera causao do resultado, pois no  qualquer contribui-
o para o desfecho tpico que se pode enquadrar nesse conceito. Quanto
ao significado da expresso "autor", o conceito restritivo comporta trs
vertentes:
      c1) Teoria ou critrio objetivo-formal: somente  considerado
autor aquele que pratica o verbo, isto , o ncleo do tipo legal. , portan-
to, o que mata, subtrai, obtm vantagem ilcita, constrange etc. Autor 
quem realiza a conduta principal, entendida como tal aquela descrita na
definio legal. Em contrapartida, partcipe ser aquele que, sem realizar
a conduta principal (o verbo), concorrer para o resultado. Assim, o man-
dante de um crime no  considerado seu autor, visto que no lhe com-
petiram os atos de execuo do ncleo do tipo (quem manda matar, no
mata, logo, no realiza o verbo do tipo). Igualmente, o chamado "autor
intelectual", ou seja, aquele que planeja toda a empreitada delituosa, no
 autor, mas partcipe, na medida em que no executa materialmente a
conduta tpica. Pelo mesmo entendimento, se um agente segura a vtima
enquanto outro com ela mantm conjuno carnal, ambos devem ser
considerados autores de estupro, j que a figura tpica do art. 213 do CP
tem como ncleo a conduta de "constranger" (forar a vtima a ter con-
juno carnal ou a praticar outro ato libidinoso), e no a de "manter
conjuno carnal". A principal crtica a esse critrio  a de que, no s o

                                                                         361
verbo do tipo pode ser considerado conduta principal, o que o torna in-
satisfatrio na soluo de determinados casos concretos. "Seria admiss-
vel considerar meros participantes, porque no realizaram nenhuma
frao de condutas tpicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de
drogas, que tem o comando e o controle de todos os que atuam na ope-
rao criminosa, ou o lder de uma organizao mafiosa que atribui a seus
comandados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival? Seria
razovel qualificar como partcipe quem, para a execuo material de um
fato tpico, se serviu de um menor inimputvel ou de um doente men-
tal?"305. Pesem embora tais crticas, o critrio oferece segurana jurdica
e est arrimado na reserva legal. A conduta principal  aquela definida
no tipo, com o qual o comportamento do agente no caso concreto deve
se ajustar, e o que est definido no tipo  o verbo, logo, este , por von-
tade da lei, o ncleo da ao principal.
      c2) Teoria ou critrio objetivo-material: autor no  aquele que re-
aliza o verbo do tipo, mas a contribuio objetiva mais importante. Trata-se
de critrio gerador de insegurana, na medida em que no se sabe, com
preciso, o que vem a ser "contribuio objetiva mais importante". Fica-se
na dependncia exclusiva daquilo que o intrprete ir considerar relevante.
Por essa razo, no  adotado.
      c3) Teoria do domnio do fato: partindo da teoria restritiva, adota um
critrio objetivo-subjetivo, segundo o qual autor  aquele que detm o con-
trole final do fato, dominando toda a realizao delituosa, com plenos pode-
res para decidir sobre sua prtica, interrupo e circunstncias. No importa
se o agente pratica ou no o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei
exige  o controle de todos os atos, desde o incio da execuo at a produo
do resultado. Por essa razo, o mandante, embora no realize o ncleo da
ao tpica, deve ser considerado autor, uma vez que detm o controle final
do fato at a sua consumao, determinando a prtica delitiva.
      Da mesma forma, o chamado "autor intelectual" de um crime , de
fato, considerado seu autor, pois no realiza o verbo do tipo, mas planeja
toda a ao delituosa, coordena e dirige a atuao dos demais.  tambm
considerado autor qualquer um que detenha o domnio pleno da ao, mes-
mo que no a realize materialmente.
      Wessels, partidrio dessa corrente, ensina que "autor  quem, como
`figura central' (= figura-chave) do acontecimento, possui o domnio do fato


      305. Alberto Silva Franco, Cdigo Penal, cit., p. 344.

362
(dirigido planificadamente ou de forma coconfigurada) e pode, assim,
deter ou deixar decorrer, segundo a sua vontade, a realizao do tipo. Par-
tcipe  quem, sem um domnio prprio do fato, ocasiona ou de qualquer
forma promove, como `figura lateral' do acontecimento real, o seu cometi-
mento"306. Assim, autor  quem dirige a ao, tendo o completo domnio
sobre a produo do resultado, enquanto partcipe  um simples concorren-
te acessrio.
      Alberto Silva Franco sustenta: "O autor no se confunde obrigato-
riamente com o executor material. Assim, o chefe de uma quadrilha de
roubos a estabelecimentos bancrios, que planeja a ao delituosa, escolhe
as pessoas que devam realiz-la, distribuindo as respectivas tarefas, e orde-
na a concretizao do crime, contando com a fidelidade de seus comandados,
no  um mero participante, mas, sim, autor porque possui `o domnio final
da ao', ainda que no tome parte na execuo material do fato criminoso.
Do mesmo modo, no deixa de ser autor quem se serve de outrem, no
imputvel, para a prtica de fato criminoso, porque  ele quem conserva em
suas mos o comando da ao criminosa"307.
      Damsio E. de Jesus, partidrio dessa teoria, em complementao 
restritiva, j que sustenta serem ambas conciliveis, observa: "apresentan-
do finalidade como fundamento,  amplamente adotada pela doutrina:
Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schrder, Jescheck, Gallas,
Blei, Zaffaroni, Muoz Conde, Crdoba Roda, Rodriguez Devesa, Mir
Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro
Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Rgis Prado, Cezar
Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flvio Gomes.  a teoria que passamos a
adotar. De notar-se que a teoria do domnio do fato no exclui a restritiva.
 um complemento"308.
      O domnio do fato  a corrente dominante na Alemanha, atualmente.
Sua base est no finalismo, na medida em que  autor aquele que detm o
controle final do fato. Para Jescheck, situa-se entre a extensiva e o critrio
formal-objetivo, pois combina elementos objetivos (prtica de uma conduta
relevante) com subjetivos (vontade de manter o controle da situao at a
ecloso do resultado). , por conseguinte, uma teoria objetivo-subjetiva299.


     306. Direito penal, cit., p. 119.
     307. Cdigo Penal, cit., p. 345.
     308. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas, So Paulo, Saraiva, 1999, p. 27.
     309. Tratado, cit., v. 2, p. 898.

                                                                                       363
      Nossa posio: o conceito unitrio deve ser rechaado de plano, pois
no se pode equiparar aquele que realiza a conduta principal com o que
coopera acessoriamente, como se ambos tivessem igualmente dado causa
ao crime. Quem empresta a faca no est no mesmo patamar de quem des-
fere os golpes. A teoria extensiva padece do mesmo vcio e tenta remediar
a injusta equiparao unitria, com um subjetivismo perigoso: todos so
autores, mas, no caso concreto, se uma conduta no se revelar to impor-
tante, aplica-se uma causa de diminuio de pena. Ora, no  mais fcil
separar autor de partcipe? A posio mais correta  a restritiva. Dentro dela,
o critrio formal-objetivo, ainda que padecendo de certas deficincias,  o
que mais respeita o princpio da reserva legal. Com efeito, conduta principal
no  aquela que o operador do direito acha que  relevante, de acordo com
as peculiaridades de cada caso concreto. Conduta principal  aquela que o
tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realizao do verbo da
conduta tpica , por opo poltico-criminal da sociedade, a ao conside-
rada principal. Todas as demais, includas a, a autoria intelectual, a do
mandante, a do instigador ou indutor etc., por mais importantes que se re-
velem, so acessrias e devem, por isso, ser consideradas modalidades de
participao. A teoria do domnio do fato no explica satisfatoriamente o
concurso de agentes no crime culposo, pela prosaica razo de que, neste
delito, o agente no quer o resultado, logo, no pode ter domnio final sobre
algo que no deseja. Tanto  verdade que, segundo informa Santiago Mir
Puig, "en Alemania los defensores de la teora del dominio del hecho ex-
cluyen a los delitos imprudentes y limitan a los dolosos el mbito de apli-
cacin de la misma"310. Somente o critrio formal-objetivo pode, com
exatido, aplicar a participao ao delito culposo. Assim, ser autor aquele
que realizar o verbo do tipo culposamente, isto , com imprudncia, negli-
gncia ou impercia, e partcipe, o que tiver concorrido com culpa, sem, no
entanto, realizar o verbo do tipo. Por exemplo: motorista imprudente atro-
pela e mata um pedestre. Ele  o autor, pois foi ele quem matou a vtima. O
acompanhante que, ao lado, o excitava, instigando-o a imprimir maior ve-
locidade,  o partcipe. Convm notar que nenhum deles detinha o domnio
final do fato.
Formas de concurso de pessoas
    a) Coautoria: todos os agentes, em colaborao recproca e visando
ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lio de Johannes Wessels,


      310. Derecho penal, cit., p. 366.

364
"coautoria  o cometimento comunitrio de um fato punvel mediante uma
atuao conjunta consciente e querida"311. Ocorre a coautoria, portanto,
quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.
      Conforme lembra Hans Welzel, "a coautoria , em ltima anlise, a
prpria autoria. Funda-se ela sobre o princpio da diviso do trabalho; cada
autor colabora com sua parte no fato, a parte dos demais, na totalidade do
delito e, por isso, responde pelo todo"312.
      A contribuio dos coautores no fato criminoso no necessita, contu-
do, ser materialmente a mesma, podendo haver uma diviso dos atos exe-
cutivos. Exemplo: no delito de roubo, um dos coautores emprega violncia
contra a vtima e o outro retira dela um objeto; no estupro, um constrange,
enquanto o outro mantm conjuno carnal com a ofendida, e assim por
diante. O coautor que concorre na realizao do tipo tambm responder
pela qualificadora ou agravante de carter objetivo quando tiver conscincia
desta e aceit-la como possvel.
      Obs.: discute-se na doutrina se  cabvel a coautoria no crime omissi-
vo prprio. Para uma corrente, no cabe coautoria em crime omissivo pr-
prio, de modo que, se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma
pessoa ferida, podendo cada uma delas faz-lo sem risco pessoal, ambas
cometero o crime de omisso de socorro, isoladamente, no se concreti-
zando hiptese de concurso de agentes. Isso porque quem se omite nada faz
e, portanto, em nada fazendo, no pode realizar a conduta principal. Saben-
do-se que coautoria  a realizao da conduta principal descrita no tipo por
duas ou mais pessoas em concurso, fica clara a impossibilidade de o omi-
tente atuar em coautoria. O que ocorre  a imputao jurdica do resultado
queles que, tendo o dever jurdico de agir, se omitiram. Cada um responde
por seu crime omissivo imprprio, sem falar em coautoria. Para uma segun-
da corrente, no entanto,  possvel a coautoria no crime omissivo prprio,
desde que haja adeso voluntria de uma conduta a outra. Ausente o ele-
mento subjetivo, cada agente responder autonomamente pelo delito de
omisso de socorro. A questo, portanto, no  pacfica.
      b) Participao: partcipe  quem concorre para que o autor ou coau-
tores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o
verbo (ncleo) do tipo, concorre de algum modo para a produo do resul-


     311. Direito penal, cit., p. 121.
     312. Derecho penal alemn, cit., p. 129.

                                                                        365
tado. Assim, no exemplo citado acima, pode-se dizer que o agente que
exerce vigilncia sobre o local para que seus comparsas pratiquem o delito
de roubo  considerado partcipe, pois, sem realizar a conduta principal (no
subtraiu, nem cometeu violncia ou grave ameaa contra a vtima), colabo-
rou para que os autores lograssem a produo do resultado.
     Dois aspectos definem a participao: a) vontade de cooperar com a
conduta principal, mesmo que a produo do resultado fique na inteira
dependncia do autor; b) cooperao efetiva, mediante uma atuao con-
creta acessria da conduta principal.
Diferena entre autor e partcipe
     a) Autor: aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incri-
minador.
     b) Partcipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo,
concorre para a sua realizao.
     De acordo com o que dispe nosso Cdigo Penal, pode-se dizer que
autor  aquele que realiza a ao nuclear do tipo (o verbo), enquanto part-
cipe  quem, sem realizar o ncleo (verbo) do tipo, concorre de alguma
maneira para a produo do resultado ou para a consumao do crime.
Natureza jurdica do concurso de agentes
      a) Teoria unitria ou monista: todos os que contribuem para a pr-
tica do delito cometem o mesmo crime, no havendo distino quanto ao
enquadramento tpico entre autor e partcipe. Da decorre o nome da teoria:
todos respondem por um nico crime.
      b) Teoria dualista: h dois crimes, quais sejam, um cometido pelos
autores e um outro pelo qual respondem os partcipes.
      c) Teoria pluralista ou pluralstica: cada um dos participantes res-
ponde por delito prprio, havendo uma pluralidade de fatos tpicos, de modo
que cada partcipe ser punido por um crime diferente.
      Teoria adotada quanto  natureza do concurso de pessoas: o C-
digo Penal adotou, como regra, a teoria unitria, tambm conhecida como
monista, determinando que todos, coautores e partcipes, respondam por
um nico delito. Nesse passo, seu art. 29, caput, dispe que: "Quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade". Assim, todos aqueles que, na qualidade
de coautores ou partcipes, deram a sua contribuio para o resultado tpico
devem por ele responder, vale dizer, todas as condutas amoldam-se ao mes-
mo tipo legal.

366
      Excees pluralsticas ou desvio subjetivo de conduta: a teoria
pluralista foi adotada, como exceo, no  2 do art. 29 do CP, que dispe:
"Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-
- aplicada a pena deste...". Com efeito, embora todos os coautores e part-
cipes devam, em regra, responder pelo mesmo crime, excepcionalmente,
com o fito de evitar-se a responsabilidade objetiva, o legislador determina
a imputao por outra figura tpica quando o agente quis participar de in-
frao menos grave.
       o caso do motorista que conduz trs larpios a uma residncia para
o cometimento de um furto. Enquanto aguarda, candidamente, no carro, os
executores ingressarem no local e efetuarem a subtrao sem violncia
(furto), estes acabam por encontrar uma moradora acordada, que tenta rea-
gir e, por essa razo,  estuprada e morta. O partcipe que imaginava estar
ocorrendo apenas um furto responder somente por este crime, do qual quis
tomar parte. Interessante: o delito principal foi latrocnio e estupro, mas o
partcipe s responder por furto, nico fato que passou pela sua mente (se
o resultado mais grave for previsvel, a pena ainda poder ser aumentada
at a metade, mas o delito continuar sendo o mesmo).
      H ainda outras excees pluralsticas em que o partcipe responde
como autor de crime autnomo: o provocador do aborto responde pela fi-
gura do art. 126 do Cdigo Penal, ao passo que a gestante que consentiu as
manobras abortivas, em vez de ser partcipe, responde por crime autnomo
(CP, art. 124); na hiptese de casamento entre pessoa j casada e outra
solteira, respondem os agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas
no art. 235, caput, e  1, do CP.
      Natureza jurdica da participao: de acordo com a teoria da aces-
soriedade, a participao  uma conduta acessria  do autor, tida por prin-
cipal. Considerando que o tipo penal somente contm o ncleo (verbo) e os
elementos da conduta principal, os atos do partcipe acabam no encontran-
do qualquer enquadramento. No existe descrio tpica especfica para
quem auxilia, instiga ou induz outrem a realizar a conduta principal, mas
to somente para quem pratica diretamente o prprio verbo do tipo. Desse
modo, ao intrprete restaria a dvida de como proceder  adequao tpica
nesses casos sem ofensa ao princpio da reserva legal.
     Tome-se como exemplo a ao do agente que cede a arma para o autor
eliminar a vtima. Como proceder ao enquadramento da conduta de quem
no matou, mas ajudou a faz-lo, em um tipo, cuja descrio contm a

                                                                         367
frmula "matar algum"? Tratando-se de comportamento acessrio e no
havendo correspondncia entre a conduta do partcipe e as elementares do
tipo, faz-se necessria uma norma de extenso ou ampliao que leve a
participao at o tipo incriminador. Essa norma funciona como uma ponte
de ligao entre o tipo legal e a conduta do partcipe. Trata-se do art. 29 do
Cdigo Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma, para um
crime por ele responder.
      Tal norma faz com que o agente que contribuiu para um resultado sem,
no entanto, praticar o verbo possa ser enquadrado no tipo descritivo da
conduta principal. Assim, quem ajudou a matar no praticou a conduta
descrita no art. 121 do Cdigo Penal, mas, como concorreu para o seu co-
metimento, ser alcanado pelo tipo do homicdio, graas  regra do art. 29.
Por isso, essa norma  chamada de norma de extenso ou ampliao da fi-
gura tpica, sendo tal extenso chamada de pessoal (faz com que o tipo al-
cance pessoas diversas do autor principal) e espacial (atinge condutas dis-
tintas da do autor). Opera-se, assim, uma adequao tpica mediata ou in-
direta. No existe correspondncia direta entre o comportamento e o tipo,
uma vez que o partcipe no praticou o verbo do tipo, inexistindo, portanto,
enquadramento. No entanto, por fora do art. 29 do Cdigo Penal, denomi-
nado norma de extenso, a figura tpica  ampliada e alcana o partcipe.
      Como dito acima, essa norma  denominada pela doutrina "norma de
extenso pessoal e espacial". Pessoal porque estende o tipo, permitindo que
alcance outras pessoas alm do autor; espacial porque o tipo  ampliado no
espao, a fim de alcanar condutas acessrias distintas da realizao do
ncleo da ao tpica. Exemplo:


 Art. 121 do CP = matar algum          Art. 29 do CP = norma de extenso
 Sujeito esfaqueia a vtima at mat-   O agente segura a vtima, enquanto
 -la = enquadramento direto, ou seja,   o autor principal desfere os pontaos.
 adequao tpica imediata, ante a      Como no realizou a conduta princi-
 integral correspondncia entre con-    pal, ou seja, no matou, inexiste
 duta e tipo. A figura tpica diz       correspondncia direta entre ela e o
 "matar algum", e o agente efetiva-    tipo do art. 121; no entanto, devido 
 mente matou, realizando todas as       norma de ampliao ou extenso,
 elementares descritas no modelo        responder por homicdio, j que
 incriminador.                          contribuiu de qualquer modo para a
                                        sua realizao.

368
Espcies de acessoriedade: h quatro classes de acessoriedade:
      a) mnima: basta ao partcipe concorrer para um fato tpico, pouco
importando que no seja ilcito. Para essa corrente, quem concorre para a
prtica de um homicdio acobertado pela legtima defesa responde pelo
crime, pois s importa saber se o fato principal  tpico;
      b) limitada: o partcipe s responde pelo crime se o fato principal 
tpico e ilcito;
      c) extremada: o partcipe somente  responsabilizado se o fato princi-
pal  tpico, ilcito e culpvel. Dessa forma, no responder por crime algum
se tiver concorrido para a atuao de um inimputvel;
     d) hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito e culpvel, inci-
dindo ainda sobre o partcipe todas as agravantes e atenuantes de carter
pessoal relativas ao autor principal. Responde por tudo e mais um pouco,
portanto.
      Teoria adotada: nas edies anteriores, acompanhando o entendimen-
to doutrinrio dominante, adotvamos a acessoriedade limitada, sustentan-
do que o fato principal no precisava ser culpvel para que o agente dele
fosse considerado partcipe. Bastava ser tpico e ilcito (ou antijurdico).
Passamos, no entanto, com Flvio Augusto Monteiro de Barros, a entender
que deve ser aplicada a teoria da acessoriedade extremada (ou mxima). Tal
se verifica claramente no caso da autoria mediata. O autor mediato no 
partcipe:  tambm autor principal, pois pratica a conduta principal, reali-
za o verbo do tipo, s que no diretamente, mas pelas mos de outra pessoa,
seu instrumento. Por isso  chamado de "o sujeito de trs". O "sujeito da
frente" , na realidade, seu fantoche, um pseudoexecutor, uma longa manus
do autor mediato, o qual funciona como o verdadeiro realizador do tipo.
Quem induz uma criana a saltar de um edifcio realiza indiretamente o
verbo do tipo "matar", servindo-se do desforo fsico da prpria vtima.
Quem instiga um louco ou um menor inimputvel a executar uma ao t-
pica no  partcipe, mas autor direto e imediato (realiza o verbo por meio
de outrem). Assim, se o fato for apenas tpico e antijurdico, mas o agente
no tiver culpabilidade, no ocorre participao, contrariamente ao que
sustenta a acessoriedade limitada: existe  autoria mediata. A participao,
por conseguinte, necessita da culpabilidade do sujeito ativo, para ser apli-
cada, exatamente como defende a acessoriedade extremada, pois, do con-
trrio, haver autoria (mediata) e no a figura do partcipe.

                                                                         369
      Autoria mediata: autor mediato  aquele que se serve de pessoa sem
condies de discernimento para realizar por ele a conduta tpica. Ela 
usada como um mero instrumento de atuao, como se fosse uma arma ou
um animal irracional. O executor atua sem vontade ou conscincia, consi-
derando-se, por essa razo, que a conduta principal foi realizada pelo autor
mediato.
      A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o autor
intelectual atua como mero partcipe, concorrendo para o crime sem realizar
a ao nuclear do tipo.  que o executor (o que recebeu a ordem ou promes-
sa de recompensa) sabe perfeitamente o que est fazendo, no se podendo
dizer que foi utilizado como instrumento de atuao. O executor  o autor
principal, pois realizou o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como
partcipe, pela instigao, induzimento ou auxlio. Exemplo: quem manda
um pistoleiro matar, no mata, logo, no realiza o ncleo do tipo e no pode
ser considerado autor (o art. 121 no descreve a conduta "mandar matar",
mas "matar algum"), respondendo como partcipe; agora, se o agente
manda um louco realizar a conduta, a sim ser autor (mediato), porque o
insano foi usado como seu instrumento (longa manus).
      Hans Welzel cita, como exemplos clssicos de autoria mediata: a) o
mdico que, dolosa e insidiosamente, entrega uma injeo de morfina, em
dose demasiadamente forte, para a enfermeira, que, sem desconfiar de nada,
a aplica em um enfermo, matando-o. O mdico  autor mediato de homic-
dio doloso, pois usou sua assistente como instrumento de sua agresso, ao
passo que a enfermeira no ser partcipe deste delito, respondendo por
crime culposo, desde que tenha atuado com imprudncia ou negligncia, ou
por crime nenhum, se o seu erro tiver sido inevitvel; b) "A" obriga "B",
mediante grave ameaa, a ingerir substncia abortiva. "A"  autor mediato
de aborto, ao passo que "B" ter a sua culpabilidade excluda pela inexigi-
bilidade de conduta diversa; c) o agente desmoraliza e ameaa a vtima,
levando-a dolosamente a uma situao de desespero em que esta se suicida.
Responde como autor mediato de homicdio, e no por induo e instigamento
ao suicdio; d) "A", desejando a morte de um enfermo mental, incita-o a
atacar "B", exmio atirador, o qual mata o demente em legtima defesa. "A"
 autor mediato de homicdio doloso, pois usou "B" como extenso de seu
corpo, para agredir a vtima313.


      313. Derecho penal alemn, cit., p. 124-126.

370
      Importante frisar que na autoria mediata ocorre adequao tpica di-
reta, porque para o ordenamento jurdico foi o prprio autor mediato quem
realizou o ncleo da ao tpica, ainda que pelas mos de outra pessoa.
     A autoria mediata pode resultar de:
     a) ausncia de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato se
serve. Exemplo: induzir um inimputvel a praticar crime;
    b) coao moral irresistvel. Se a coao for fsica, haver autoria
imediata, desaparecendo a conduta do coato;
     c) provocao de erro de tipo escusvel. Exemplo: o autor mediato
induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legtima
defesa;
     d) obedincia hierrquica. O autor da ordem sabe que esta  ilegal, mas
se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.
     Em todos esses casos, no foi a conduta do autor mediato que produ-
ziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero instrumento de
seu ataque.
      Notas: a) no h autoria mediata nos crimes de mo prpria, nem nos
delitos culposos; b) inexiste concurso de agentes entre o autor mediato e o
executor usado.

Requisitos do concurso de pessoas
     a) Pluralidade de condutas: para que haja concurso de agentes, exi-
gem-se, no mnimo, duas condutas, quais sejam, duas principais, realizadas
pelos autores (coautoria), ou uma principal e outra acessria, praticadas,
respectivamente, por autor e partcipe. Da mesma forma que "uma andorinha
no faz vero", uma s conduta no caracteriza o concurso de pessoas.
     b) Relevncia causal de todas elas: se a conduta no tem relevncia
causal, isto , se no contribuiu em nada para a ecloso do resultado, no
pode ser considerada como integrante do concurso de pessoas. Assim, por
exemplo, no se pode falar em concurso quando a outra conduta  pratica-
da aps a consumao do delito. Se ela no tem relevncia causal, ento o
agente no concorreu para nada, desaparecendo o concurso.
     c) Liame subjetivo ou concurso de vontades:  imprescindvel a
unidade de desgnios, ou seja, a vontade de todos de contribuir para a pro-
duo do resultado, sendo o crime produto de uma cooperao desejada e

                                                                        371
recproca. Sem que haja um concurso de vontades objetivando um fim comum,
desaparecer o concurso de agentes, surgindo em seu lugar a chamada auto-
ria colateral, com todas as consequncias que sero adiante estudadas.
       necessria a homogeneidade de elemento subjetivo, no se admitin-
do participao dolosa em crime culposo e vice-versa. No caso, por exem-
plo, de um pai desalmado que coloca o filho menor no meio de uma auto-
estrada, propiciando, com isso, que ele seja atropelado e morto, ser consi-
derado autor mediato de homicdio doloso e no partcipe de homicdio
culposo, pois se serviu do condutor do automvel que esmagou a criana
como se fosse instrumento de sua atuao.
     Embora imprescindvel que as vontades se encontrem para a produo
do resultado, no se exige prvio acordo, bastando apenas que uma vontade
adira  outra. Exemplo: a bab abandona o infante em uma rea de intensa
criminalidade, objetivando seja ele morto. Ser partcipe do homicdio, sem
que o assassino saiba que foi ajudado.
     d) Identidade de infrao para todos: tendo sido adotada a teoria
unitria ou monista, em regra, todos, coautores e partcipes, devem respon-
der pelo mesmo crime, ressalvadas apenas as excees pluralsticas.
     Participao e crime culposo: h duas posies. Vejamos cada uma
delas.
      a) Tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que no existe descri-
o de conduta principal, dada a generalidade de sua definio, mas to
somente previso genrica ("se o crime  culposo..."), no h que se falar
em participao, que  acessria. Desse modo, toda concorrncia culposa
para o resultado constituir crime autnomo. Exemplo: motorista impru-
dente  instigado, por seu acompanhante, a desenvolver velocidade incom-
patvel com o local, vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos sero
autores de homicdio culposo, no havendo que se falar em participao,
uma vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossvel detectar-se qual
foi a conduta principal.
      b) Mesmo no tipo culposo, que  aberto,  possvel definir qual a con-
duta principal. No caso do homicdio culposo, por exemplo, a descrio
tpica  "matar algum culposamente"; logo, quem matou  o autor e quem
o auxiliou, instigou ou induziu  conduta culposa  o partcipe. Na hiptese
acima ventilada, quem estava conduzindo o veculo  o principal respons-

372
vel pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a vtima. O acompanhan-
te no matou ningum, at porque no estava dirigindo o automvel. Por
essa razo,  possvel apontar uma conduta principal (autoria) e outra aces-
sria (participao). Podemos ainda lembrar o clssico exemplo dos dois
pedreiros que, juntos, arremessam uma tbua de um prdio para outro, mas
no imprimem fora suficiente, de modo que o objeto contundente despen-
ca pelo estreito vo entre os dois prdios, matando um mendigo que dormia
no beco, l embaixo. Ambos so coautores de homicdio culposo, pois
mataram o infeliz, mediante conduta imprudente, consistente em jogar a
tbua de modo to arriscado. Suponhamos que o mestre de obras tenha
determinado a ambos que assim procedessem. Neste caso, teramos este
ltimo como partcipe. Assim,  mesmo possvel coautoria e participao
em crime culposo. Convm deixar registrada a dificuldade que a teoria do
domnio do fato tem para explicar a autoria e o concurso de agentes no
crime culposo. Sim, porque se o agente no quer o resultado, como poder
ter o domnio final sobre o mesmo? Preferimos o critrio formal-objetivo,
dentro da teoria restritiva.
     Formas de participao
     a) Moral: instigao e induzimento.
    Instigar  reforar uma ideia j existente. O agente j a tem em mente,
sendo apenas reforada pelo partcipe.
    Induzir  fazer brotar a ideia no agente. O agente no tinha ideia de
cometer o crime, mas ela  colocada em sua mente.
     b) Material: auxlio.  a forma de participao material que corres-
ponde  antiga cumplicidade. Considera-se, assim, partcipe aquele que
presta ajuda efetiva na preparao ou execuo do delito. Segundo Jos
Frederico Marques, "so auxiliares da preparao do delito os que propor-
cionam informaes que facilitem a execuo, ou os que fornecem armas
ou outros objetos teis ou necessrios  realizao do projeto criminoso; e
da execuo, aqueles que, sem realizar os respectivos atos materiais, nela
tomam parte pela prestao de qualquer ajuda til"314.
     Podem-se elencar os seguintes exemplos de auxlio: a vigilncia exer-
cida durante a execuo de um crime; emprestar arma; segurar a vtima para


     314. Tratado, cit., p. 418.

                                                                        373
impedi-la de reagir, facilitando a tarefa criminosa do executor; conduzir
ladres, em qualquer veculo, ao local do crime.
      Cumplicidade: o Cdigo Penal anterior ao de 1940 classificava os
agentes do crime em autores e cmplices. Ao lado da coautoria (participa-
o primria), existia a cumplicidade (participao secundria). Nessa
sistemtica era considerado autor quem resolvia e executava o delito. O
cmplice desempenhava um papel subalterno, como, por exemplo, fornecer
instruo para a prtica do crime ou prestar auxlio  sua execuo. O
Cdigo tambm estabelecia um critrio classificador das vrias formas de
participao.
      No vigente Cdigo Penal h apenas duas formas de concurso de agen-
tes: a coautoria e a participao nas suas diversas modalidades. O auxlio,
como forma de participao, nada mais  do que a antiga cumplicidade sem
as distines outrora existentes315.
      H quem sustente que cmplice  aquele que contribui para o crime
prestando auxlio ao autor ou partcipe, exteriorizando a conduta por um
comportamento ativo (a conduo da vtima at o local do crime, a revela-
o de horrio de menor vigilncia em instituies bancrias etc.)316. Welzel
entende que a cumplicidade consiste em prestar ajuda dolosa a um fato
doloso. Pode prestar-se mediante aes concretas ou conselhos, logo tambm
espiritualmente e at mesmo por omisso (a promessa de no denunciar um
fato  polcia pode ser uma forma de estmulo e, por conseguinte, de cum-
plicidade). Na cumplicidade o sujeito tem de favorecer o fato principal, ou
seja, prestar uma colaborao, como ceder uma gazua a um ladro, sendo
uma conduta acessria, que merece pena atenuada317.
      Entendemos que "cmplice"  uma expresso que no se ajusta ao
atual sistema da Parte Geral do Cdigo Penal. A legislao anterior no
distinguia autor de partcipe, considerando toda e qualquer contribuio
para o resultado, por mais nfima que fosse, como coautoria (teoria ex-
tensiva). Assim, se todas as condutas pertenciam a uma nica categoria, no
momento de dosar a pena de cada um dos coautores seria necessrio sepa-
rar aqueles com atuao preponderante dos que apenas contriburam


      315. Nesse sentido: Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 413-417.
      316. Nesse sentido: Mirabete, Manual, cit., p. 231.
      317. Derecho penal alemn, cit., p. 143.

374
de modo singelo para a ecloso do evento tpico. Estes ltimos eram
chamados de meros cmplices, o que significava serem autores de menor
relevncia, cuja pena deveria ser dosada mais prxima ao piso legal. Atu-
almente, como existe a distino entre coautores e partcipes, e, dentro
desta ltima classificao, a menor participao, a expresso "cumplici-
dade" perdeu todo e qualquer interesse.
      Da participao posterior  consumao: considerando a necessi-
dade da relevncia causal da conduta do coautor ou partcipe, somente
poder ser considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a
produo do resultado tpico. Desse modo, o fato que constitui a coau-
toria ou a participao deve ser realizado antes ou durante o delito,
nunca depois da consumao. Se posterior, no ser considerado concur-
so de agentes, mas crime autnomo. Exemplo: no delito de furto de ve-
culo automotor com a finalidade de transporte para outro pas, o agente
que, sem tomar parte na subtrao, recebe o veculo apenas com esse
objetivo no ser considerado partcipe de furto qualificado (CP, art. 155,
 5, c/c o art. 29), mas autor de receptao, pois sua atuao deu-se aps
a produo do resultado consumativo.

Conceitos finais
      a) Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta, sem que
exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: "A" e "B" disparam simulta-
neamente na vtima, sem que um conhea a conduta do outro. Ante a
falta de unidade de desgnios, cada um responder pelo crime que come-
teu, ou seja, um ser autor de homicdio consumado e o outro, de homi-
cdio tentado, sendo inaplicvel a teoria unitria ou monista.
     b) Autoria incerta: ocorre quando, na autoria colateral, no se sabe
quem foi o causador do resultado. No exemplo acima, surgir a autoria
incerta quando for impossvel determinar-se qual dos dois executores
efetuou o disparo causador da morte. Sabe-se quem realizou a conduta,
mas no quem deu causa ao resultado ( certo que "A" e "B" atiraram,
mas, se as armas tm o mesmo calibre, como saber qual o projtil causa-
dor da morte?). Nesse caso, aplicando-se o princpio do in dubio pro reo,
ambos devem responder por homicdio tentado.
     Convm lembrar aqui o famoso exemplo dos dois garons que, de-
sejando matar o indesejvel fregus, o qual os ofende todos os dias, re-

                                                                        375
solvem envenen-lo, sem que um saiba da conduta do outro. Uma pura
coincidncia: ambos decidiram matar a vtima no mesmo dia. Um ministra
raticida na cervejinha e o outro na comida do ofendido, que vem a falecer.
A percia aponta a morte por envenenamento. Como no se sabe se a mor-
te foi provocada pelo veneno da comida ou da bebida, a soluo ser aplicar
o princpio do in dubio pro reo, responsabilizando ambos por tentativa. A
inexistncia do liame subjetivo impede que sejam condenados pelo resul-
tado morte, sendo, conforme j assinalado, inaplicvel a teoria unitria ou
monista. Observe-se que, se as doses fossem, por si ss, insuficientes para
causar a morte, haveria crime impossvel para os dois garons, pois o que
vale  o comportamento de cada um, isoladamente considerado, sendo ir-
relevante que a soma dos venenos tenha atingido a quantidade letal, pois
no se pode responsabiliz-los objetivamente. Em outras palavras: como
um no sabia da conduta do outro, no pode por ela responder.
     c) Autoria desconhecida ou ignorada: no se consegue apurar sequer
quem foi o realizador da conduta. Difere da autoria incerta, porque, enquan-
to nesta sabe-se quem foram os autores, mas no quem produziu o resultado,
na ignorada no se sabe nem quem praticou a conduta. A consequncia, nes-
se caso,  o arquivamento do inqurito policial, por ausncia de indcios.
      d) Participao de participao: quando ocorre uma conduta aces-
sria de outra conduta acessria.  o auxlio do auxlio, o induzimento ao
instigador etc.
      e) Participao sucessiva: ocorre quando o mesmo partcipe concor-
re para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em primeiro lugar
auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante. No h auxlio do
auxlio, mas uma relao direta entre partcipe e autor, pela qual o primeiro
concorre de mais de uma maneira. Exemplo: o partcipe induz o autor a
praticar um crime e depois o auxilia nesse cometimento.
      f) Conivncia ou participao negativa ("crimen silenti"): ocorre
quando o sujeito, sem ter o dever jurdico de agir, omite-se durante a exe-
cuo do crime, quando tinha condies de impedi-lo. A conivncia no se
insere no nexo causal, como forma de participao, no sendo punida, sal-
vo se constituir delito autnomo. Assim, a to s cincia de que outrem est
para cometer ou comete um crime, sem a existncia do dever jurdico de
agir (CP, art. 13,  2), no configura participao por omisso.

376
      Na lio de Anbal Bruno, "a simples presena no ato de consumao
ou a no denncia  autoridade competente de um fato delituoso de que se
tem conhecimento no pode constituir participao punvel.  a chamada
conivncia"318.
      g) Participao por omisso: d-se quando o sujeito, tendo o dever
jurdico de agir para evitar o resultado (CP, art. 13,  2), omite-se intencio-
nalmente, desejando que ocorra a consumao. A diferena em relao 
conivncia  que nesta no h o dever jurdico de agir, afastando-se, destar-
te, a participao. J no caso da participao por omisso, como o omiten-
te tinha o dever de evitar o resultado, por este responder na qualidade de
partcipe.
      Para que se caracterize a participao por omisso  necessrio que
ocorram, na lio de Anbal Bruno, "os elementos de ser uma conduta ina-
tiva voluntria, quando ao agente cabia, na circunstncia, o dever jurdico
de agir, e ele atua com a vontade consciente de cooperar no fato"319. Exem-
plo: se um empregado que deve fechar a porta do estabelecimento comercial
no o faz para que terceiro possa mais tarde praticar uma subtrao, h
participao criminosa no furto, em decorrncia do no cumprimento do
dever jurdico de impedir o resultado.
      A diferena entre conivncia ou participao negativa e participao
por omisso evidencia-se no seguinte exemplo: um pipoqueiro e um policial
militar presenciam um torcedor de futebol ser espancado por membros da
torcida adversria. Em vez de prestarem socorro, ficam rindo, no se im-
portando se a vtima sobreviver ou morrer espancada (dolo eventual,
portanto). O vendedor de pipocas no responde pelo homicdio, uma vez
que no tinha o dever jurdico de impedir o resultado, mas to somente pela
omisso de socorro qualificada pelo resultado morte (CP, art. 135, pargra-
fo nico). No participou do homicdio, foi apenas conivente, tendo come-
tido um delito omissivo prprio. Isto  conivncia ou participao negativa.
O miliciano, no entanto, ser considerado partcipe do delito previsto no
art. 121 do CP, pois, tendo o dever jurdico de agir, na modalidade dever
legal (CP, art. 13,  2, a), realiza uma conduta omissiva imprpria, respon-
dendo pelo resultado. No se trata de mera conivncia, pois ele participou
de ao homicida, auxiliando na morte do ofendido, na medida em que,


     318. Direito penal, cit., t. 2, p. 278.
     319. Direito penal, cit., p. 278.

                                                                           377
podendo e devendo faz-lo, no interferiu nos acontecimentos.  um part-
cipe da ao homicida (participao por omisso). Convm notar que a
participao por omisso exige dolo, dada a necessidade de liame subjetivo,
no sendo admissvel participao culposa em crime doloso (o partcipe tem
de se omitir, querendo ou aceitando o risco de o resultado ocorrer). Assim,
se houver culpa, o policial responder por homicdio culposo, e no por
participao no homicdio doloso. Ex.: o militar se distrai comendo pipoca
e, quando percebe a gravidade da situao, j  tarde demais. Atuou com
negligncia; logo, no pode responder pelo mesmo crime daqueles que,
intencionalmente, mataram o torcedor.
      h) Participao em crime omissivo: no se confunde com a partici-
pao por omisso acima estudada. Segundo Anbal Bruno, "pode-se con-
correr por omisso em crime comissivo, como se pode concorrer por ao
em crime omissivo prprio ou imprprio"320.
      A participao em crime omissivo consiste em uma atitude ativa do
agente, que auxilia, induz ou instiga outrem a omitir a conduta devida.
Exemplo: se o agente instiga outrem a no efetuar o pagamento de sua
prestao alimentcia, responder pela participao no crime de abandono
material. Assim tambm ocorre quanto  conduta do paciente que convence
o mdico a no comunicar  autoridade competente a molstia de que 
portador e cuja notificao  compulsria.
      i) Coautoria parcial ou funcional: conceito adotado pela teoria do
domnio do fato. Os atos executrios do iter criminis so distribudos entre
os diversos autores, de modo que cada um  responsvel por um elo da cadeia
causal, desde a execuo at o momento consumativo. As colaboraes so
diferentes, constituindo partes e dados de unio da ao coletiva, de forma
que a ausncia de uma faria frustrar-se o delito. Exemplo: no roubo, so
divididas as aes de apoderamento do dinheiro, constrangimento dos sujei-
tos passivos mediante ameaa, vigilncia e direo do veculo; no homicdio,
um sujeito segura a vtima e outro a esfaqueia; no estupro, um ameaa com
emprego de arma e outro mantm com ela conjuno carnal.
      Distingue-se da coautoria direta, na qual todos os autores realizam a
conduta principal, ou seja, praticam o verbo do tipo321. Entendemos que


      320. Direito penal, cit., t. 2, p. 278.
      321. Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Teoria do domnio do fato no concurso de
pessoas, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 25.

378
o CP adotou isoladamente a teoria restritiva; logo, no h lugar para a
coautoria funcional, na qual os coautores no passam de partcipes, j que
no realizam a conduta principal. S existe coautoria mesmo na chamada
coautoria direta, pois somente nela os autores praticam o verbo do tipo.
Assim, para ns, no existe essa classificao, nem tampouco coautoria
funcional.
     j) Multido delinquente:  o caso de linchamentos ou crimes prati-
cados sob influncia de multido em tumulto. Os agentes respondero pelo
crime em concurso, tendo, no entanto, direito  atenuante genrica prevista
no art. 65, III, e, do CP.
     k) Participao impunvel: ocorre quando o fato principal no chega
a ingressar em sua fase executria. Como antes disso o fato no pode ser
punido, a participao tambm restar impune (CP, art. 31).

33. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE
    ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS
     Dispe o art. 30 do Cdigo Penal que: "No se comunicam as circuns-
tncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do
crime".
     Preliminarmente, convm fixar alguns conceitos.

      Circunstncias: so dados acessrios, no fundamentais para a exis-
tncia da figura tpica, que ficam a ela agregados, com a funo de influen-
ciar na pena. Como o prprio nome diz, apenas circundam o crime, no
integrando a sua essncia. Dessa forma, sua excluso no interfere na exis-
tncia da infrao penal, mas apenas a torna mais ou menos grave. Encon-
tram-se na Parte Geral ou na Parte Especial, situando-se, neste ltimo caso,
nos pargrafos dos tipos incriminadores (os chamados tipos derivados). Por
exemplo: se o furto  praticado durante o repouso noturno, incide uma
causa de aumento de pena de 1/3 (CP, art. 155,  1); se o roubo  cometido
com emprego de arma, a pena ser elevada de 1/3 at a metade (CP, art. 157,
 2, I); se o homicdio  cometido sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida a injusta provocao do ofendido, a pena ser reduzida de 1/6
e 1/3 (CP, art. 121,  1). Em todos esses casos, retirada a circunstncia, o
crime continua existindo, pois ocorre furto durante o dia, roubo sem em-
prego de arma e homicdio cometido com frieza, de maneira que a sua
funo  apenas a de influenciar na pena.

                                                                         379
Espcies de circunstncias
      a) Subjetivas ou de carter pessoal: dizem respeito ao agente e no
ao fato. So elas: os antecedentes, a personalidade, a conduta social, os
motivos do crime (quem tem motivo  o agente, e no o fato), a menorida-
de relativa, a maioridade senil (maior de setenta anos na data do julgamen-
to), a reincidncia, o parentesco do autor com o ofendido (cnjuge, ascen-
dente, descendente ou irmo...) etc.
      b) Objetivas: relacionam-se ao fato, e no ao agente. Por exemplo: o
tempo do crime (se cometido  noite, de manh, em poca de festividades);
o lugar do crime (local pblico, ermo, de grande circulao de pessoas); o
modo de execuo (emboscada, traio, dissimulao, surpresa); os meios
empregados para a prtica do crime (mediante arma, veneno, fogo, asfixia,
tortura, explosivo, meio insidioso ou cruel); a qualidade da coisa (pequeno
valor, bem pblico, de uso comum); a qualidade da vtima (mulher grvida,
criana, velho ou enfermo) etc.
      Alm das circunstncias, existem as chamadas elementares.
      Elementares: provm de elemento, que significa componente bsico,
essencial, fundamental, configurando assim todos os dados fundamentais
para a existncia da figura tpica, sem os quais esta desaparece (atipicidade
absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). No existe furto
sem a conduta de subtrair (retirar contra a vontade da vtima). Por essa razo,
o consentimento do ofendido exclui uma elementar e torna atpica a condu-
ta. Se a subtrao no se d com finalidade de assenhoreamento definitivo
(para si ou para outrem), mas apenas para uso, tambm faltar uma elemen-
tar, do mesmo modo se a res furtiva no for coisa alheia mvel. So, por-
tanto, componentes bsicos do furto: subtrair + coisa alheia mvel + para
si ou para outrem. Sem nenhum desses dados no existe tal crime. So, por
isso, suas elementares. Sem pessoa humana viva como objeto material no
existe homicdio; sem vida intrauterina  impossvel o aborto; sem funcio-
nrio pblico como autor no existe crime contra a administrao pblica;
sem o ardil ou a fraude no h estelionato; sem a vtima mulher, antes do
advento da Lei n. 12.015/2009, no podia haver o crime de estupro e assim
por diante. As elementares encontram-se no caput dos tipos incriminadores,
que, por essa razo, so chamados de tipos fundamentais.
     Espcies de elementares: do mesmo modo como sucede com as
circunstncias, as elementares podem ser objetivas ou subjetivas, conforme
digam respeito ao fato ou ao agente.

380
      Circunstncias elementares: respeitvel segmento doutrinrio, lide-
rado por Nlson Hungria, sustenta existir uma categoria intermediria, a
qual no chega a ser uma elementar, mas tambm no pode ser resumida a
uma mera circunstncia. Trata-se de entes hbridos, metade elementar, me-
tade circunstncia. So as chamadas circunstncias elementares, assim re-
tratadas por Alberto Silva Franco: "As circunstncias so os fatos ou dados,
de natureza objetiva ou subjetiva, que no interferem, porque acidentais, na
configurao do tipo, destinando-se apenas a influir sobre a quantidade de
pena cominada para efeito de aument-la ou de diminu-la. Algumas cir-
cunstncias participam, no entanto, da prpria estrutura da figura crimino-
sa e deixam, por via de consequncia, de ser acidentais para se transforma-
rem em circunstncias essenciais ou elementares do tipo"322. So elas as
qualificadoras. No se cuidam de elementares, porque o crime existe mesmo
sem elas (passaria a ser simples, em vez de qualificado), mas no so cir-
cunstncias comuns, na medida em que fixam novos limites de pena (por
exemplo, no homicdio, a pena passa de seis a vinte para doze a trinta anos),
funcionando quase como um novo tipo.
      Tal categoria recebe o mesmo tratamento das elementares, e os par-
grafos em que se situam so chamados de tipos derivados autnomos ou
independentes.
     Entendemos que as qualificadoras so circunstncias como outra qual-
quer, pois o que interessa  que, com ou sem a sua presena, o crime conti-
nuar existindo. Se a qualificadora fosse essencial, sem ela o delito desapa-
receria, o que no acontece. Assim, no existe circunstncia elementar, o que,
inclusive, configura uma contradio em si mesma (algo como um palmei-
rense-corinthiano). Ou o componente  essencial, encontra-se no caput e ser
elementar, ou configurar mera circunstncia, sem nenhuma hierarquia.

     A regra do art. 30 do CP: tecidos esses esclarecimentos, e conside-
rando que no existem circunstncias elementares, a norma do art. 30 do
CP deve ser interpretada do seguinte modo:
     a) As circunstncias subjetivas ou de carter pessoal jamais se comu-
nicam, sendo irrelevante se o coautor ou partcipe delas tinha conhecimen-
to. Assim, se um dos agentes  reincidente, por exemplo, tal circunstncia
no se comunicar, em hiptese alguma, ainda que os demais dela tenham
conhecimento.


     322. Cdigo Penal, cit., p. 382.

                                                                          381
      b) As circunstncias objetivas comunicam-se, mas desde que o coautor
ou partcipe delas tenha conhecimento. Assim, por exemplo, se o crime for
cometido por asfixia, o terceiro que dele participava somente responder
pela circunstncia se tiver conhecimento dela.
      c) As elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, se comunicam,
mas desde que o coautor ou partcipe delas tenha conhecimento. Por exem-
plo, a condio de funcionrio pblico  essencial para o delito do art. 312
do CP (peculato). Trata-se, portanto, de elementar. Pois bem, pouco impor-
ta o seu carter subjetivo ou pessoal, porque, sendo elementar, comunica-se
ao partcipe que dela tiver cincia. Assim, o particular que, conscientemen-
te, participa de um peculato responde por esse crime, ante o disposto no art.
30 do CP.
      Concurso de pessoas no infanticdio: esse crime  composto pelos
seguintes elementos: ser me (crime prprio); matar; o prprio filho; du-
rante o parto ou logo aps; sob influncia do estado puerperal.  o crime
em que a me mata o prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob in-
fluncia do estado puerperal. Essa  a descrio tpica contida no art. 123
do Cdigo Penal. Excludo algum dos dados constantes do infanticdio, a
figura tpica deixar de existir como tal, passando a ser outro crime (atipi-
cidade relativa).
      Todos os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, so, por-
tanto, elementares desse crime. Assim, em regra, comunicam-se ao coautor
ou partcipe, salvo se ele desconhecia a sua existncia, evitando-se a res-
ponsabilidade objetiva. Diferentes, porm, podero ser as consequncias,
conforme o terceiro seja autor, coautor ou partcipe.
      Vejamos trs situaes possveis.
      1) A me mata o prprio filho, contando com o auxlio de terceiro:
me  autora de infanticdio, e as elementares desse crime comunicam-se
ao partcipe, que, assim, responde tambm por ele. Somente no caso de o
terceiro desconhecer alguma elementar  que responder por homicdio. A
"circunstncia" de carter pessoal (estado puerperal) comunica-se ao par-
tcipe, justamente porque no  circunstncia, mas elementar.
      2) O terceiro mata o recm-nascido, contando com a participao da
me: aquele comete crime de homicdio, pois foi autor da conduta principal,
inexistindo correspondncia entre a sua ao e os elementos definidores do
infanticdio. Opera-se a adequao tpica imediata entre a sua conduta e a
prevista no art. 121 do Cdigo Penal. Ele matou algum; logo, cometeu
homicdio. A me foi sua partcipe, j que no realizou o ncleo do tipo

382
(no matou, apenas ajudou), devendo responder por homicdio. Embora essa
seja a soluo apontada pela boa tcnica jurdica e a prevista no art. 29,
caput, do Cdigo Penal (todo aquele que concorre para um crime incide nas
penas a ele cominadas), no pode, aqui, ser adotada, pois levaria ao seguin-
te contra-senso: se a me matasse a criana, responderia por infanticdio,
mas, como apenas ajudou, responder por homicdio. No seria lgico.
Nessa segunda hiptese, a me, portanto, responde por infanticdio.
      3) Me e terceiro executam em coautoria a conduta principal, matan-
do a vtima: a me ser autora de infanticdio, e o terceiro, por fora da
teoria unitria ou monista, responder pelo mesmo crime, nos termos ex-
pressos do art. 29, caput, do Cdigo Penal.
      Obs.: alguns autores distinguem as circunstncias pessoais das perso-
nalssimas, concluindo que em relao a estas no h comunicabilidade.
Para essa corrente, o estado puerperal, apesar de elementar, no se comu-
nica ao partcipe, que responder por homicdio, evitando que se beneficie
de um privilgio imerecido. Apesar de aparentemente mais justo, esse en-
tendimento no tem amparo legal, pois o art. 30 no distingue entre elemen-
tares pessoais e personalssimas. Sendo elementar, comunica-se, salvo
quando desconhecida. Compartilha esse entendimento Jos Frederico Mar-
ques323. Nlson Hungria chegou a fazer distino entre elementar pessoal e
personalssima, entendendo ser incomunicvel esta ltima. Em sua ltima
edio dos Comentrios ao Cdigo Penal, no entanto, modificou seu enten-
dimento, reconhecendo que a lei no autoriza qualquer distino entre
pessoal e personalssima. Assim, quando forem circunstncias, sero inco-
municveis, e, quando elementares, comunicveis324.
      Qualificadora da promessa de recompensa no homicdio: o homi-
cdio continua existindo com ou sem essa qualificadora, por se tratar de
mera circunstncia. A lei procurou aumentar a pena do executor de homi-
cdio que atua impelido pelo abjeto e egostico motivo pecunirio, reservan-
do tratamento mais severo para os chamados "matadores de aluguel".
      A circunstncia tem carter pessoal, porque se trata do motivo do
crime, ou seja, algo ligado ao agente, no ao fato ( o autor quem tem mo-
tivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e no o fato).



     323. Tratado, cit., v. 2, p. 410.
     324. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 266.

                                                                        383
     Assim, tratando-se de circunstncia de carter pessoal, no se comu-
nica ao partcipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai desespera-
do, que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e matou sua filha,
contrata pistoleiro profissional, o qual comete o homicdio sem saber dos
motivos de seu contratante, apenas pela promessa de paga. Evidentemente,
no podero responder pelo mesmo crime, pois seus motivos so diversos
e incomunicveis. O pai responder por homicdio privilegiado (partcipe),
e o executor, por crime qualificado (autor).
      Essa posio no  pacfica. H quem sustente (Nlson Hungria) que
as qualificadoras no so circunstncias comuns, mas um meio-termo entre
as elementares e as circunstncias, ou seja, encontram-se situadas em uma
zona cinzenta, intermediria, no sendo nem uma coisa, nem outra. So, na
verdade, circunstncias-elementares e, como tais, seguem a regra das ele-
mentares, comunicando-se independentemente de sua natureza subjetiva ou
objetiva. A qualificadora da promessa de recompensa, portanto, como cir-
cunstncia elementar, comunicar-se-ia ao mandante, tal e qual uma elemen-
tar. Entendemos, porm, que s existem elementares (que esto no caput e
so essenciais para a existncia do crime) e circunstncias (que esto nos
pargrafos e no so fundamentais, de modo que, mesmo excludas, a infra-
o continua existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, s que na
forma simples ou privilegiada, de modo que configura mera circunstncia.
      Participao impunvel: so atpicos o auxlio, a instigao e o induzi-
mento de fato que fica na fase preparatria, sem que haja incio de execuo
(CP, art. 31). Ex.: Um sujeito pede a um chaveiro uma chave falsa para
cometer um furto e  atendido pelo irresponsvel profissional; no entanto,
comete o furto por escalada, sem usar o artefato. Como no houve nenhuma
contribuio causal do chaveiro, este no ser considerado partcipe do
furto. Seu auxlio no chegou a ingressar sequer na fase de execuo, sendo,
portanto, impunvel (na verdade, tecnicamente falando, sua conduta seria
atpica).

34. DA SANO PENAL
      A sano penal comporta duas espcies: a pena e a medida de segu-
rana.
      Conceito de pena: sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Es-
tado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao
penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finali-

384
dade  aplicar a retribuio punitiva ao delinquente, promover a sua readap-
tao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida  co-
letividade.
      Finalidades: as finalidades da pena so explicadas por trs teorias.
Vejamos cada uma delas.
      a) Teoria absoluta ou da retribuio: a finalidade da pena  punir o
autor de uma infrao penal. A pena  a retribuio do mal injusto, pratica-
do pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurdico (punitur
quia peccatum est).
      b) Teoria relativa, finalista, utilitria ou da preveno: a pena tem
um fim prtico e imediato de preveno geral ou especial do crime (punitur
ne peccetur). A preveno  especial porque a pena objetiva a readaptao
e a segregao sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a
delinquir. A preveno geral  representada pela intimidao dirigida ao
ambiente social (as pessoas no delinquem porque tm medo de receber a
punio).
      c) Teoria mista, ecltica, intermediria ou conciliatria: a pena tem
a dupla funo de punir o criminoso e prevenir a prtica do crime, pela
reeducao e pela intimidao coletiva (punitur quia peccatum est et ne
peccetur).
Caractersticas da pena
      a) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, no se ad-
mitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (CP, art.
1, e CF, art. 5, XXXIX).
      b) Anterioridade: a lei j deve estar em vigor na poca em que for
praticada a infrao penal (CP, art. 1, e CF, art. 5, XXXIX).
      c) Personalidade: a pena no pode passar da pessoa do condenado
(CF, art. 5, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dvida
de valor para fins de cobrana, no pode ser exigida dos herdeiros do fale-
cido.
      d) Individualidade: a sua imposio e cumprimento devero ser in-
dividualizados de acordo com a culpabilidade e o mrito do sentenciado
(CF, art. 5, XLVI).
      e) Inderrogabilidade: salvo as excees legais, a pena no pode dei-
xar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz
no pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisrio.

                                                                        385
     f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime pratica-
do (CF, art. 5, XLVI e XLVII).
     g) Humanidade: no so admitidas as penas de morte, salvo em caso
de guerra declarada, perptuas (CP, art. 75), de trabalhos forados, de ba-
nimento e cruis (CF, art. 5, XLVII).
     Classificao: as penas classificam-se em:
     a) privativas de liberdade;
     b) restritivas de direitos;
     c) pecunirias.

35. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Espcies
    a) Recluso.
    b) Deteno.
    c) Priso simples (para as contravenes penais).

Regimes penitencirios
      a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurana
mxima ou mdia.
      b) Semiaberto: cumpre a pena em colnia penal agrcola, industrial
ou em estabelecimento similar.
      c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o dia,
e recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar  noite e nos
dias de folga.
      Regime inicial de cumprimento de pena: de acordo com o art. 110
da Lei de Execuo Penal, o juiz dever estabelecer na sentena o regime
inicial de cumprimento da pena, com observncia do art. 33 do Cdigo Penal,
o qual estabelece distino quanto  pena de recluso e de deteno.

Regimes penitencirios da pena de recluso
      a) Se a pena imposta for superior a 8 anos: inicia o seu cumprimen-
to em regime fechado.
      b) Se a pena imposta for superior a 4, mas no exceder a 8 anos:
inicia em regime semiaberto.
      c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime
aberto.

386
     d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado,
no importando a quantidade da pena imposta. H, contudo, uma possibi-
lidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a
recluso mesmo que reincidente. O Supremo Tribunal Federal permitiu que,
embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de
multa pudesse iniciar o cumprimento da sano em regime aberto, desde
que sua pena fosse inferior ou igual a 4 anos. Baseou-se no art. 77,  1, do
Cdigo Penal, que permite a concesso de sursis ao sentenciado que, em-
bora reincidente, foi condenado anteriormente apenas  pena de multa (RT,
651/360). O Superior Tribunal de Justia tambm flexibilizou o rigor da
regra que impe regime inicial fechado ao reincidente, independentemente
da quantidade da pena de recluso fixada, ao editar a Smula 269, publica-
da no DJU de 29 de maio de 2002, estabelecendo que, mesmo no caso de
reincidente, o juiz poder fixar o regime inicial semiaberto, e no o fechado,
quando a pena privativa de liberdade imposta na sentena condenatria no
exceder a 4 anos. No  nosso entendimento, uma vez que, segundo o art.
33,  2, b e c, os regimes iniciais semiaberto e aberto pressupem prima-
riedade do sentenciado. Para ns, reincidente que recebe pena de recluso
deve sempre comear seu cumprimento no regime fechado.
     e) Se as circunstncias do art. 59 do CP forem desfavorveis ao
condenado: inicia em regime fechado. No se tratando de pena superior a
8 anos (art. 33,  2, a, do CP), a imposio de regime inicial fechado de-
pende de fundamentao adequada em face do que dispem as alneas b, c
e d do mesmo pargrafo (2) e tambm o  3 c/c o art. 59 do mesmo diplo-
ma325.
     Nesse sentido  o teor da Smula 719 do STF, editada em 14-10-2003:
"A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena apli-
cada permitir exige motivao idnea".
Regimes penitencirios iniciais da pena de deteno
     a) Se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime semiaberto.
     b) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.
     c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso
existente, ou seja, no semiaberto.



       325. Nesse sentido: STF, 1 T., HC 72.589-9, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, Seo
I, 18-8-1995, p. 24898.

                                                                                   387
      d) Se as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal forem desfavo-
rveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no
semiaberto.
      e) Importante: no existe regime inicial fechado na pena de deteno
(CP, art. 33, caput), a qual comea obrigatoriamente em regime semiaberto
ou aberto. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o regime inicial de
cumprimento da pena de deteno deve ser o aberto ou semiaberto, admi-
tido o regime fechado apenas em caso de regresso326.




      Gravidade do delito: por si s no basta para determinar a imposio do
regime inicial fechado, sendo imprescindvel verificar o conjunto das circuns-
tncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, tais como
grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo
se devido  quantidade da pena for obrigatrio aquele regime327. Nesse sentido
 o teor da Smula 718 do STF: "A opinio do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada". No mesmo sentido:


      326. Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 422-MT, Rel. Min. Costa Leite, Ementrio STJ,
4/258.
      327. Nesse sentido: STF, HC 77.682-SP, Rel. Min. Nri da Silveira, Informativo do
STF, n. 128, de 19/23-10-1998, p. 1; STF, HC 77.790-6, Min. Seplveda Pertence, DJU,
27-11-1998, p. 10.

388
Smula 440 do STJ: "Fixada a pena no mnimo legal,  vedado o estabeleci-
mento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
      Regime fechado na pena de deteno: o CP somente veda o regime
inicial fechado, no impedindo que o condenado a pena de deteno sub-
meta-se a tal regime, em virtude de regresso.
      Regime inicial na pena de priso simples: tambm no existe regime
inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semiaberto ou aberto, em
estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, sem rigor
penitencirio (LCP, art. 6). A diferena, em relao  pena de deteno, 
que a lei no permite o regime fechado nem mesmo em caso de regresso,
ao contrrio do que acontece na pena de deteno. A regresso, quanto 
pena de priso simples, s ocorre do aberto para o semiaberto.
      Sentena omissa quanto ao regime inicial: se no houver expressa
meno quanto ao regime inicial, a dvida deve ser resolvida em prol do
regime mais benfico, desde que juridicamente cabvel. Por exemplo: ru
primrio condenado a 6 anos de recluso, sem que a sentena faa refern-
cia alguma quanto ao regime inicial. Sendo possveis, na hiptese, tanto o
fechado quanto o semiaberto, a pena dever ser cumprida neste ltimo, por
ser mais brando.
      Comisso Tcnica de Classificao: de acordo com o art. 5 da Lei
de Execues Penais: "Os condenados sero classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo
penal". "A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao
(CTC) que elaborar o programa individualizador da pena privativa de li-
berdade adequada ao condenado ou preso provisrio" (art. 6, de acordo
com a redao determinada pela Lei n. 10.792, de 1-12-2003). A Consti-
tuio Federal estabelece em seu art. 5, XLVI, que a lei regular a individua-
lizao da pena. Individualizar a pena  tambm adaptar a sua execuo s
caractersticas pessoais do condenado, com o objetivo de proporcionar a sua
reintegrao social. Buscando sempre readaptar o condenado ao convvio
social, a individualizao da pena, em matria de execuo, pressupe que
"a cada sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato co-
metido, corresponda tratamento penitencirio adequado" (cf. Exposio de
Motivos da Lei de Execuo Penal). Instrumento importante para buscar a
individualizao da execuo da pena  a prvia classificao dos crimino-
sos de acordo com seus antecedentes e personalidade. Ela ser feita pela

                                                                          389
Comisso Tcnica de Classificao, rgo colegiado presidido pelo diretor
do estabelecimento carcerrio e composto por um psiclogo, um psiquiatra
e um assistente social, alm de dois chefes de servio, desde que se trate de
pena privativa de liberdade, ou composto apenas por fiscais do Servio
Social, nos demais casos. A Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003, ao
modificar a redao do art. 6 da LEP, restringiu as funes da Comisso
Tcnica de Classificao, a qual no ter mais a misso de acompanhar a
execuo das penas privativas de liberdade, nem poder mais propor pro-
gresses ou regresses de regime. Isso porque a parte final do mencionado
art. 6 da LEP ("...devendo propor,  autoridade competente, as progresses
e regresses dos regimes, bem como as converses") foi suprimida pela
nova legislao. Assim, atualmente, o art. 6 da LEP diz apenas que caber
 CTC elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade
adequada ao condenado ou ao preso provisrio, sem fazer referncia ao
acompanhamento do cumprimento da pena privativa de liberdade. Com isso,
caber, agora,  Comisso Tcnica de Classificao, apenas no incio da
pena, submeter o condenado a exame criminolgico, estabelecer seu perfil
psicolgico e classific-lo de acordo com a sua personalidade, bem como
com seus antecedentes. A partir da, elaborar todo o programa individua-
lizador da pena privativa de liberdade, nos termos dos arts. 5 e 6 da LEP,
modificados pela Lei n. 10.792/2003, bem como do art. 34, caput, do CP,
o qual dispe: "O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da
pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da
execuo". Alm de suprimir a atividade fiscalizatria da CTC durante a
execuo da pena, a Lei n. 10.792/2003 promoveu outra alterao no art. 6
da LEP, incluindo o preso provisrio no rol daqueles que estaro sujeitos
ao programa individualizador elaborado pela Comisso Tcnica de Classi-
ficao, suscitando crticas na doutrina: "No se encontra justificativa para
incluso do preso provisrio, mesmo porque, de regra recolhidos em cadeias
pblicas (LEP, art. 102), e estas no dispem de condies para formar a
CTC (Comisso Tcnica de Classificao), conforme prev o art. 7. Demais
disso, no se compactua com a ideia de realizao de exame criminolgico
em relao ao preso provisrio, ainda que j sentenciado, mas sem que tenha
ocorrido o trnsito em julgado da condenao, devido ao Princpio consti-
tucional da Presuno de Inocncia"328.


       328. Maurcio Kuehne, Direito penal e processual penal, Revista Magister, ano I, n.
2, out./nov. 2004, Porto Alegre, Ed. Magister, p. 7.

390
      Para classificar os delinquentes de acordo com sua personalidade, 
necessrio recorrer  biotipologia, que  o estudo da personalidade do cri-
minoso. O exame criminolgico  uma das espcies de biotipologia. 
obrigatrio para os condenados  pena privativa de liberdade em regime
fechado (LEP, art. 8, caput) e facultativo para os condenados a cumprir
pena em regime semiaberto (art. 8, pargrafo nico). Surge aqui uma con-
tradio: o art. 35, caput, do CP, contrariamente ao que dispe o pargrafo
nico do art. 8, determina a obrigatoriedade do exame criminolgico tam-
bm para os condenados em regime semiaberto. Embora a questo no seja
pacfica, predomina o entendimento jurisprudencial de que a Lei de Execu-
o Penal, lei especial, deve prevalecer, sendo, portanto, facultativo o exame
nesse caso.
      Progresso de regime: a sentena penal condenatria, ao transitar em
julgado, o faz com a clusula rebus sic stantibus, ou seja, ser imutvel
apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. A alterao
da situao ftica existente ao tempo da condenao faz com que o Juzo
da execuo promova as necessrias adaptaes a fim de adequar a deciso
 nova realidade. Assim, o fato de algum ter recebido um determinado
regime de cumprimento da pena no significa, salvo algumas excees, que
tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo de
execuo  dinmico e, como tal, est sujeito a modificaes. Todavia, o
legislador previu a possibilidade de algum, que inicia o cumprimento de
sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semiaberto), obter o di-
reito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execuo. A
isso denomina-se progresso de regime. Trata-se da passagem do condena-
do de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da
pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigncias legais. Os
requisitos para a progresso so:
      (1) Objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime
anterior (1/6 da pena). A cada nova progresso exige-se o requisito tempo-
ral. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porm, refere-se ao restante da
pena e no  pena inicialmente fixada na sentena329.
      (2) Subjetivo: na antiga redao do art. 112, caput, da LEP, para que o
condenado obtivesse a progresso de regime, dois eram os requisitos subje-
tivos: (a) primeiro, era necessrio que o mrito do condenado indicasse a



     329. Nesse sentido: STJ, 6 T., RHC 2.050-0/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
Ementrio STJ, 6/657.

                                                                               391
progresso. Com as modificaes operadas pela Lei n. 10.792/2003 ao art.
112 da LEP, a expresso genrica "mrito" do condenado foi substituda por
"bom comportamento carcerrio", assim atestado pelo diretor do estabele-
cimento. Bom comportamento significa o preenchimento de uma srie de
requisitos de ordem pessoal, tais como autodisciplina, senso de responsabi-
lidade do sentenciado e esforo voluntrio e responsvel em participar do
conjunto das atividades destinadas a sua harmnica integrao social, ava-
liado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo
de vida e sua conduta carcerria. Mencione-se que h deciso da 5 Turma
do STJ no sentido de que "o preenchimento do requisito temporal (cumpri-
mento de um sexto da pena) e o atestado de bom comportamento carcerrio,
firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, no so suficientes para
gerar direito subjetivo ao paciente  progresso de regime. 2. O Juzo da
Execuo Criminal pode indeferir a concesso do benefcio quando as pe-
culiaridades do caso assim indicarem. 3. (...)"330. (b) segundo, era tambm
preciso que a deciso, motivada, fosse precedida de parecer da Comisso
Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio (an-
tiga redao do pargrafo nico do art. 112 da LEP). Atualmente, a Lei n.
10.792/2003 suprimiu o referido pargrafo nico, criando dois novos par-
grafos, passando a dispor no  1 que, na progresso de regime, "a deciso
ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e
do defensor". Portanto, a lei em questo passou a dispensar o parecer da CTC
e o exame criminolgico. A questo, no entanto, pode gerar polmica. O 


       330. STJ, 5 T., HC 76.296/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-5-2007, DJ, 11-
6-2007, p. 343. Em sentido contrrio: STJ, "V. Para a concesso do benefcio da progresso
de regime, o acusado precisa demonstrar o preenchimento, alm do requisito objetivo, refe-
rente ao lapso temporal de pena cumprido, do requisito subjetivo previsto no art. 112 da Lei
de Execues Penais, qual seja, bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do
estabelecimento. VI. Aspectos como a quantidade da pena que ainda falta ao ru cumprir e a
sua condio de criminoso habitual, o qual fazia do crime seu modo de sobrevivncia, no se
coadunam com o art. 112 da Lei de Execues Penais e constituem fundamentao extralegal
para o indeferimento da progresso de regime. VII. Se o dispositivo de lei  restrito ao bom
comportamento carcerrio, no tocante ao requisito subjetivo, o qual restou demonstrado nos
autos pelo parecer da Comisso Tcnica de Classificao, no pode o Julgador ampliar o
sentido da norma para negar ao condenado a progresso de regime prisional. VIII. Resta
evidenciado estar preenchida a exigncia legal, diante da pronta constatao dos fatos, os
quais esto livres de controvrsias, configurando, assim, constrangimento ilegal a negativa
do benefcio da progresso de regime ao ru. IX. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem
como a deciso monocrtica por ele confirmada, para conceder ao paciente a progresso para
o regime semiaberto. X. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5 T., HC
54.601/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2006, DJ, 1-8-2006, p. 491).

392
1 do art. 112 da LEP dispensou o exame criminolgico e o parecer da CTC,
ao substituir o pargrafo nico que constava da redao anterior. O disposi-
tivo revogado falava na necessidade de parecer da CTC e mencionava o
exame criminolgico como opo do juzo da execuo. O  1 atual fala
apenas em manifestao prvia do Ministrio Pblico e da defesa, sem men-
cionar a CTC e o exame criminolgico. Tal omisso, no entanto, no impe-
de o juiz da execuo, se entender necessrio para sua convico, de exigir
a realizao do exame criminolgico, como instrumento auxiliar capaz de
respaldar o provimento jurisdicional concessivo ou denegatrio do benefcio.
Nesse ponto, pode-se dizer que no houve nenhuma modificao significa-
tiva, pois o exame criminolgico, no sistema anterior, tambm era uma fa-
culdade e no uma obrigao do juiz, na medida em que o extinto pargrafo
nico falava que a deciso concessiva da progresso seria acompanhada de
exame criminolgico, quando necessrio. Ora, dizer que o exame crimino-
lgico ser realizado quando o juiz da execuo entender necessrio e no
mencionar tal exame, sem, contudo, proibi-lo, acaba tendo o mesmo efeito.
Alm disso, o  2 do art. 112 da LEP, tambm acrescentado pela Lei n.
10.792/2003, no lugar do extinto pargrafo nico, diz que o mesmo proce-
dimento para a progresso de regime ser seguido no tocante ao livramento
condicional. Pois bem. Referido art. 131 da LEP exige, para a concesso do
livramento condicional, prvia manifestao do Conselho Penitencirio. Com
isso, podemos concluir que, para se manifestar sobre a progresso de regime,
o juiz da execuo dever, previamente (a) colher as manifestaes do Mi-
nistrio Pblico e da defesa, nos termos do art. 112, caput, da LEP, j com
a nova redao; (b) colher a manifestao do Conselho Penitencirio, pois,
se o  2 do art. 112 exige para a progresso o mesmo procedimento do li-
vramento condicional, e se o art. 131 da LEP exige prvio parecer do Con-
selho Penitencirio, para o livramento condicional, por consequncia lgica,
tal exigncia se impor tambm para a progresso de regime. No Superior
Tribunal de Justia, porm, tem prevalecido o entendimento no sentido de
que a Lei aboliu a exigncia do parecer do Conselho Penitencirio331; (c)


       331. "A nova redao do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03  que estabeleceu
novo procedimento para a concesso da progresso do regime, determinando que o mesmo
proceder fosse aplicado na concesso do livramento condicional -- deixa para trs a exign-
cia de prvia oitiva do Conselho Penitencirio, exigida no art. 131 da LEP, para a concesso
do livramento condicional. II. A mesma Lei 10.792/03 acabou por modificar, tambm, o
inciso I do art. 70 da Lei de Execues Penais, retirando desse rgo a atribuio para emi-
tir parecer sobre livramento condicional, constante na redao original do dispositivo. III.
Recurso desprovido" (STJ, 5 T., REsp 773.635/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 14-3-2006,
DJ, 3-4-2006, p. 404).

                                                                                       393
finalmente, aqui apenas se o juiz da execuo entender necessrio, a LEP
no impede que ele colha a opinio da Comisso Tcnica de Classificao,
a qual individualizou o cumprimento da pena desde o seu incio, nem que
exija exame criminolgico, embora nesses dois casos haja apenas uma fa-
culdade por parte do juiz.
      Para reforar nossos argumentos, convm mencionar que o STJ, no
HC 61.793, manteve a realizao de exame criminolgico para condenado
por latrocnio, por entender o Exmo. Sr. Ministro Francisco Peanha Martins
que, embora a Lei n. 10.792/93 tivesse deixado de exigir o exame crimino-
lgico como requisito de ordem subjetiva, nada obsta que os magistrados
determinem a realizao dessa avaliao tcnica, quando entenderem ne-
cessrio, consideradas as periculosidades de cada caso, desde que o faam
mediante deciso devidamente fundamentada. Assim, constatou a ausncia
de ilegalidade na determinao desse exame, ainda que o Juzo da Vara de
Execues Criminais tenha concludo pela suficincia, no caso concreto,
do atestado de bom comportamento carcerrio e do cumprimento de 1/6 da
pena. Argumentou que houve bom senso e prudncia na determinao des-
se exame, dada a gravidade do delito praticado332. O STJ, inclusive, editou
a Smula 439, no sentido de que: "Admite-se exame criminolgico pelas
peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada".
      No tocante ao parecer da Comisso Tcnica de Classificao, da mes-
ma forma decidiu a 5 Turma do STJ que, "muito embora a nova redao
do art. 112 da Lei de Execues Penais, dada pela Lei n. 10.792/2003, no
exija mais parecer da Comisso Tcnica de Classificao, esse pode ser
realizado, se o Juzo das Execues, diante das peculiaridades da causa,
assim o entender, servindo de base para o deferimento ou indeferimento do
pedido (Precedentes do STJ e STF). Habeas corpus denegado"333.
      Soma e unificao de penas para aplicao da regra do concurso
de crimes: o regime inicial de cumprimento de pena ser determinado de
acordo com o total imposto, seja este resultante da soma, como no caso de
concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicao do critrio da
exasperao, na hiptese de concurso formal perfeito e crime continuado.



      332. No mesmo sentido, h diversos julgados do STF: 2 Turma, HC-ED 85.963/SP,
Rel. Min. Celso de Mello, j. 3-10-2006, DJ, 27-10-2006, p. 62; 1 Turma, HC 86.631/PR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5-9-2006, DJ, 20-10-2006, p. 62; 2 Turma, HC-AgR
87.539/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 25-4-2006, DJ, 26-5-2006, p. 33.
      333. STJ, 5 T., HC 67.441/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13/02/2007, DJ, 26-3-2007,
p. 268.

394
       Se houver alguma pena de recluso, o regime inicial ser determinado
de acordo com o montante a ser cumprido (se superior a 8 anos, regime
fechado; se superior a 4, mas no exceder a 8, semiaberto; se igual ou infe-
rior a 4, aberto), salvo em se tratando de reincidente, caso em que o regime
inicial ser obrigatoriamente fechado.
       Se todas as penas impostas forem de deteno, na pior das hipteses
o regime inicial ser o semiaberto, pois s existe regime fechado na pena
de deteno em caso de regresso.
       Sobrevindo alguma nova condenao durante a execuo, a nova pena
ser somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se- o clculo
do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por exemplo, quando faltavam
2 anos de deteno, sobreviessem 7 anos de recluso, em virtude de novo
processo, os 9 restantes (2 de deteno + 7 de recluso) teriam de ser cum-
pridos em regime fechado.
       No caso de condenaes provenientes de diferentes processos, proce-
de-se, inicialmente, ao clculo de soma ou unificao de penas (quando
houver conexo ou continncia entre os crimes) e, em seguida, de acordo
com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.
       Progresso de regime nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90: o
Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto Constitucional, determi-
nou que os delitos considerados de maior temibilidade social deveriam re-
ceber tratamento mais rigoroso.  o que se infere do disposto no art. 5,
XLIII, da CF, o qual dispe que: "A lei considerar crimes inafianveis e
insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes he-
diondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, po-
dendo evit-los, se omitirem".
       Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que, originalmen-
te, dispunha, em seu art. 2, que os crimes hediondos e equiparados (tortu-
ra, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) seriam insus-
cetveis de liberdade provisria e a pena deveria seria cumprida integral-
mente em regime fechado. Uma das consequncias dessa previso  que era,
assim, vedada a progresso de regimes, por fora da necessidade do integral
cumprimento da pena em regime de total segregao. Assim, no havia
direito a passagem para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso
do regime aberto, na forma como se processa na prtica), na hiptese de
homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.
       Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento
indito, por seis votos a cinco, na sesso de 23 de fevereiro de 2006, ao
apreciar o HC n. 82.959, mudou a sua orientao e reconheceu, incidenter

                                                                          395
tantum, a inconstitucionalidade do  1 do art. 2 da Lei n 8.072/90334, por
entender o Plenrio que o mencionado dispositivo legal feriria o princpio
da individualizao da pena, da dignidade humana e da proibio de penas
cruis335.


      334. Mencione-se que o efeito da deciso era ex nunc, sem retroagir, o que no dava
aos condenados que j cumpriram suas penas integralmente no regime fechado direito a
indenizao por eventual abuso na execuo da pena, de acordo com ressalva feita expres-
samente pelo Pleno do STF.
        335. Sustentvamos que, no caso, no havia que falar em ofensa ao princpio consti-
tucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), uma vez que o prprio constituinte
autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hedion-
dos, ao trfico ilcito de entorpecentes, ao terrorismo e  tortura, no excluindo desse maior
rigor a proibio da progresso de regime. Tratamento mais severo  aquele que implica
maior e no igual severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior especfico para esses
crimes, que deveria prevalecer sobre o princpio genrico da individualizao da pena (CF,
art. 5, XLVI). O condenado pela prtica de crime hediondo, terrorismo ou trfico ilcito de
entorpecentes teve direito  individualizao na dosimetria penal, nos termos do art. 68 do
CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau de periculosidade e,
ainda por cima, teve a possibilidade de obter livramento condicional aps o cumprimento
de 2/3 da pena. No se pode,  vista disso, considerar violado referido princpio, principal-
mente quando ele  restringido para atendimento de regra mais especfica (CF, art. 5, XLIII),
bem como para evitar a proteo insuficiente de bens jurdicos a que o constituinte se obri-
gou a defender no caput desse mesmo art. 5, quais sejam, a vida, o patrimnio e a seguran-
a da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de "cruel" o cumprimen-
to de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem para a colnia penal agrcola ou
a liberdade plena (caso do regime aberto, na forma como se processa na prtica), na hipte-
se de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo,
no consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior no
poderia estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos conside-
rados pelo prprio constituinte como de grande temibilidade social. Finalmente, o princpio
da dignidade humana possui tamanha amplitude que, levado s ltimas consequncias, po-
deria autorizar o juzo de inconstitucionalidade at mesmo do cumprimento de qualquer pena
em estabelecimento carcerrio no Brasil, o que tornaria necessrio impor limites  sua in-
terpretao, bem como balance-la com os interesses da vtima e da sociedade.
       No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituio da Repblica, obediente  nossa
tradio constitucional, reservou exclusivamente  lei anterior a definio dos crimes, das
penas correspondentes e a consequente disciplina de sua individualizao (artigo 5, incisos
XXXIX e XLVI, primeira parte). 3. Individualizar a pena, tema que diz respeito  questo
posta a deslinde,  faz-la especfica do fato-crime e do homem-autor, por funo de seus
fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimenses legislativa, judicial e
executria, eis que destinada, como meio, a sua realizao, como  do nosso sistema penal.
4. A individualizao legislativa da resposta penal, que se impe considerar particularmen-
te, e  consequente ao ato mesmo da criminalizao do fato social desvalioso, no se res-

396
tringe  s considerao do valor do bem jurdico a proteger penalmente e s consequncias
de sua ofensa pela conduta humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta,
at ento penalmente irrelevante, objeto da deciso poltica de criminalizao, como ela se
mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstncias e formas de apario, enquan-
to se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do homem-autor e sem o que
as penas cominadas seriam puro arbtrio do legislador ou, pelo menos, deixariam de atender
a todos os necessrios fundamentos de sua fixao legal. 5. Da por que a individualizao
legislativa da pena -- requisio absoluta do princpio da legalidade, prprio do Estado
Democrtico de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais individualizaes
que a sucedem e complementam por funo da variabilidade mltipla dos fatos e de seus
sujeitos --, encontra expresso no somente no estabelecimento das penas e de suas espcies,
alcanando tambm, eis que no se est a cuidar de fases independentes e presididas por fins
diversos e especficos, a individualizao judicial e a executria, quando estabelece, ad
exemplum, de forma necessria, os limites mximo e mnimo das penas cominadas aos
crimes; circunstncias com funo obrigatria, como as denominadas legais (Cdigo Penal,
artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibio de regime inicial, como ocorre, respecti-
vamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o se-
miaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena no excede de
4 anos (Cdigo Penal, artigo 33, pargrafo 2); limites objetivos ao Juiz na aplicao das
penas restritivas de direito (Cdigo Penal, artigo 44); condies objetivas do sursis e do li-
vramento condicional, ao fixar quantidades mxima de pena aplicada ou mnimas de cum-
primento de pena, respectivamente (Cdigo Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar impera-
tivamente para execuo da pena, como sucede, relativamente  perda dos dias remidos e 
revogao obrigatria do livramento condicional (Lei de Execuo Penal, artigos 127, 140
e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a poltica criminal do Estado, expresso de
funo prpria da competncia do legislador, impe-se afirm-la constitucional. 7. No h,
pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos regimes semiaberto e aberto aos con-
denados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fecha-
do e ao livramento condicional, ou mesmo na excluso desses condenados da liberdade
antecipada sob condio, quando reincidentes especficos, por no estranhos e, sim, essenciais
 individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao legislativa, os fins retribu-
tivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrtico de Direito,
tico por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do jus puniendi, cuja legitimidade,
todavia, no se pode deslembrar, est fundada no direito de existir como pessoa, titularizado
por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 8. No
h confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a poltica criminal, por certo, ds
que sem ofensa  dignidade humana, valor tico supremo de toda a ordem sociopoltica, com
aqueloutro de inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa poltica pblica.
9. E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no exer-
ccio de sua competncia constitucional, por funo dos fins retributivo e preventivo da pena
criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do cumprimento das penas privativas de
liberdade correspondentes aos crimes que elenca, no h como afirm-lo responsvel por
violao constitucional. 10. A individualizao da pena  matria da lei, como preceitua a
Constituio Federal e o exige o Estado Democrtico de Direito, fazendo-se tambm judicial
e executria, por previso legal e funo da variabilidade dos fatos e de seus sujeitos. Nulla
poena, sine praevia lege! 11. A interpretao constitucional fortalece a lei, instrumento de

                                                                                         397
      Muito embora estivssemos diante de um controle difuso de constitu-
cionalidade, cuja orientao permissiva no vincularia juzes e tribunais336,
o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os efeitos da deciso a
casos anlogos. Assim, segundo essa deciso, caberia ao juiz da execuo
penal analisar os pedidos de progresso, considerando o comportamento de
cada apenado.
      Dessa forma, os apenados pela prtica de crime de trfico de drogas,
terrorismo, estupro, latrocnio etc., cuja Lei n. 8.072/90 pretendeu sancionar
de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao benefcio da progresso de
regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e comprovado o bom comportamen-
to carcerrio (LEP, art. 112).


sua efetividade e de edio deferida ao Congresso Nacional pela Constituio da Repblica,
no podendo ser invocada para, em ltima anlise, recusar a separao das funes sobera-
nas do poder poltico. 12. No h, pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos
condenados por crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por no estranhos e, sim, essenciais
 individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao legislativa, os fins retribu-
tivo e preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrtico de Direito,
tico por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do jus puniendi, cuja legitimidade,
todavia, no se pode deslembrar, est fundada no direito de existir como pessoa, titularizado
por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O
inciso XLIII do artigo 5 da Constituio da Repblica apenas estabeleceu `um teor de pu-
nitividade mnimo' dos ilcitos a que alude, `aqum do qual o legislador no poder descer',
no se prestando para fundar alegao de incompatibilidade entre as leis dos crimes hedion-
dos e de tortura. A revogao havida  apenas parcial e referente, exclusivamente, ao crime
de tortura, para admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14.
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a incons-
titucionalidade do  1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, o bice da progres-
so de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 15. Agravo regimental
improvido. Concesso de habeas corpus de ofcio, com ressalva de entendimento em senti-
do contrrio do Relator" (STJ, 6 T., AgRg no REsp 338.078/SP, Rel. Min. Hamilton Car-
valhido, j. 11-4-2006, DJ, 21-8-2006, p. 279).
       336. No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declarao  inter partes
(atinge apenas as partes do litgio em exame), ou seja, s vale para o caso concreto. Sua
eficcia  ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo inconstitucional desde o
nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo em um caso concreto, o STF deve comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do
RISTF), o qual, no momento em que julgar oportuno, editar resoluo (art. 52, X, da CF e
art. 91 do RI do Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma. A deciso
do Senado produzir efeito ex nunc e eficcia erga omnes (cf. Ricardo Cunha Chimenti,
Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos, Curso de direito constitucional,
3. ed., So Paulo, Saraiva, 2006).

398
      A interpretao do STF, no entanto, acabou por gerar uma distoro,
pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado poderia obter,
aps ter cumprido 1/6 da pena e comprovado bom comportamento carcer-
rio, a progresso de regime, tal como o autor de um delito de falso docu-
mental ou de bigamia. Portanto, dispensou-se tratamento idntico a crimes
gritantemente distintos, fazendo-se tabula rasa dos princpios constitucionais
da igualdade e da proporcionalidade.
       certo, ainda, que, alguns juzes negaram fora vinculante  deciso
prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a progresso de
regime, sob o argumento de que a deciso do Supremo no possuiria efeitos
erga omnes, uma vez que o STF deveria comunicar sua deciso ao Senado
(art. 178 do RISTF), o qual deveria editar uma resoluo (art. 52, X, da CF
e art. 91 do RI do Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execuo
da norma.
      Nesse cenrio jurdico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007,
que entrou em vigor na data de sua publicao (DOU, 29-3-2007) e passou
a permitir expressamente a progresso de regime nos crimes hediondos e
equiparados.
      Lei n. 11.464/2007 e a progresso de regime nos crimes hediondos
e equiparados: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a pena dos crimes
hediondos e equiparados dever ser cumprida inicialmente337 em regime
fechado, e no integralmente (cf. nova redao do  1 do art. 2), o que
significa dizer que, a progresso de regime passou a ser expressamente
admitida. Assim, o condenado pela prtica do crime, por exemplo, de estu-
pro, latrocnio, extorso mediante sequestro, ter direito a passagem para a
colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).
      Buscando reparar a distoro trazida pelo HC 82.959 do STF, que
possibilitava a progresso uma vez cumprido 1/6 da pena, a lei trouxe re-
quisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primrio, a progresso se
dar aps o cumprimento de 2/5 da pena, isto , 40% da pena, e, se reinci-
dente, 3/5 da pena, isto , 60% da pena.


       337. Mencione-se que essa permisso legal j se encontrava prevista na Lei de Tortu-
ra (Lei n. 9.455/97), tendo o Supremo Tribunal Federal editado a Smula 698, segundo a
qual, "No se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no re-
gime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Smula, por consequncia
lgica, perdeu o sentido diante da previso da Lei n. 11.464/2007.

                                                                                      399
       preciso mencionar que, na antiga redao do art. 112 da LEP, se
exigia, para a progresso de regime, que o mrito do condenado assim o
recomendasse, alm do que a concesso deveria ser precedida de parecer
da Comisso Tcnica de Classificao, bem como do exame criminolgico,
quando necessrio. A atual redao desse artigo, determinada pela Lei n.
10.792/2003, apenas indica que o condenado deve ostentar bom comporta-
mento carcerrio e a deciso deve ser precedida de manifestao do Minis-
trio Pblico e do defensor. Os requisitos para a concesso, portanto, tor-
naram-se mais flexveis, o que, a partir de agora, tornou-se ainda mais te-
merrio, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que passou a autorizar ex-
pressamente a progresso de regimes para estupradores, sequestradores etc.
Muito embora isso ocorra, felizmente, o Supremo Tribunal Federal vem
entendendo que: "No constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstan-
te o advento da Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP -- para
dele excluir a referncia ao exame criminolgico --, que nada impede que
os magistrados determinem a realizao de mencionado exame, quando o
entenderem necessrio, consideradas as eventuais peculiaridades do caso,
desde que o faam, contudo, em deciso adequadamente motivada"338. Vide,
tambm, Smula 439 do STJ.
      Finalmente, de acordo com a Smula 715 do STF, "a pena unificada
para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art.
75 do Cdigo Penal, no  considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou o regime mais favorvel de execuo".
Dessa forma, o cumprimento de 40% ou 60% da pena para obter a progres-
so de regime ocorrer, segundo essa Smula, com base na pena total
aplicada na sentena condenatria e no sobre o limite definido no art. 75
do Cdigo Penal, qual seja, 30 anos, fato este que poder suscitar questio-
namentos na doutrina, em funo da vedao constitucional da pena de
carter perptuo (CF, art. 5, inciso XLVII).
      Aplicao da lei penal no tempo. A declarao incidental de in-
constitucionalidade do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90 e o advento da
Lei n. 11.464/2007: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, podemos
vislumbrar as seguintes situaes especficas a respeito da aplicao da lei
penal no tempo:
      a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela deciso no HC 82.959,


       338. HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 28-4-2006. No mesmo sentido: STJ,
5 T., HC 69.560/60, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007, DJ, 12-3-2007, p. 300.

400
obtendo o benefcio da progresso de regime aps o cumprimento de 1/6
da pena, e comprovado o bom comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
      b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada em vigor
da Lei n. 11.464/2007, mas no obtiveram o benefcio da progresso de
regime aps o cumprimento de 1/6 da pena em virtude de alguns juzes
terem negado fora vinculante  deciso proferida no HC 82.959.
      c) Os condenados que praticaram o crime aps a entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007.
      Ao se entender que a deciso prolatada no HC 82.959 no tem efeito
vinculante, no possuindo, portanto, efeito erga omnes, vislumbramos as
seguintes situaes:
      a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em vigor da
Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o seu pedido de
progresso negado com base na antiga redao do art. 2,  1, a nova lei
dever retroagir por inteiro, pois passou a permitir a progresso de regime,
constituindo, desse modo, novatio legis in mellius, diante da permisso para
a progresso de regime. Assim, lograro a progresso se cumprirem 2/5 da
pena, se primrio, ou 3/5, se reincidente.
      b) Para aqueles que praticaram o crime aps a entrada em vigor da Lei
n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que dever ser preenchido
o novo requisito temporal para se lograr a progresso de regime.
      Luiz Flvio Gomes, em entendimento diverso, prope que seja edita-
da uma smula vinculante, a fim de que todos aqueles que praticaram o
crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito  progresso de regime
com base em 1/6 da pena. Nesse sentido, argumenta o autor: "Alguns juzes
legalistas no estavam reconhecendo fora vinculante para a deciso do STF
proferida no HC 82.959. Na reclamao 4.335 o Min. Gilmar Mendes pro-
ps ento ao Pleno o enfrentamento da questo. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razo de todas as polmicas que a deciso do STF
gerou (HC 82.959), continua vlida a preocupao do Min. Gilmar Mendes
(em relao ao crimes anteriores a 29.03.07). Alis, tambm seria aconse-
lhvel a edio de uma eventual smula vinculante sobre a matria. O STF,
de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado
no HC 82.959) tinha (e tem) eficcia erga omnes. Isso significa respeitar o
princpio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir
(do mundo jurdico) todas as polmicas sobre o cabimento de progresso
em relao aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para ns, como j afir-
mado, no s  cabvel a progresso de regime nesses crimes (nos termos

                                                                        401
do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles so regidos pelo
art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo (diferenciado) exigido pela
nova lei s vale para crimes ocorridos de 29.03.07 para frente"339.
      Mencione-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal vem se
manifestando no sentido de que relativamente aos crimes hediondos come-
tidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007, a progresso de regime
carcerrio deve observar o requisito temporal previsto nos arts. 33 do C-
digo Penal e 112 da Lei de Execues Penais, aplicando-se, portanto, a lei
mais benfica340.
      Progresso de regime no crime de tortura: a questo do art. 1, 
7, da Lei n. 9.455/97: questo interessante surgiu com a Lei n. 9.455, de
7 de abril de 1997, que disps sobre o crime de tortura. Pretendendo agravar
a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei n.
9.455/97, em seu art. 1,  7, assim disps: "O condenado por crime pre-
visto nesta Lei iniciar o cumprimento da pena em regime fechado".
      Ao empregar o verbo "iniciar", o legislador, esquecendo-se de que a
Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redao do art. 2,  1, proibia total-
mente a progresso de regime, previu que o regime fechado seria apenas
inicial, e no integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto a pena dos
crimes hediondos, do terrorismo e do trfico de drogas continuava sendo
cumprida integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a
passagem para o semiaberto e o aberto, dado que a pena somente comea
a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefcio no
poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi editada S-
mula 698 do STF341: "No se estende aos demais crimes hediondos a admis-
sibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime



      339. GOMES, Luiz Flvio. Lei n. 11.464/07: liberdade provisria e progresso de
regime nos crimes hediondos. Disponvel em <http://www.blogdolffg>. Acesso em 3 abr.
2007.
       340. STF, Tribunal Pleno, RHC 91.300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-2009. E,
ainda: STF, 2 Turma, HC 96.586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe, 26-6-
2009. No mesmo sentido: STJ, 6 T., AgRg nos EDcl no PExt no HC 79.072/MS, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 27-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 358). No mesmo sentido:
STJ, 5 T., HC 85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 335; STJ,
5 T., Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j. 25-9-
2007, DJ, 15-10-2007, p. 294.
      341. DJU, 9-10-2003, publicada tambm no DJU de 10 e 13-10-2003.

402
de tortura". No entanto, havia outra posio, no seguinte sentido: se a tor-
tura est prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do
trfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5, XLIII), isso quer dizer que
para o constituinte todos so delitos de idntica gravidade. Dito isso, vio-
laria o princpio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferencia-
do e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o
mesmo dano e repulsa social. Da por que, em face da Lei n. 9.455/97, a
progresso de regime passou a ser possvel para todos os delitos previstos
na Lei n. 8.072/90342.
      Sucede que, com a deciso do Plenrio do STF que, no julgamento do
HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a inconstitucionalidade do  1
do art. 2 da Lei n. 8.072/90 e, posteriormente, com o advento da Lei n.
11.464/2007, tal discusso doutrinria e jurisprudencial perdeu completa-
mente o sentido, na medida em que mencionado Diploma Legal passou a
determinar expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena
dever ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como ocorre com
o crime de tortura. Dessa forma, a Smula 698 do STF, que proibia a pro-
gresso de regime aos demais crimes hediondos, com a inovao legal,
perdeu a sua eficcia.
      Progresso de regime e Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas): A Lei
n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor na data de sua
publicao (DOU, 24-8-2006), buscando dar um tratamento mais rigoroso
aos condenados por trfico de drogas, vedou expressamente a concesso do
sursis e a converso da pena em restritiva de direitos, nos crimes previstos
nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37, mas nada falou a respeito do regime
inicial de cumprimento de pena e, por conseguinte, da progresso de regime.
Na realidade, por constituir crime equiparado a hediondo, aplicava-se au-
tomaticamente o art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, que impunha integralmen-
te o regime fechado, vedando, por conseguinte a progresso.
      Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que passou a permitir o regime
inicial fechado de cumprimento da pena, e, por conseguinte, a progresso
de regime aos crimes hediondos e equiparados (o que incluiria o trfico de
drogas), o trfico de drogas tambm passou a ser abrangido pela mencio-
nada inovao legal. Embora a Lei n. 11.343/2006, ao vedar expressamen-


        342. STJ, 6 T., REsp 140.617/GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 12-9-
1997.

                                                                                  403
te a concesso do sursis e da converso da pena em restritiva de direito, nos
tenha dado amostras de que no foi sua inteno possibilitar o cumprimen-
to da pena em regime de liberdade no caso do trfico de drogas, temos que,
no silncio da Lei n. 11.343/2006, dever ser aplicada a Lei n. 8.072/90,
com as modificaes legais. Mencione-se que a 5 Turma do Superior Tri-
bunal de Justia j se pronunciou acerca da incidncia da Lei n. 11.464/2007,
que modificou o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90, aos crimes de trfico de
drogas, devendo a mesma retroagir para alcanar os fatos criminosos ocor-
ridos antes de sua vigncia343.
      Assim, no regime da Lei de Drogas, teremos duas situaes: (a) a
vedao da concesso do sursis e da converso da pena em restritiva de
direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 Lei n.
11.343/2006; (b) a possibilidade do incio do cumprimento da pena em
regime fechado e, portanto, da concesso da progresso de regime.
      Progresso nos crimes contra a administrao pblica: ficar con-
dicionada  reparao do dano causado ao errio, devidamente atualizado
e com todos os consectrios legais, ou  devoluo do produto do crime (cf.
Lei n. 10.763, de 12-11-2003). Desse modo, alm do cumprimento de 1/6
da pena e do bom comportamento carcerrio, requisitos impostos pelo art.
112 da Lei de Execuo Penal, a nova legislao, nos crimes contra a ad-
ministrao pblica, acrescentou mais um, consistente na recomposio do
patrimnio pblico lesado.
      Progresso por salto: consiste na passagem direta do regime fechado
para o aberto. No  permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento de 1/6
da pena no regime anterior. Por essa razo a lei vigente torna obrigatria a
passagem pelo regime intermedirio (semiaberto). Na Exposio de Motivos
da Lei de Execuo Penal, afirma-se claramente que "se o condenado esti-
ver no regime fechado no poder ser transferido diretamente para o regime
aberto". S h um caso em que a jurisprudncia admite a progresso de
regime com salto: quando o condenado j cumpriu 1/6 da pena no regime
fechado, no consegue a passagem para o semiaberto por falta de vaga,
permanece mais 1/6 no fechado e acaba por cumprir esse 1/6 pela segunda
vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o segundo 1/6 no fechado,


      343. STJ, 5 T., HC 67.639/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 27-9-2007, DJ, 15-10-2007,
p. 310. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 82.508/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 16-8-2007,
DJ, 17-9-2007, p. 332.

404
embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente se encontrava no se-
miaberto, no se podendo alegar que houve, verdadeiramente, um salto.
Convm observar que o 1/6 cumprido pela segunda vez, conforme j deci-
diu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 69.975-8-RJ,
Rel. Min. Moreira Alves, "tem como base a pena imposta na sentena, que
se est executando, e no o tempo que resta a cumprir" (cf. DJU, 5-3-93, n.
43). Exemplo: o ru  condenado a 12 anos de recluso; aps o cumprimen-
to de 1/6 da pena, ou seja, 2 anos, tem direito a passar para o regime semia-
berto, desde que seu mrito autorize a progresso. Para obter a passagem
para o regime aberto, teria de cumprir mais 1/6. De acordo com o entendi-
mento do STF, esse perodo deve incidir sobre os 12 anos aplicados na
sentena, e no sobre os 10 anos que restaram. Em nosso entendimento, o
segundo 1/6 deveria ser calculado pela pena restante, ante o princpio de
que pena cumprida  pena extinta (CP, art. 113).
      Falta de vaga no regime semiaberto: a alegao de falta de institui-
o para cumprimento da pena no regime semiaberto no autoriza ao ma-
gistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou priso-albergue do-
miciliar ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fecha-
do. A evoluo do regime prisional fechado h que ser, obrigatoriamente,
para o regime semiaberto, conforme gradao estabelecida no art. 33,  1,
do Cdigo Penal344. Porm, o STJ j vem admitindo decises em sentido
contrrio, entendendo ser problema atribuvel ao Estado, no podendo o
condenado responder pela ineficincia do Poder Pblico345.
      Preso provisrio e progresso de regime: a progresso  forma de
cumprimento da pena e pressupe a execuo penal, ou seja, que a senten-
a condenatria tenha transitado em julgado. Assim, no tem direito a ela,
evidentemente, o preso provisrio346. No entanto, h deciso do STF reco-
nhecendo, por exceo, ser possvel a progresso provisria de regime


      344. Nesse sentido: STJ, 5 T., REsp 447/89-SP, DJU, 25-9-1989, p. 14953, RSTJ,
2/220; STF, 2 T., RHC 66.506/89-SP, DJU, 10-3-1989, p. 3012.
       345. STJ, 6 T., RHC, 2.238-7-RS, Rel. Min. Jos Cndido, DJU, Seo I, 29-3-1993,
p. 5267; 6 T., RHC 1.731-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, Seo I, 8-3-1993, p. 3137;
5 T., RHC 2.443-8-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, Seo I, 10-2-1993, p. 3823; 6 T.,
RHC 2.641-1-RS, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, Seo I, 14-6-1993, p. 11791; 6
T., RHC 2.779-7-RS, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, Seo I, 13-12-1993, p. 27488.
     346. Nesse sentido, STJ: RJSTJ, 3/183; RT, 605/411, 610/338, 615/312 e 279,
623/273.

                                                                                    405
prisional, desde que transitada em julgado para a acusao a sentena con-
denatria e presentes os requisitos para a progresso, inclusive o exame
criminolgico347. Essa Corte acabou editando a Smula 716, cujo teor  o
seguinte: "Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a
aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria". No mesmo sentido  o teor
da Smula 717: "No impede a progresso de regime de execuo da pena,
fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru encontrar-se
em priso especial".
      Requisitos: a progresso de regime exige o preenchimento de dois
pressupostos:
      a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no regime
anterior (1/6 da pena). A cada nova progresso exige-se o requisito tempo-
ral. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porm, refere-se ao restante da
pena e no  pena inicialmente fixada na sentena348;
      b) subjetivo: compreende o bom comportamento, assim atestado pelo
diretor do estabelecimento carcerrio. Bom comportamento significa o
preenchimento de uma srie de requisitos de ordem pessoal, tais como a
autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado e o esforo
voluntrio e responsvel deste em participar do conjunto das atividades
destinadas a sua harmnica integrao social, avaliado de acordo com seu
comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta
carcerria.
      "Habeas corpus" e progresso: a progresso do condenado de um
regime para outro menos rigoroso implica o exame de requisitos objetivos
e subjetivos e, via de consequncia, a produo de provas, o que no  pos-
svel fazer no procedimento sumrio do habeas corpus349.
      Manifestao do Ministrio Pblico e do defensor: o  1 do art.
112 da LEP, com a redao dada pela Lei n. 10.792/2003, determinou a


      347. STF, 2 T., HC 68.572, Rel. Min. Nri da Silveira, Lex, 159/263; STF, 1 T., HC
72.565-1, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU, Seo I, 5-5-1995, p. 11905. No mesmo
sentido: STJ, 6 T., RHC 3.647-8/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, Ementrio STJ, 10/675.
     348. Nesse sentido: STJ, 6 T., RHC 2.050-0/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
Ementrio STJ, 6/657.
      349. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 468/SP, Rel. Min. Costa Lima, Ementrio
STJ, 4/592.

406
obrigatoriedade da manifestao prvia do Ministrio Pblico e do defensor,
para a concesso de progresso de regime.
      Regras do regime fechado: so as seguintes:
      a) exame criminolgico: no incio do cumprimento da pena, o con-
denado ser submetido a exame criminolgico de classificao para indivi-
dualizao da execuo (art. 34, caput, do CP e art. 8, caput, da LEP);
      b) trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de
acordo com suas aptides ou ocupaes anteriores  pena. O trabalho  um
direito social de todos (art. 6 da CF); o trabalho do condenado tem finali-
dade educativa e produtiva (art. 28 da LEP);  remunerado, no podendo tal
remunerao ser inferior a 3/4 do salrio mnimo (arts. 39 do CP e 29 da
LEP); o preso tem direito aos benefcios da Previdncia Social (arts. 39 do
CP e 41, III, da LEP); no se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT
e  legislao trabalhista, uma vez que no decorre de contrato livremente
firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito pblico (art.
28,  2, da LEP); o trabalho interno  dever do preso (arts. 31 e 39, V, da
LEP); a recusa deste ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, da LEP);
o preso provisrio no est obrigado ao trabalho (art. 31, pargrafo nico,
da LEP); tampouco o preso poltico (art. 200 da LEP); na atribuio do
trabalho, devero ser levadas em conta a habilitao, a condio pessoal e
as necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP); a jornada normal de
trabalho no ser inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos
domingos e feriados (art. 33 da LEP); servios de conservao e manuten-
o do estabelecimento penal podem ter horrio especial (art. 33, pargrafo
nico, da LEP); a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito a descontar
um dia de pena (instituto da remio -- art. 126 da LEP); se j vinha traba-
lhando, sofre acidente do trabalho e fica impossibilitado de prosseguir,
continuar o preso a beneficiar-se da remio (art. 126,  2, da LEP); apli-
cada falta grave, o preso perder direito a todo o tempo remido (art. 127 da
LEP); atividades exercidas por distrao ou acomodao no so conside-
radas trabalho, para fins de remio;
      c) trabalho externo:  admissvel o trabalho fora do estabelecimento
carcerrio, em servios ou obras pblicas, desde que tomadas as cautelas
contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34,  3, do CP e 36 da LEP).
O limite mximo de presos corresponder a 10% do total dos empregados
da obra (art. 36,  1, da LEP); o trabalho externo confere os mesmos direi-
tos do trabalho interno; exige o preenchimento dos seguintes requisitos:
aptido, disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena;  in-
dispensvel o exame criminolgico antes de autorizar o trabalho externo,

                                                                         407
pois no existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos
subjetivos para o benefcio; o trabalho externo depende de autorizao ad-
ministrativa do diretor do estabelecimento.
      Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com a redao
determinada pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003, estabeleceu o
chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o
preso provisrio que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subverso
da ordem ou disciplina internas. Tal regime consistir no recolhimento em
cela individual; visitas de duas pessoas, no mximo (sem contar as crianas),
por duas horas semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo
mximo de 360 dias, sem prejuzo da repetio da sano por nova falta
grave da mesma espcie, at o limite de 1/6 da pena aplicada. Aplica-se
tambm esse regime ao condenado ou preso provisrio, nacional ou estran-
geiro, que apresente alto risco para a ordem e a segurana do estabeleci-
mento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas
suspeitas de envolvimento com organizaes criminosas, quadrilha ou
bando (art. 52,  1 e 2, da LEP com a redao determinada pela Lei n.
10.792/2003).
      "A autorizao para incluso do preso em regime disciplinar depende-
r de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabeleci-
mento ou outra autoridade administrativa" (art. 54,  1, de acordo com a
redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). Essa sano disciplinar
somente poder ser aplicada por prvio e fundamentado despacho do juiz
competente (art. 54, caput, com a redao determinada pela Lei n.
10.792/2003). No se trata, portanto, de deciso meramente administrativa.
Exige-se, finalmente, que o ato judicial de incluso nesse regime seja pre-
cedido de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, devendo a deci-
so ser prolatada no prazo mximo de 15 dias (art. 54,  2, de acordo com
a Lei n. 10.792/2003).
      Mencione-se que o pargrafo nico do art. 87 da LEP (de acordo com
a Lei n. 10.792/2003) previu que a Unio Federal, os Estados, o Distrito
Federal e os Territrios podero construir penitencirias destinadas, exclu-
sivamente, aos presos provisrios e condenados que estejam em regime
fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52
da LEP.
      Disps o art. 5 da Lei n. 10.792/2003 que: "Nos termos do disposto no
inciso I do art. 24 da Constituio da Repblica, observados os arts. 44 a 60
da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal
podero regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I --

408
estabelecer o sistema de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem
em contato direto com os presos provisrios e condenados; II -- assegurar
o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenci-
rios lotados nos estabelecimentos penais de segurana mxima; III -- res-
tringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comuni-
cao de informao; IV -- disciplinar o cadastramento e agendamento
prvio das entrevistas dos presos provisrios ou condenados com seus advo-
gados, regularmente constitudos nos autos da ao penal ou processo de
execuo criminal, conforme o caso; V -- elaborar programa de atendimen-
to diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua reinte-
grao ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento
durante o perodo de sano disciplinar". Convm assinalar que, recentemen-
te, a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, durante o julgamento do REsp
1028847, anulou, por unanimidade, os efeitos da Resoluo n. 49 da Secre-
taria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, a qual prev
que o detento, submetido ao regime disciplinar diferenciado, somente pode-
ria falar com seu advogado se houvesse prvio agendamento e desde que o
respectivo requerimento fosse fundamentado e encaminhado  direo do
presdio, que teria 10 dias para, com base na discricionariedade que lhe as-
siste, atend-lo ou no. Afirmou-se no aludido recurso que a exigncia do
agendamento viola o princpio constitucional da ampla defesa e fere as nor-
mas que regem a atividade advocatcia, como o art. 7 da Lei n. 8.906/94.
       Por se tratar de regra referente a disciplina interna do presdio, tem
carter processual e, portanto, aplica-se aos fatos anteriores  vigncia da
Lei n. 10.792/2003.
       Convm, finalmente, mencionar que h posicionamento no sentido da
inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado. Com efeito, assi-
nala Maurcio Kuehne, "Como se observa, o dispositivo (inciso V) no
constava da Lei n. 7.210/84 e  o que tem sido alvo de crticas, assim como
de inconstitucionalidade flagrante. Com efeito, os estudos na rbita do
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria prosseguiram, e
atravs da Resoluo n. 8, de 10 de agosto de 2004, publicada no Dirio
Oficial de 18 de agosto de 2004, seo I, p. 70, acolheu-se como Diretriz
de Poltica Penitenciria, recomendando sua adoo, o Parecer contrrio 
instituio do RDD -- Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado pela Lei
n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003. O Parecer em questo foi publicado
no site http://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante ressaltar que no parecer
emitido pelo Colegiado, que teve como relator o Conselheiro Carlos Weis,
a parte conclusiva est vazada nos seguintes termos: `Diante do quadro

                                                                         409
examinado, do confronto das regras institudas pela Lei n. 10.792/03 ati-
nentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituio
Federal, dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras
Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a
incompatibilidade da nova sistemtica em diversos e centrais aspectos, como
a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e durao excessiva,
implicando violao  proibio do estabelecimento de penas, medidas ou
tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos
citados. Ademais, a falta de tipificao clara das condutas e a ausncia de
correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio de-
corrente revelam que o RDD no possui natureza jurdica de sano admi-
nistrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da
populao carcerria, em condies no permitidas pela legislao'"350.
Entendemos no existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar
regime penitencirio mais rigoroso para membros de organizaes crimi-
nosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presdios, arquitetam
aes delituosas e at terroristas.  dever constitucional do Estado proteger
a sociedade e tutelar com um mnimo de eficincia o bem jurdico.  o
princpio da proteo do bem jurdico, pelo qual os interesses relevantes
devem ser protegidos de modo eficiente. O cidado tem o direito constitu-
cional a uma administrao eficiente (CF, art. 37, caput). Diante da situao
de instabilidade institucional provocada pelo crescimento do crime organi-
zado, fortemente infiltrado no sistema carcerrio brasileiro, de onde provm
grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimnio de uma
sociedade cada vez mais acuada, o Poder Pblico tem a obrigao de tomar
medidas, no mbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem
constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Prova da importncia que
nossa CF confere a tais valores encontra-se no seu art. 5, caput, garantindo
a todos a inviolabilidade do direito  vida,  liberdade,  igualdade,  segu-
rana e  propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo artigo, o
qual considera imprescritveis as aes de grupos armados, civis ou milita-
res, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Assim, cedio
de que no existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem
harmonizar-se formando um sistema equilibrado. Nessa esteira, j decidiu
o STJ: "1. Considerando-se que os princpios fundamentais consagrados na


         350. Cf. Maurcio Kuehne, Direito penal e processual penal, Revista Magister, cit.,
p. 10.

410
Carta Magna no so ilimitados (princpio da relatividade ou convivncia
das liberdades pblicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regi-
me Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princpio da proporcionalidade. 2.
Legtima a atuao estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que
alterou a redao do art. 52 da LEP, busca dar efetividade  crescente ne-
cessidade de segurana nos estabelecimentos penais, bem como resguardar
a ordem pblica, que vem sendo ameaada por criminosos que, mesmo
encarcerados, continuam comandando ou integrando faces criminosas
que atuam no interior do sistema prisional -- liderando rebelies que no
raro culminam com fugas e mortes de refns, agentes penitencirios e/ou
outros detentos -- e, tambm, no meio social"351.
      Regras do regime semiaberto: so elas:
      a) exame criminolgico: o Cdigo Penal dispe que  necessria a
sua realizao antes do ingresso nesse regime (CP, art. 35), mas a LEP
prev que tal exame no ser obrigatrio, podendo ou no ser realizado (art.
8, pargrafo nico). Diante da indisfarvel contradio entre o art. 35 do
Cdigo Penal -- que estabelece ser compulsrio e imprescindvel o exame
criminolgico para que o detento ingresse no regime semiaberto -- e o
pargrafo nico do art. 8 da Lei n. 7.210/84 -- que dispe, expressamente,
ser facultativo tal procedimento, ao usar o vocbulo "poder" --, deve
prevalecer a regra da Lei de Execuo Penal, que  posterior, dado que o
direito material sempre precede ao formal;
      b) trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado, dando direi-
to tambm  remio, com a diferena de que  desenvolvido no interior da
colnia penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerrio;
      c) autorizaes de sada: so benefcios aplicveis aos condenados
em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em permisso de sada
e sada temporria;
      d) permisso de sada: conforme preceitua o art. 120 da LEP, "os
condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os
presos provisrios podero obter permisso para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
      a) falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira, ascendente,
descendente ou irmo;



     351. STJ, 5 T., HC 40.300/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 7-6-2005, DJ, 22-
8-2005, p. 312, RT 843/549.

                                                                                   411
      b) necessidade de tratamento mdico".
      O pargrafo nico desse dispositivo confere a atribuio para conceder
a permisso de sada ao diretor do estabelecimento onde se encontra o pre-
so. Trata-se, portanto, de medida meramente administrativa. De acordo com
o disposto no art. 121 da LEP, "a permanncia do preso fora do estabeleci-
mento ter a durao necessria  finalidade da sada". Entretanto, como
bem enfatiza Julio Fabbrini Mirabete, "nada impede que o juiz da execuo,
tendo a competncia administrativa originria para as autorizaes de sada
(art. 66, VI), possa conceder a permisso"352, em caso de injusta recusa por
parte da autoridade administrativa.
      e) sada temporria: conforme o art. 122 da LEP, "os condenados que
cumprem pena em regime semiaberto podero obter autorizao para sada
temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes casos:
      a) visita  famlia;
      b) frequncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de ins-
truo do segundo grau ou superior, na comarca do juzo da execuo;
      c) participao em atividades que concorram para o retorno ao conv-
vio social".
      A sada temporria no se aplica ao preso em regime fechado, tendo
em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de pena,
incompatvel com a liberao sem vigilncia, ainda que temporria. Tambm
no dever ser concedida na hiptese de regime aberto, uma vez que o
condenado no precisa sair, pois j est em liberdade durante todo o dia.
Em sentido contrrio, o Ministro Celso de Mello manifestou entendimento
no sentido da possibilidade, em despacho publicado no Dirio da Justia,
Seo I, 3-8-95, p. 22277, no qual salientou: "...a recusa desse benefcio ao
preso albergado constituiria contradictio in terminis, pois conduziria a uma
absurda situao paradoxal, eis que o que cumpre pena em regime mais
grave (semiaberto) teria direito a um benefcio legal negado ao que, preci-
samente por estar em regime aberto, demonstrou possuir condies pesso-
ais mais favorveis de reintegrao  vida comunitria". Finalmente, no se
admite sada temporria para o preso provisrio, pois ele no  "condenado",
nem "cumpre pena em regime semiaberto". Sua priso tem natureza caute-
lar e a ele no se aplicam direitos e deveres prprios de quem se encontra
cumprindo pena.


      352. Execuo penal, cit., p. 303.

412
      Ao contrrio do que ocorre com as permisses de sada (art. 120), nas
sadas temporrias a lei permite a sada "sem vigilncia direta", isto , sem
escolta, porm, isso no impedir a utilizao de equipamento de monito-
rao eletrnica, quando assim determinar o juiz da execuo (LEP, art.
122, pargrafo nico, acrescentado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de
2010).
      Dispe o art. 123 da LEP que a autorizao ser concedida por ato
motivado do juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a adminis-
trao penitenciria, e depender da satisfao dos seguintes requisitos:
      a) comportamento adequado;
      b) cumprimento mnimo de 1/6 da pena, se o condenado for primrio,
e 1/4, se reincidente;
      c) compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena. A compe-
tncia para conceder a sada temporria  do juiz da execuo, como j
previsto no art. 66, IV, da LEP.
      Com isso, cumpre observar que a competncia para conceder a sada
temporria  do juiz da execuo, nos termos dos arts. 66, IV, e 123, caput,
da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que pressupe motivao
da deciso e prvia manifestao do sentenciado e do representante do
Ministrio Pblico.
      No que toca  exigncia de o condenado cumprir 1/6 da pena, se pri-
mrio, e 1/4, se reincidente, necessrio ressaltar que, se o preso veio do
regime fechado, onde j cumpriu 1/6 para a progresso, esse perodo ser
computado para fins de obteno da sada temporria, sendo desnecessrio
cumpri-lo novamente no regime semiaberto para ter direito  sada tempo-
rria. Nesse sentido, a Smula 40 do Superior Tribunal de Justia: "Para
obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-
-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado".
      Exigem-se, ainda, comportamento adequado e compatibilidade do
benefcio com os objetivos da pena (incs. I e III).
      Estabelece o art. 124 da LEP que a autorizao ser concedida por
prazo no superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes
durante o ano, mas o  2 deste artigo ressalta que, "quando se tratar de
frequncia a curso profissionalizante, de instruo de ensino mdio ou su-
perior, o tempo de sada ser o necessrio para o cumprimento das ativida-
des discentes (alterado e renumerado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de
2010)", at porque dificilmente haveria um curso de apenas 7 dias de dura-
o, por quatro vezes ao ano. Ressalva o  3 que, nos demais casos, as

                                                                         413
autorizaes de sada somente podero ser concedidas com prazo mnimo
de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra (cf. acrscimo
determinado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).
      A Lei n. 12.258/2010 trouxe algumas condies que devero ser im-
postas pelo juiz ao condenado. Assim, consoante o  1 do art. 124 da LEP:
"Ao conceder a sada temporria, o juiz impor ao beneficirio as seguintes
condies, entre outras que entender compatveis com as circunstncias do
caso e a situao pessoal do condenado: I  fornecimento do endereo onde
reside a famlia a ser visitada ou onde poder ser encontrado durante o gozo
do benefcio; II  recolhimento  residncia visitada, no perodo noturno;
III  proibio de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos con-
gneres".
      Dispe o art. 125 da LEP que o benefcio ser automaticamente revo-
gado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for
punido por falta grave, desatender as condies impostas na autorizao ou
revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automtica a revo-
gao, o juzo da execuo poder determin-la ex officio, mesmo sem
prvio requerimento do Ministrio Pblico.
      Seu pargrafo nico assegura que a recuperao do direito  sada
temporria depender da absolvio no processo penal, do cancelamento da
punio disciplinar ou da demonstrao do merecimento do condenado.
      Sada temporria e monitoramento eletrnico: A Lei n. 12.258, de
15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalizao de presos por inter-
mdio do sistema de monitoramento eletrnico, estando, no entanto, sujeita
 regulamentao pelo Poder Executivo (art. 3). Desse modo, de acordo com
o art. 146-B, acrescido  Lei de Execuo Penal, o juiz poder definir a
fiscalizao por meio da monitorao eletrnica quando: a) autorizar a sa-
da temporria no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a priso do-
miciliar (inciso IV).
      O art. 146-C da LEP traz algumas instrues acerca dos cuidados que
dever o condenado adotar em relao ao equipamento. Assim, dentre os
deveres impostos est o de: a) receber visitas do servidor responsvel pela
monitorao eletrnica, responder aos seus contatos e cumprir suas orienta-
es (inciso I); b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar
de qualquer forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir
que outrem o faa (inciso II).
      Caso haja a comprovada violao desses deveres, poder o juiz da
execuo, a seu critrio, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regresso
do regime; a revogao da autorizao de sada temporria; a revogao da

414
priso domiciliar; ou dar uma advertncia, por escrito, para todos os casos
em que decida no aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI
desse pargrafo (LEP, art. 146-C, pargrafo nico, incisos I, II, VI e VII,
respectivamente).
      Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitorao eletrnica pode-
r ser revogada: a) quando se tornar desnecessria ou inadequada (inciso
I); b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito
durante a sua vigncia ou cometer falta grave (inciso II).
      f) remio:  o direito que o condenado em regime fechado ou semia-
berto tem de, a cada 3 dias de trabalho, descontar um dia de pena.
      Deve-se atentar para o fato de que a lei no fala em "remisso", pois
no quer dar a ideia de perdo ou indulgncia ao preso, mas em "remio",
visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado est pagando
um dia de pena com 3 de trabalho.
      O preso que pretende trabalhar, mas no consegue porque o estabele-
cimento no lhe oferece condies (como no caso de cadeias superlotadas),
no tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar no passa de
um desejo, uma boa inteno, uma mera expectativa de direito. Para ter
acesso ao benefcio  imprescindvel o efetivo trabalho.
      Somente em um caso o preso ter direito a remir o tempo de pena sem
trabalhar: quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de
prosseguir (LEP, art. 126,  2).
      "A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio
Pblico" (LEP, art. 126,  3). Somente pode ser considerada, para os fins
de remio, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar
menos de 6 horas em um dia no ter direito ao desconto; por outro lado,
no  possvel ao condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho
em um dia.
      Convm notar que, se o juiz da execuo j tiver concedido a remio
e no couber mais recurso, o condenado no perder o tempo remido.
      O tempo remido ser computado para fins de livramento condicional
(LEP, art. 128).
      Finalmente, nos termos da Smula 341 do STJ, "A frequncia a curso
de ensino formal  causa de remio de parte do tempo de execuo de pena
sob regime fechado ou semiaberto".
      Remio e posse de telefone celular: infelizmente, na atualidade,
a combinao da ausncia de medidas administrativas efetivas que im-
pedissem a entrada do telefone mvel nos presdios, com a inexistncia

                                                                       415
de uma punio efetiva para aqueles que permitissem a sua entrada e
para aqueles que o utilizassem, trouxe um resultado bombstico: a atu-
ao vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo
o Pas. A nossa Lei de Execuo Penal no considerava o uso dessa
tecnologia como falta grave. Na realidade, quando da edio da LEP, o
legislador sequer cogitava da existncia do telefone celular. Para agravar
a situao, o STJ j havia decidido que resoluo emanada da Adminis-
trao Estadual no poderia legislar sobre o tema, pois, de acordo com
o disposto no art. 49 da LEP, "as faltas disciplinares classificam-se em
leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias,
bem assim as respectivas sanes"353. Por consequncia, a posse do te-
lefone celular tambm no podia acarretar a perda dos dias remidos do
condenado354.
      A Lei n. 11.466, de 28 de maro de 2007, que entrou em vigor na data
de sua publicao: DOU, 29-3-2007, portanto, foi criada com o intuito de
suprir a omisso legal, trazendo duas inovaes. Vejamos:



       353. STJ: "1. A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo apenado no ca-
racteriza falta disciplinar de natureza grave, pois, consoante o disposto no art. 49, da Lei de
Execuo Penal, compete ao legislador local to somente especificar as faltas leves e mdias.
Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida para que seja retirada da folha de antecedentes e do
roteiro de penas do Paciente a anotao de falta grave em razo da posse de aparelho de te-
lefone celular no interior do presdio" (STJ, 5 Turma, HC 69.581/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
j. 5-12-2006, DJ, 5-2-2007, p. 320). STJ: "I. Hiptese em que o impetrante alega a ocorrncia
de constrangimento ilegal, em face da violao do princpio da legalidade, uma vez que a
posse de telefone celular no est elencada no rol das faltas graves previsto no art. 50 da Lei
de Execues Penais. II. A Resoluo da Secretaria da Administrao Penitenciria, ao defi-
nir como falta grave o porte de aparelho celular e de seus componentes e acessrios, ultra-
passou os limites do art. 49 da Lei de Execues Penais, o qual dispe que a atuao do Es-
tado deve restringir-se  especificao das faltas leves e mdias. III. Se a hiptese dos autos
no configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente da imposio
de sanes administrativas ao paciente. IV. O Projeto de Lei que altera o artigo 50 da Lei de
Execuo Penal, para prever como falta disciplinar grave a utilizao de telefone celular pelo
preso, ainda est tramitando no Congresso Nacional. V. Deve ser cassado o acrdo recorrido,
bem como a deciso monocrtica que reconheceu a prtica de falta disciplinar grave pelo
apenado e determinou a sua regresso ao regime fechado de cumprimento da pena. VI. Ordem
concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5 Turma, HC 64.584/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 24-10-2006, DJ, 20-11-2006, p. 355).
      354. Nesse sentido: STJ, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-2-2006, DJ, 3-4-2006,
p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 45.278/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 20-4-
2006, DJ, 15-5-2006, p. 245.

416
      (a) Posse de telefone celular e falta grave: A nova lei incluiu o inciso
VII no art. 50 da LEP, passando a considerar que comete falta grave o con-
denado  pena privativa de liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou
fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunica-
o com outros presos ou com o ambiente externo". A partir de agora, a
considerao da posse do telefone celular como falta grave acarretar ao
condenado uma srie de consequncias, como a perda dos dias remidos, a
impossibilidade da concesso do livramento condicional, a impossibilidade
da progresso de regime, bem como possibilitar a regresso de regime.
Alm disso, conforme o art. 53 da LEP, ser possvel aplicar as sanes de
suspenso ou restrio de direitos (art. 41, pargrafo nico, da LEP), isola-
mento ou incluso no regime disciplinar diferenciado. Ressalte-se que,
embora o art. 50 se refira ao condenado  pena privativa de liberdade, os
presos provisrios tambm se sujeitaro s sanes disciplinares, compat-
veis com a sua situao, em decorrncia do cometimento, no caso, de falta
grave, pois, de acordo com o art. 44, pargrafo nico, da Lei de Execuo
Penal, "esto sujeitos  disciplina o condenado  pena privativa de liberda-
de ou restritiva de direitos e o preso provisrio". Mencione-se, ainda, que,
de acordo com a Smula 716 do STF, "admite-se a progresso de regime
de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria".
Dessa forma, ser possvel decretar a regresso de regime no caso de preso
provisrio que for flagrado na posse de telefone celular.
      (b) Posse ou utilizao de telefone celular e crime praticado por Di-
retor de Penitenciria ou agente pblico: Dispe o novo art. 319-A: "Dei-
xar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de
vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que per-
mita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Pena:
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano". A nova lei, portanto, acrescentou
o art. 319-A ao Cdigo Penal, tipificando a conduta daquele que, tendo o
dever legal de impedir o acesso do preso ao aparelho telefnico, rdio ou
similar, torna-se omisso. No se pune criminalmente, portanto, no caso, o
preso que utiliza o aparelho telefnico, rdio ou similar, mas to somente
o Diretor de Penitenciria ou agente pblico (por exemplo: carcereiro) que
deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso ao aparelho.
      A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, por sua vez, acrescentou ao
Cdigo Penal, no Captulo III, denominado "Dos Crimes contra a Adminis-
trao da Justia", o art. 349-A, tipificando como crime o ingresso, a promo-
o, intermediao, auxlio ou facilitao da "entrada de aparelho telefni-
co de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em

                                                                          417
estabelecimento prisional. Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano".
Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser praticado pelo particular,
normalmente por familiares dos presos, suprindo, assim, a antiga omisso
do art. 319-A, que apenas incriminava a conduta do agente pblico.
Regras do regime aberto
      a) Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do
condenado (CP, art. 36), somente podendo ingressar nesse regime se estiver
trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo, apresentar mrito para
a progresso e aceitar as condies impostas pelo juiz (LEP, arts. 113 e 114).
O pressuposto para o ingresso no regime aberto  a aceitao pelo conde-
nado do seu programa e das condies impostas pelo juiz. Caso o condena-
do se recuse expressamente a aceit-los ou se deduza, por seu comporta-
mento, que no os aceita, no se lhe pode conceder a progresso. O progra-
ma a que se refere tal dispositivo  o estabelecido na lei federal ou local
para a priso-albergue ou outra espcie de regime aberto.
      b) Condies: podem ser gerais ou obrigatrias, e especiais. As
condies gerais e obrigatrias so aquelas previstas no art. 115, I a IV,
da LEP, as quais devem obrigatoriamente ser impostas pelo juiz. So elas:
a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias
de folga; b) sair para o trabalho e retornar nos horrios fixados; c) no
se ausentar da cidade onde reside sem autorizao judicial; d) compare-
cer a juzo, para informar e justificar as suas atividades, quando for de-
terminado. Alm destas, de incidncia obrigatria, o juiz da execuo, se
quiser, poder impor outras a seu critrio. So as chamadas condies
especiais, afetas ao juzo discricionrio do juiz da execuo. Prev o art.
116 da LEP a possibilidade de o juiz modificar as condies estabeleci-
das, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, da autoridade ad-
ministrativa ou do condenado, desde que as circunstncias assim o reco-
mendem. As condies especiais so as que o juiz pode estabelecer, se-
gundo seu prudente arbtrio, levando em conta a natureza do delito e as
condies pessoais do autor. Exemplo: proibio de frequentar determi-
nados lugares (casas de bebidas, certas reunies, espetculos ou diverses
pblicas); no trazer armas ou instrumentos capazes de ofender a inte-
gridade corporal de outrem etc.
      c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena privativa
de liberdade em regime aberto (LEP, art. 93).
      d) Priso-albergue domiciliar: a Lei de Execuo Penal, em seu art.
117, criou uma nova modalidade de priso domiciliar, qual seja, a relativa

418
ao cumprimento de pena imposta por deciso transitada em julgado. Com
efeito, estabeleceu as hipteses em que o condenado em regime aberto pode
recolher-se em sua prpria residncia, em vez da Casa do Albergado: a)
condenado maior de 70 anos; b) condenado acometido de doena grave; c)
condenada gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente fsico ou
mental. Observe-se que na primeira hiptese a idade a que se refere a lei 
a do momento da execuo. No tocante  ltima hiptese, a priso-albergue
domiciliar tambm poder ser estendida ao sentenciado do sexo masculino,
por aplicao analgica. A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a
permitir a fiscalizao de presos por intermdio do sistema de monitora-
mento eletrnico, dependendo, entretanto, de regulamentao pelo Poder
Executivo (art. 3). Preceitua o art. 146-B, acrescido  Lei de Execuo
Penal, que o juiz poder definir a fiscalizao por meio da monitorao
eletrnica quando: a) autorizar a sada temporria no regime semiaberto
(inciso II); b) determinar a priso domiciliar (inciso IV). Sobre o tema, vide
item 35 (sada temporria).
      e) Inexistncia de Casa do Albergado na comarca: dispe o art.
117 que somente se admitir o recolhimento em residncia particular
quando se tratar de condenado que esteja em uma das situaes estabe-
lecidas no referido dispositivo: condenado maior de setenta anos, aco-
metido de doena grave, condenada gestante, condenada com filho menor
ou deficiente fsico ou mental. A inexistncia de vaga na comarca no se
encontra elencada entre as hipteses legais autorizadoras da priso do-
miciliar, nem tampouco  hiptese assemelhada a uma daquelas, de
maneira que no se pode falar em aplicao do dispositivo por analogia,
que, como se sabe, s  possvel entre casos semelhantes. Por essa razo,
o condenado deve ser recolhido  cadeia pblica ou outro presdio comum,
em local adequado, e no deixado em inteira liberdade 355. O STJ, no
entanto, vem se posicionando em sentido contrrio, entendendo que o
condenado no pode ser punido pela ineficincia do Estado356. O argu-
mento principal  o de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar da
sua publicao, para que tivesse sido providenciada a aquisio ou
desapropriao de prdios para instalao de Casas do Albergado em


       355. Nesse sentido: STF, 1 T., HC 73.207-1, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU, Seo
I, 17-10-1995, p. 34747.
      356. RJSTJ, 2/325, 3/201, 9/243, 13/137, 17/208, 20/202, 23/232, 24/236; e RT,
610/367, 613/318, 644/296-7, 645/269 e 283, 648/289, 650/278, 651/271, 652/364, 653/315-
6 e 377, 654/286.

                                                                                     419
nmero suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos
os condenados que a ele fizessem jus (LEP, art. 203,  2). Como, passa-
dos quase 20 anos, praticamente nada foi providenciado, no h como
obrigar o executado a arcar com a incria do Poder Pblico.
      Regresso de regime:  a volta do condenado ao regime mais rigo-
roso, por ter descumprido as condies impostas para ingresso e perma-
nncia no regime mais brando. Embora a lei vede a progresso por salto
(saltar diretamente do fechado para o aberto),  perfeitamente possvel
regredir do aberto para o fechado, sem passar pelo semiaberto. Do mesmo
modo, a despeito de a pena de deteno no comportar regime inicial
fechado, ocorrendo a regresso, o condenado poder ser transferido para
aquele regime.
      As hipteses de regresso so as seguintes:
      a) prtica de fato definido como crime doloso: em se tratando de
delito culposo ou de contraveno, a regresso ficar a critrio do juzo da
execuo;
      b) prtica de falta grave: graves so as faltas relacionadas no art. 50
da LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora no tipifique crime, a
fuga  uma grave violao dos deveres disciplinares do condenado, ense-
jando punies na rbita administrativa. Nesse sentido, j decidiu o Superior
Tribunal de Justia: "Constituindo a fuga falta grave que autoriza a regres-
so para regime mais rigoroso (LEP, arts. 50 e 118, I), pode o Juiz das
execues determinar cautelarmente a suspenso do regime semiaberto em
que se encontrava o apenado, sem prejuzo do seu direito de ser posterior-
mente ouvido antes da deciso final de regresso para o regime fechado
(LEP, art. 118, pargrafo 2)"357. Mencione-se que a Lei n. 11.466, de 28 de
maro de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicao: DOU,
29-3-2007, incluiu uma nova hiptese de falta de grave no inciso VII do art.
50 da LEP, passando a considerar como tal o condenado  pena privativa de
liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico,
de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com
o ambiente externo". A partir de agora, a considerao da posse do telefone
celular como falta grave acarretar ao condenado uma srie de consequn-
cias, como a perda dos dias remidos, a impossibilidade da concesso do
livramento condicional, a impossibilidade da progresso de regime, bem
como possibilitar a regresso de regime;


      357. 5 T., REsp 53.817-0/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, Ementrio STJ, 16/476.

420
      c) sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (art. 111);
      d) frustrar os fins da execuo, no caso de estar em regime aberto:
isso ocorre quando o condenado assume uma conduta que demonstre in-
compatibilidade com o regime aberto. Exemplo: abandonar o emprego. Essa
hiptese  mais abrangente do que a prevista no item b;
      e) no pagamento da multa cumulativa, no caso de regime aberto:
tal hiptese foi revogada pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de 1996, que con-
siderou a multa como dvida de valor para fins de cobrana, sem qualquer
possibilidade de repercutir negativamente o seu no pagamento, no direito
de liberdade do condenado.
      Mencione-se que a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010 (pendente
de regulamentao), que autorizou a fiscalizao de presos por intermdio
do sistema de monitoramento eletrnico, nas hipteses mencionadas no art.
146-B, previu a possibilidade de regresso de regime no caso de descum-
primento dos deveres insculpidos no art. 146-C. Caso haja a comprovada
violao desses deveres, poder o juiz da execuo, a seu critrio, e ouvidos
o MP e a defesa, promover a regresso do regime; a revogao da autori-
zao de sada temporria; a revogao da priso domiciliar; ou dar uma
advertncia, por escrito, para todos os casos em que decida no aplicar al-
guma das medidas previstas nos incisos I a VI desse pargrafo (LEP, art.
146-C, pargrafo nico, incisos I, II, VI e VII, respectivamente).
      Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos no atingidos
pela condenao (CP, art. 38, e LEP, art. 3).
      Exposio de Motivos da LEP: " comum, no cumprimento das
penas privativas de liberdade, a privao ou a limitao de direitos inerentes
ao patrimnio jurdico do homem no alcanados pela sentena condena-
tria. Essa hipertrofia da punio no s viola medida da proporcionalidade,
como se transforma em poderoso fator de reincidncia, pela formao de
focos crimingenos que propicia". A LEP preocupou-se em assegurar ao
condenado todas as condies para a harmnica integrao social, por meio
de sua reeducao e da preservao de sua dignidade (cf. princpio contido
no art. 1 da LEP).
      Direito  vida:  o direito de no ter interrompido o processo vital,
seno pela morte espontnea e inevitvel358. A Constituio tutela a vida


      358. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional, So Paulo, Revista dos
Tribunais, p. 177.

                                                                                   421
como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo
em casos de guerra declarada.
      A proibio  pena capital constitui limitao material explcita ao
poder de emenda (clusula ptrea -- ncleo constitucional intangvel), nos
termos do art. 60,  4, IV, da Constituio Federal. Se a Constituio pro-
be a imposio da pena de morte ao condenado, mesmo aps o devido
processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execuo
da pena.
      Direito  integridade fsica e moral: est garantido nos seguintes
dispositivos:
      a) CF, art. 5, III: "Ningum ser submetido a tortura nem a tratamen-
to desumano ou degradante";
      b) CF, art. 5, XLIX: " assegurado aos presos o respeito  integrida-
de fsica e moral";
      c) LEP, art. 3, e art. 38 do CP: vide supra;
      d) LEP, art. 40: "Impe-se a todas as autoridades o respeito  integri-
dade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios".
      Direito  igualdade: na Constituio e na LEP:
      a) CF, art. 5, caput e inciso I: princpio da isonomia (todos merecem
tratamento igualitrio perante a lei);
      b) CF, art. 3, IV: "A Repblica Federativa do Brasil tem por objetivo
fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao";
      c) LEP, art. 2, pargrafo nico: veda discriminaes quanto ao preso
provisrio e aos condenados de outras jurisdies;
      d) LEP, art. 3, pargrafo nico: "No haver qualquer distino de
natureza racial, social, religiosa ou poltica";
      e) LEP, art. 41, XII: todo preso tem direito  igualdade de tratamento;
      f) LEP, art. 42: o preso provisrio e o internado tm os mesmos direi-
tos do condenado.
      Direito de propriedade: direito subjetivo de gozar, fruir e dispor do
bem, oponvel a todas as demais pessoas (novo CC, art. 1.228 e pargrafos).
Est resguardado na Constituio como direito fundamental de todos (art.
5, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX) e consagrado como pressuposto
bsico da ordem econmica (art. 170, II).
      Na LEP h menes expressas ao direito de propriedade nos arts. 29,
 2, e 41, IV (direito  formao de peclio).

422
      Direito  liberdade de pensamento e convico religiosa: tambm
garantido na CF e na LEP:
      a) CF, arts. 5, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220;
      b) LEP, art. 24 e pargrafos: o preso tem direito  assistncia religiosa,
mas nenhum preso poder ser obrigado a participar de atividade religiosa
ou culto.
      Direito  inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra
e imagem: nos seguintes dispositivos:
      a) CF, art. 5, X;
      b) LEP, art. 39, III: direito a ser tratado com urbanidade pelos compa-
nheiros;
      c) LEP, art. 41, VIII: direito do preso  proteo contra qualquer forma
de sensacionalismo;
      d) LEP, art. 41, XI: direito a ser chamado pelo prprio nome.
      Direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou
contra abuso de poder: sobre ele dispem:
      a) CF, art. 5, XXXIV, a: direito de petio e representao;
      b) CF, art. 5, XXXIV, b: direito  obteno de certides para defesa
de direito;
      c) LEP, art. 41, XIV: garantia que todo preso tem de representar e
peticionar para resguardo de seus direitos.
      Direito  assistncia jurdica: garantido na Constituio e na LEP:
      a) CF, art. 5, LXXIV: "O Estado prestar assistncia jurdica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos";
      b) LEP, arts. 11, III, 15 e 16 e 41, IX, c/c o art. 7, III, da Lei n. 8.906/94.
      Direito  educao e  cultura: est nos seguintes dispositivos:
      a) CF, art. 205: a educao  direito de todos e dever do Estado;
      b) CF, art. 215: o Estado deve garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional;
      c) LEP, art. 11, IV: todo preso tem direito  assistncia educacional;
      d) LEP, arts. 17 a 21: a assistncia educacional compreende a formao
profissional do preso e a instruo escolar obrigatria de primeiro grau (CF,
art. 208, I).
      Direito ao trabalho remunerado: vide art. 29 e  da LEP.
      Direito  indenizao por erro judicirio: na Constituio e no
Cdigo de Processo Penal:

                                                                                 423
       a) CF, art. 5, LXXV;
       b) CPP, art. 630.
       Direito  alimentao, vesturio e alojamento com instalaes
higinicas: LEP, arts. 12 e 13.
       Direito de assistncia  sade: LEP, art. 14 e pargrafos (com os
acrscimos determinados pela Lei n. 11.942/2009).
       Direito  assistncia social: LEP, art. 22.
       Direito  individualizao da pena: garantido na CF, na LEP e no CP:
       a) CF, art. 5, XLI, XLVI, XLVIII e L;
       b) LEP: arts. 5, 6, 8, 9, 19 e seu pargrafo nico, 32,  2 e 3, 33,
pargrafo nico, 41, XII, parte final, 57, 82,  1 e 2, 86,  1, 110, 112,
114 e incisos, 117 e incisos, 120 e 121, 122 a 125;
       c) CP, art. 59.
       Direito de receber visitas: LEP, art. 41, X. Esse direito pode ser li-
mitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, no
constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do pargrafo nico
do art. 41. O regime disciplinar diferenciado, imposto para o condenado
definitivo ou preso provisrio que cometerem crime doloso capaz de sub-
verter a ordem e disciplina internas, ou para presos de alto risco, autoriza a
restrio das visitas pelo prazo de duas horas semanais no mximo, por
apenas duas pessoas visitantes, no includas a as crianas.
       Direitos polticos: CF, art. 15, III: a condenao transitada em julgado
acarreta a suspenso dos direitos polticos enquanto durarem seus efeitos. O
art. 15, III, da CF  autoexecutvel, sendo desnecessria a norma regulamen-
tadora, contrariamente ao que ocorria com o antigo texto constitucional (cf.
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, So Paulo, Saraiva, p. 222). A
suspenso dos direitos polticos ocorre mesmo no caso de concesso de sur-
sis, j que se trata de efeito extrapenal automtico e genrico da condenao,
que independe da execuo ou suspenso condicional da pena principal.
       A perda de mandato eletivo decorre de condenao por crime pratica-
do com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica quando a pena for igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos,
quando a pena for superior a 4 anos (redao determinada pela Lei n.
9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal especfico que precisa ser motiva-
damente declarado na sentena.
       Sobre hipteses de inelegibilidade, vide art. 1 da LC n. 64/90, com a
redao determinada pela LC n. 135, de 4 de junho de 2010 ("Ficha Limpa").

424
      Supervenincia de doena mental: o condenado deve ser transferido
para hospital de custdia e tratamento psiquitrico (CP, art. 41), e a pena
poder ser substituda por medida de segurana (LEP, art. 183). Caracteriza
constrangimento ilegal a manuteno do condenado em cadeia pblica
quando for caso de medida de segurana.
      Ateno: sobrevindo doena mental, opera-se a transferncia do pre-
so para hospital de custdia e tratamento psiquitrico, porm, caso no seja
instaurado incidente de execuo para converso da pena em medida de
segurana, ele continuar cumprindo pena e, ao trmino dela, dever ser
liberado, mesmo que no tenha recobrado a higidez mental. Da mesma
forma, aps o cumprimento da pena, no mais poder ser instaurado inci-
dente para transformao em medida de segurana. A nica soluo  fazer
a transferncia, e, caso seja constatado o carter duradouro da perturbao
mental, proceder-se-  converso em medida de segurana.
Detrao penal
      Conceito:  o cmputo, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurana, do tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de
priso administrativa e o de internao em hospital de custdia e tratamen-
to ou estabelecimento similar.
      Pena privativa de liberdade: a interpretao literal do dispositivo que
trata da detrao nos leva  concluso de que somente ser possvel a apli-
cao da detrao nas penas privativas de liberdade, dado que a lei no men-
ciona nem a pena de multa, nem as restritivas de direitos. No caso das res-
tritivas, porm, o bice no parece justificvel, conforme veremos a seguir.
      Juzo da execuo: a detrao  matria de competncia exclusiva do
juzo da execuo, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. No cabe, portanto,
ao juiz da condenao aplic-la desde logo, para poder fixar um regime de
pena mais favorvel ao acusado, at porque estar-se-ia dando incio ao cum-
primento da pena em dado regime antes de se conhecer a pena definitiva.
      Priso provisria:  o tempo em que o ru esteve preso em flagrante,
por fora de priso preventiva ou de priso temporria, de sentena conde-
natria recorrvel ou de pronncia.
      Detrao em pena de multa: no  admitida. Anteriormente  Lei
n. 9.268/96, que proibiu a converso da multa em deteno, havia enten-
dimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual con-
verso da pena pecuniria em deteno, no caso de no pagamento ou
fraude  execuo. Assim, se, por exemplo, 30 dias-multa equivaliam a
30 dias de deteno, na hiptese de converso, nada obstaria se descon-

                                                                         425
tasse desses 30 dias-multa o tempo de priso provisria, abatendo-se,
desde logo, esse perodo dos 30 dias de deteno que seriam aplicados
caso o condenado no pagasse a multa ou frustrasse a sua execuo. Com
a nova lei, a discusso perdeu interesse, pois desapareceu o argumento
que justificava a detrao.
      Detrao e "sursis": no  possvel. O sursis  um instituto que tem
por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim,
impossvel a diminuio de uma pena que nem sequer est sendo cumprida,
por se encontrar suspensa. Observe-se, porm, que, se o sursis for revogado,
a consequncia imediata  que o sentenciado deve cumprir integralmente a
pena aplicada na sentena, e nesse momento caber a detrao, pois o tem-
po de priso provisria ser retirado do tempo total da pena privativa de
liberdade.
      Detrao em penas restritivas de direitos: como o CP somente fala
em detrao na hiptese de pena privativa de liberdade, a interpretao li-
teral do texto poderia levar  concluso de que o benefcio no deveria ser
estendido  pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que,
se a lei admite o desconto do tempo de priso provisria para a pena priva-
tiva de liberdade, beneficiando quem no fez jus  substituio por penali-
dade mais branda, refugiria ao bom-senso impedi-lo nas hipteses em que
o condenado merece tratamento legal mais tnue, por ter satisfeito todas as
exigncias de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantm algum preso
durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena no privativa de liberda-
de, com ainda maior razo no deve ser desprezado o tempo de encarcera-
mento cautelar. Alm disso, a pena restritiva de direitos substitui a privativa
de liberdade pelo mesmo tempo de sua durao (CP, art. 55), tratando-se de
simples forma alternativa de cumprimento da sano penal, pelo mesmo
perodo. Assim, deve ser admitida a detrao. Exemplo: o agente  conde-
nado a 8 meses de deteno, os quais vm a ser substitudos pelo mesmo
tempo de prestao de servios  comunidade. Se o tempo de priso provi-
sria pode ser descontado dos 8 meses de deteno, no h razo lgica que
impea tal desconto nos 8 meses da pena restritiva aplicada em substituio.
      Priso provisria em outro processo:  possvel descontar o tempo
de priso provisria de um processo, cuja sentena foi absolutria, em outro
processo de deciso condenatria? H trs posies:
      a) sim, desde que o crime pelo qual o ru foi condenado tenha sido
praticado antes da priso no processo em que o ru foi absolvido, para
evitar que o agente fique com um crdito para com a sociedade;

426
      b) sim, desde que o crime pelo qual houve condenao tenha sido
anterior  absolvio no outro processo;
      c) sim, desde que haja conexo ou continncia entre os crimes dos
diferentes processos.
      Nossa posio: a primeira.  possvel a detrao penal em processos
distintos, ainda que os crimes no sejam conexos, de acordo com o que
dispe a LEP, art. 111. A Constituio da Repblica, em razo da magni-
tude conferida ao status libertatis (CF, art. 5, XV), inscreveu no rol dos
direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a inde-
nizar o condenado por erro judicirio ou quem permanecer preso por
tempo superior ao fixado na sentena (CF, art. 5, LXXV), situaes essas
equivalentes  de quem foi submetido a priso processual e posteriormente
absolvido.
      Em face desse preceito constitucional, o art. 42 do Cdigo Penal e o
art. 111 da Lei das Execues Penais devem ser interpretados de modo a
abrigar a tese de que o tempo de priso provisria, imposta em processo no
qual o ru foi absolvido, seja computado para a detrao de pena imposta
em processo relativo a crime anteriormente cometido359.
      Detrao para fins de prescrio: pode ser aplicada calculando-se a
prescrio sobre o restante da pena. Exemplo: o sujeito ficou preso provi-
soriamente por 60 dias. Desconta-se esse perodo da pena aplicada e calcu-
la-se a prescrio em funo do que resta a ser cumprido. Em sentido
contrrio, entendendo que a norma inscrita no art. 113 do Cdigo Penal no
admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o
tempo em que o ru esteve provisoriamente preso360.
      Medida de segurana: admite-se detrao do tempo de priso provi-
sria em relao ao prazo mnimo de internao. O exame de cessao da
periculosidade, portanto, ser feito aps o decurso do prazo mnimo fixado,
menos o tempo de priso provisria.
      Fundamentao: a deciso que concede a detrao penal precisa ser
fundamentada, sob pena de nulidade, por fora de exigncia constitucional
(CF, art. 93, IX).



      359. Nesse sentido: 6 T., REsp 61.899-1-SP, Rel. Min. Vicente Leal, unnime, DJU,
3-6-1996.
      360. STF, 1 T., HC 69.865-4-PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, Seo I, 2-2-1993,
p. 255532.

                                                                                   427
36. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Das penas alternativas em geral
      Antecedente histrico: o 6 Congresso das Naes Unidas, reconhe-
cendo a necessidade de buscar alternativas para a pena privativa de liberda-
de, cujos altssimos ndices de reincidncia (mais de 80%) recomendavam
uma urgente reviso, incumbiu o Instituto da sia e do Extremo Oriente
para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente de estudar a ques-
to. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8 Congresso da ONU, reali-
zado em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tquio,
tambm conhecidas como Regras Mnimas das Naes Unidas para a Ela-
borao de Medidas No Privativas de Liberdade.
      Objetivo fundamental das Regras de Tquio: promover o emprego
de medidas no privativas de liberdade.
      Medidas alternativas: constituem toda e qualquer medida que venha
a impedir a imposio da pena privativa de liberdade, tais como reparao
do dano extintiva da punibilidade, exigncia de representao do ofendido
para determinados crimes, transao penal, suspenso condicional do proces-
so, composio civil caracterizadora da renncia ao direito de queixa ou
representao etc. No se trata de penas, mas de institutos que impedem ou
paralisam a persecuo penal, no se confundindo, portanto, com as penas
alternativas.
      Classificao das medidas alternativas: tambm se classificam em
consensuais e no consensuais, conforme dependam ou no da concordn-
cia do acusado. Como exemplo das primeiras temos a suspenso condicio-
nal do processo e a composio civil extintiva da punibilidade; caracterizam
a segunda espcie o sursis e o perdo judicial.
      Penas alternativas: constituem toda e qualquer opo sancionatria
oferecida pela legislao penal para evitar a imposio da pena privativa de
liberdade. Ao contrrio das medidas alternativas, constituem verdadeiras
penas, as quais impedem a privao da liberdade. Compreendem a pena de
multa e as penas restritivas de direitos.
      Penas alternativas consensuais: sua aplicao depende da aquiescn-
cia do agente. Exemplo: pena no privativa de liberdade (multa ou restritiva
de direitos) aplicada na transao penal (Lei n. 9.099/95, art. 76).
      Penas alternativas no consensuais: independem do consenso do
imputado. Subdividem-se em:

428
      a) diretas: so aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena
de priso, como no caso da imposio da pena de multa cominada abstra-
tamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, as quais so previstas diretamente no tipo, no carecen-
do de substituio;
      b) substitutivas: quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liber-
dade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alter-
nativa.
      Diferena entre penas alternativas e medidas alternativas: medidas
alternativas so solues processuais ou penais para evitar o encarceramento
cautelar provisrio ou a priso imposta por condenao criminal definitiva
(p. ex.: suspenso condicional do processo, ampliao das hipteses de
cabimento de fiana, facilitao da progresso de regime, maior acesso ao
livramento condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas
porque no constituem penas, mas opes para evitar a persecuo penal
e, por conseguinte, a imposio da pena privativa de liberdade, por sen-
tena judicial.
      Alternativas penais: so todas as opes oferecidas pela lei penal a
fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espcies:
a) as medidas penais alternativas (transao, suspenso do processo etc.);
b) as penas alternativas.
      Lei n. 9.714/98: antes de seu advento, havia, alm da multa, outras
cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos: prestao de ser-
vios  comunidade, limitao de fim de semana, proibio do exerccio de
cargo ou funo, proibio do exerccio de profisso e suspenso da habi-
litao para dirigir veculo. Com a nova legislao, foram criadas outras
quatro: prestao pecuniria em favor da vtima, perda de bens e valores,
proibio de frequentar determinados lugares e prestao pecuniria inomi-
nada.
      Dessa forma, atualmente o Cdigo Penal contempla, alm da j exis-
tente e conhecida pena pecuniria, outras nove sanes alternativas:
      a) prestao de servios  comunidade;
      b) limitao de fim de semana;
      c) quatro interdies temporrias de direito: proibio do exerccio de
cargo, funo pblica ou mandato eletivo; proibio do exerccio de profis-
so ou atividade; suspenso da habilitao para dirigir veculo (entendemos
que esta foi extinta pelo novo Cdigo de Trnsito Brasileiro); e proibio
de frequentar determinados lugares;

                                                                          429
      d) prestao pecuniria em favor da vtima;
      e) prestao pecuniria inominada;
      f) perda de bens e valores.
      Natureza do elenco legal das penas alternativas: trata-se de rol ta-
xativo, no havendo possibilidade de o juiz criar, discricionariamente, novas
sanes substitutivas.
      Objetivos da nova lei: dar cumprimento ao disposto no art. 5, XLVI,
da Constituio Federal, que prev a pena de prestao social alternativa, e
atingir as seguintes metas:
      a) diminuir a superlotao dos presdios e reduzir os custos do sistema
penitencirio;
      b) favorecer a ressocializao do autor do fato, evitando o deletrio
ambiente do crcere e a estigmatizao dele decorrente;
      c) reduzir a reincidncia, uma vez que a pena privativa de liberdade,
dentre todas,  a que detm o maior ndice de reincidncia;
      d) preservar os interesses da vtima.
      Modificao na tendncia de recrudescimento do sistema penal
brasileiro: com a nova legislao, amplia-se um pouco mais o novo mode-
lo de jurisdio consensual e alternativa inaugurado em 1995 com a Lei dos
Juizados Especiais Criminais, em oposio ao modelo penal clssico, cuja
eficincia estava fundada na difuso do medo coletivo da sano penal
(preveno geral), pela convico de que, quanto mais severa a represso,
maior a inibio  prtica delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei n.
9.605/98, que definiu os crimes contra o meio ambiente, a qual, em seu art.
8, aumentou o rol das penas restritivas de direitos aplicveis aos delitos
nela tipificados.  certo que, por um lado, o modelo penal clssico j con-
tava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como livramento
condicional, sursis, remio de pena, multa substitutiva etc.; no entanto, no
se pode negar que a Lei n. 9.714/98 caracteriza a adoo de um compro-
misso ainda maior com um novo e alternativo modelo penal, o qual passar
a conviver lado a lado com o sistema tradicional ainda vigente.
Classificao das infraes penais segundo o grau de lesividade, para
incidncia do sistema alternativo
      a) Infraes de lesividade insignificante: acarretam a atipicidade do
fato, uma vez que no  razovel que o tipo penal descreva como infrao
penal fatos sem absolutamente nenhuma repercusso social.
      b) Infraes de menor potencial ofensivo: menor potencial ofensivo
no se confunde com lesividade insignificante. So os crimes punidos com

430
pena de at dois anos de priso e todas as contravenes, os quais so be-
neficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos
Juizados Especiais.
      c) Infraes de mdio potencial ofensivo: punidas com pena mnima
no superior a um ano, admitem a suspenso condicional do processo, pre-
vista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. So tambm os crimes culposos e os
dolosos punidos com pena de at 4 anos, excludos os crimes cometidos
com violncia ou grave ameaa  pessoa, beneficiando-se com a aplicao
de penas substitutas.
      d) Infraes de grande potencial ofensivo: crimes graves, mas no
definidos como hediondos -- homicdio simples, por exemplo.
      e) Infraes hediondas: s quais se aplica o regime especial da Lei
dos Crimes Hediondos.
      Incidncia do sistema penal alternativo: o sistema penal alternativo
incide prioritariamente nos grupos intermedirios (b e c). Mas isso no
significa que no haja medida alternativa tambm nos grupos d e e: inclu-
sive nas infraes hediondas, para as quais se prev livramento condicional
(Lei n. 8.072/90, art. 5).
      Classificao das penas alternativas: so de dois tipos:
      a) penas restritivas de direitos;
      b) pena de multa.
      Classificao das penas alternativas restritivas de direitos: podem
ser:
      a) penas restritivas de direitos em sentido estrito;
      b) penas restritivas de direitos pecunirias.
      Penas restritivas de direitos em sentido estrito: consistem em uma
restrio qualquer ao exerccio de uma prerrogativa ou direito. So elas:
      a) prestao de servios  comunidade;
      b) limitao de fim de semana;
      c) as quatro interdies temporrias de direitos: proibio de frequen-
tar determinados lugares; proibio do exerccio de cargo, funo pblica
ou mandato eletivo; proibio do exerccio de profisso ou atividade; e
suspenso da habilitao para dirigir veculo (entendemos que esta foi ex-
tinta pelo novo Cdigo de Trnsito Brasileiro).
      Penas restritivas de direitos pecunirias: implicam uma diminuio
do patrimnio do agente ou uma prestao inominada em favor da vtima
ou seus herdeiros.

                                                                         431
     So elas:
     a) prestao pecuniria em favor da vtima;
     b) prestao inominada;
     c) perda de bens e valores.
     Distino entre a pena de multa e as penas restritivas pecunirias:
a multa no pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo con-
siderada, para fins de execuo, dvida de valor (CP, art. 51). As penas al-
ternativas pecunirias, ao contrrio, admitem converso (CP, art. 44,  4).
Por essa razo, no h como confundir as novas espcies de penas restritivas
de direitos constantes do art. 43 do Cdigo Penal com a pena de multa, pese
embora todas terem carter pecunirio.
Requisitos para a substituio da pena privativa de liberdade por pena
alternativa restritiva de direitos
      Requisitos objetivos: so os seguintes:
      a) quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: deve ser
igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenao por crime culposo, a
substituio ser possvel, independentemente da quantidade da pena im-
posta, no existindo tal requisito;
      b) natureza da infrao penal: crime cometido sem violncia ou
grave ameaa  pessoa. O crime culposo, mesmo quando perpetrado com
emprego de violncia, como  o caso do homicdio culposo e das leses
corporais culposas, admite a substituio por pena restritiva. A lei, portan-
to, refere-se apenas  violncia dolosa.
      Requisitos subjetivos: so os seguintes:
      a) no ser o ru reincidente em crime doloso. Atualmente, o reinciden-
te pode beneficiar-se da substituio, pois a nova lei vedou o benefcio
apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma, somente aquele que,
aps ter sido definitivamente condenado pela prtica de um crime doloso,
vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da subs-
tituio. Se entre a extino da pena do crime doloso anterior e a prtica do
novo delito doloso tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado far jus
 substituio, no subsistindo a vedao (o chamado perodo depurador,
tambm conhecido como prescrio quinquenal da reincidncia);
      b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a personalidade ou
ainda os motivos e circunstncias recomendarem a substituio. Convm
notar que esses requisitos constituem uma repetio das circunstncias

432
constantes do art. 59, caput, do CP, salvo duas: comportamento da vtima e
consequncias do crime, coincidentemente as nicas de natureza objetiva.
Assim, o art. 44, III, do CP somente levou em conta as circunstncias sub-
jetivas do mencionado art. 59.
      Requisito da quantidade de pena na hiptese de concurso de cri-
mes: na hiptese de concurso de crimes deve ser levado em conta o total da
pena imposta, em decorrncia da aplicao do critrio da exasperao.
Desse modo, se, aplicada a regra do concurso formal ou do crime continu-
ado, o total da pena privativa de liberdade efetivamente imposta no exceder
a 4 anos, ser possvel a substituio por pena alternativa. Na hiptese de
concurso material, tambm ser vedado o benefcio se o total fixado in
concreto exceder a 4 anos, pouco importando que cada uma das penas,
isoladamente, seja inferior a esse patamar. Assim, se, por exemplo, o agen-
te vem a ser condenado a 2 anos de deteno por um crime e a 3 anos de
deteno por outro, ambos cometidos em concurso material, no ter direi-
to ao benefcio da substituio por pena alternativa, uma vez que, somadas,
essas penas excedem o limite legal de 4 anos. De notar que o art. 44, I, do
CP refere-se de modo expresso  pena efetivamente aplicada e no  pena
cominada abstratamente361.
      Crime cometido sem violncia ou grave ameaa: a lei est se refe-
rindo exclusivamente  violncia dolosa, no impedindo o benefcio no caso
de homicdio culposo e leses corporais culposas. A violncia que obsta a
substituio  a empregada contra a pessoa; logo, se h emprego de fora
bruta contra coisa, seja pblica ou privada, nada impede a aplicao da pena
alternativa.
      Crime de leses corporais leves (CP, art. 129, "caput"), constran-
gimento ilegal (art. 146), ameaa (art. 147) e contraveno de vias de
fato (LCP, art. 21): embora cometidos com violncia ou ameaa, admitem
a substituio por pena alternativa, pois se trata de infraes de menor po-
tencial ofensivo, as quais comportam transao penal e imposio consen-
sual de pena no privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instau-
rada a relao processual, tais infraes penais beneficiam-se de medidas
penais alternativas, no h razo para impedi-las na sentena final, quando


      361. Cf., tambm, Luiz Flvio Gomes, Penas e medidas alternativas  priso, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 109, e Victor Eduardo Rios Gonalves, Penas alter-
nativas, Ed. Paloma, 1999, p. 15.

                                                                                    433
transcorrido todo o processo. No se aplica, portanto, o requisito da no
violncia ou da ausncia de grave ameaa, sendo possvel a imposio de
pena alternativa362.
      Violncia domstica e familiar contra a mulher: a Lei n. 11.340, de
7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto de 2006, teve um perodo
de vacatio legis de 45 dias e entrou em vigor somente no dia 22 de setembro
de 2006. Mencionado diploma: a) criou mecanismos para coibir e prevenir
a violncia domstica e familiar contra a mulher; b) disps sobre a criao
dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; c) estabe-
leceu medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violn-
cia domstica e familiar. A lei dificultou a aplicao de penas alternativas.
Assim dispe o art. 17 do referido diploma legal: " vedada a aplicao, nos
casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta
bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena
que implique o pagamento isolado de multa". Trata-se de dispositivo penal
mais gravoso, na medida em que limita a incidncia das penas alternativas.
Tratando-se de novatio legis in pejus, no pode retroagir para prejudicar o
ru. Convm mencionar que os arts. 5 e 7 da referida lei nos trazem o con-
ceito de violncia domstica e familiar contra a mulher. Podemos conceitu-
-la, nos termos da lei, como "qualquer ao ou omisso baseada no gnero
que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial" no mbito da unidade domstica, no mbito da fam-
lia ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
      Condenao por crime hediondo: como a antiga redao do art. 2,
 1, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente fechado de cum-
primento de pena, havia posicionamento do STJ no sentido de que "as
alteraes introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art. 44 do Cdigo Penal no
se aplicam aos crimes hediondos, que possuem regramento especfico, a
impedir a substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de di-
reitos"363. Em sentido contrrio, havia pronunciamento do STF no sentido



      362. No mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes, Penas e medidas alternativas, cit., p.
111, e Victor Eduardo Rios Gonalves, O mbito de incidncia da Lei n. 9.714/98, Revista
da Associao Paulista do Ministrio Pblico, 24/19.
      363. STJ, 6 T., HC 27.972/TO, Rel. Min. Paulo Medina, j. 3-2-2004, DJ, 8-3-2004,
p. 335. No mesmo sentido: STF, 1 T., HC 72.697/RJ, Rel. para o acrdo Min. Celso de
Mello, j. em 19-3-1996. Em igual sentido: STJ, 5 T., REsp 425.146/MT, Rel. Min. Felix

434
de que "nenhuma  a pertinncia de cogitar do terico regime fechado de
execuo como bice  substituio j operada. Noutras palavras, se j no
h pena privativa de liberdade por cumprir, a s previso legal de cumpri-
mento dela em regime fechado no pode retroverter para atuar como im-
pedimento terico de sua substituio por outra modalidade de pena que
no comporta a ideia desse regime"364. E, ainda: Damsio E. de Jesus, para
quem igualmente seria possvel a substituio, condicionando-se  satisfa-
o dos requisitos legais objetivos, subjetivos e normativos365. O mesmo
entendimento foi adotado pelo STF na concesso de sursis aos crimes
hediondos e assemelhados366. E, de acordo com o STJ: "Declarada a in-
constitucionalidade do artigo 2,  1, da Lei n 8.072/90, de modo a sub-
meter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n 8.072/90
ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da interpretao siste-
mtica que arredava dos crimes hediondos e a eles equiparados as penas



Fischer, j. em 1-4-2003, DJU, de 28-4-2003, p. 241; REsp 338.041, Rel. Min. Fernando
Gonalves, j. em 20-3-2003, DJU, 14-4-2003, p. 255.
     364. STF, 1 T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, DJU, 11-
11-2005, p. 29.
       365. Argumenta o autor: "Observada uma caracterstica comum nas lies dos autores
que adotam a teoria da imputao objetiva, qual seja, a de procurar a soluo de questes a
partir da anlise da disciplina constitucional, verifica-se que a nossa Carta Magna, em seu
art. 5, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e assemelhados, no lhes impe deter-
minada espcie de pena. No trata desse assunto e sim da graa, indulto e fiana. De modo
que a interpretao restritiva, que probe a aplicao das penas alternativas aos autores des-
ses delitos com fundamento na lei ordinria (Lei n. 8.072/90), no encontra suporte consti-
tucional. Se assim no fosse, cremos que no seria obstculo  tese liberal o disposto no art.
2, 1, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e assemelhados e deu outras
providncias, segundo a qual a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado.
De ver que as penas restritivas de direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas
sancionatrias de natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execuo.
Estes so prprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se apresen-
tam dois caminhos ao Juiz: se impe pena privativa de liberdade por crime hediondo ou
assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as condies, a substitui por pena alter-
nativa, no se fala em regime de execuo (fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes
Hediondos disciplina a `execuo da pena privativa de liberdade', no contendo regras a
respeito do sistema vicariante das sanes penais" (Temas de direito criminal, 2 srie, Sa-
raiva, 2001, p. 29).
      366. STF, HC 70.998, rel. Min. Seplveda Pertence. No mesmo sentido: HC 94.414,
Rel. Min. Marco Aurlio, j. 14-9-2004. STF, HC 84.414/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j.
14-9-2004, DJ, 26-11-2004.

                                                                                         435
restritivas de direitos e o sursis"367. Finalmente, mencione-se que, a partir
do advento da Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, a pena por crime
previsto na Lei n. 8.072/90 ser cumprida inicialmente, e no mais inte-
gralmente, em regime fechado (art. 2,  1, da Lei 8.072/90), de forma que
tal bice legal, que, para muitos, era impedimento para a converso da pena
em restritiva de direitos, no mais existe. De qualquer modo, pondere-se
que dificilmente, os autores desses crimes iro preencher os requisitos dos
arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e
circunstncias do crime provavelmente no indicaro a substituio por
pena alternativa ou a concesso do sursis como suficiente para uma ade-
quada resposta penal. O STJ, no entanto, j teve a oportunidade de auto-
rizar a substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa
quando houvesse violncia presumida no crime de estupro ou atentado
violento ao pudor, uma vez que a lei somente vedaria a substituio quan-
do houvesse o emprego de violncia real368.
      Condenao por trfico de drogas: Na esteira do entendimento acima
mencionado, o STF vinha admitindo a substituio por pena restritiva de
direitos no crime de trfico de drogas. Nesse sentido: STF: "A regra do art.
44 do Cdigo Penal  aplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, obser-
vados os seus pressupostos de incidncia. II -- A regra do art. 2,  1, da
Lei 8.072, pode ser superada quando inexistir impedimento  substituio.
III -- Ordem concedida"369. STJ: "Em se fundando o indeferimento da subs-
tituio por pena alternativa no s na considerao da natureza hedionda
do fato, mas tambm na quantidade de droga apreendida em poder do pa-
ciente, a desvelar a sua perigosidade, no h falar em ofensa ao artigo 44 do
Cdigo Penal"370. A atual Lei n. 11.343/2006 dispe que, no caso especfico
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37, os mesmos so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade



     367. STJ, 6 T., HC 54.518/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-5-2006, DJ, 1-
8-2006, p. 558.
      368. STJ, 6 T., RHC 9.135/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000,
p. 210.
      369. STF, 1 T., HC 88.879/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6-2-2007, DJ,
2-3-2007, p. 38. No mesmo sentido: STF, 1 T., HC 84.928/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, j.
27-9-2005, DJ, 11-11-2005, p. 29.
      370. STJ, 6 T., HC 69.239/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 24-11-2006, DJ,
9-4-2007, p. 279.

436
provisria, vedada a converso de suas penas em restritiva de direitos (art.
44 da Lei). Assim, no regime da Lei de Drogas, teremos duas situaes: (a)
a vedao da concesso do sursis e da converso da pena em restritiva de
direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 da Lei n.
11.343/2006; (b) possibilidade do incio do cumprimento da pena em regime
fechado e, portanto, da concesso da progresso de regime.
      Condenao por roubo simples praticado com emprego de meio
que reduza a vtima  impossibilidade de resistncia: se a pena aplicada
for de 4 anos, surgir a dvida sobre a possibilidade ou no de substituio
por pena alternativa. Isto porque no houve emprego nem de violncia nem
de ameaa, mas de um terceiro meio no previsto em lei como bice ao
benefcio. A nosso ver no cabe a substituio, uma vez que se trata de forma
imprpria de violncia. No se cuida aqui de empregar analogia in malam
partem, mas de obter o exato significado da expresso "violncia", empre-
gada no art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra a vtima
para for-la a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a fora bruta, seja
por meio de quaisquer artifcios que aniquilem sua capacidade de querer.
      Reincidente em crime doloso: a lei  expressa ao vedar o benefcio
ao reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); logo, em hiptese alguma
poder obter a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Como a lei no excepcionou a hiptese da condenao  pena de
multa, como o fez no sursis (CP, art. 77,  1), se o agente for reincidente
em crime doloso no ter direito ao benefcio da pena alternativa, ainda que
a condenao anterior tenha sido a pena pecuniria.
      Perodo depurador: decorridos mais de 5 anos entre a extino da
pena anterior e a prtica do novo delito opera-se a chamada prescrio
quinquenal da reincidncia, cessando, em virtude dela, a reincidncia e
qualquer bice para a substituio por pena alternativa (CP, art. 64, I).
      Reincidente especfico: da mesma forma que o reincidente em crime
doloso, no tem direito ao benefcio (CP, art. 44,  3). Ser considerado
como tal o agente que reincidir em crime da mesma espcie, isto , previs-
to no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma simples, privilegia-
da, qualificada, consumada ou tentada.
      Demais reincidentes: quanto aos demais reincidentes, o benefcio
poder ser concedido. No entanto, para que isso seja possvel, ser necess-
rio que, alm do preenchimento de todos os requisitos legais, o juiz entenda
que a medida  socialmente recomendvel. Trata-se, portanto, de faculdade
do juiz da condenao, e no de direito pblico subjetivo do condenado.

                                                                          437
      A questo do  3 do art. 44 do CP: este dispositivo prev que, "se
o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que,
em face da condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel
e a reincidncia no tenha se operado em virtude da prtica do mesmo cri-
me". Como se nota, essa regra admite o benefcio para todos os reincidentes,
somente o impedindo para o reincidente especfico. Ora, h uma aparente
contradio entre esse  3 e o inciso II do art. 44 do CP. Isto porque este
ltimo  expresso ao proibir o benefcio da substituio por pena alternati-
va ao reincidente em crime doloso, ao passo que o  3 do art. 44 se refere
genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida se
revele socialmente recomendvel, ressalvado apenas o reincidente espec-
fico. Dessa forma, fica a dvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem
direito s penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente especfico, no
faz jus  substituio? Entendemos que o  3 do art. 44 no tem o condo
de revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao se referir ao "con-
denado reincidente", est fazendo meno ao no reincidente em crime
doloso, pois, do contrrio, tornaria letra morta a proibio anterior.
      A concluso a que se chega, enfim,  a de que nem o reincidente em
crime doloso nem o reincidente especfico tm direito  substituio da pena
privativa de liberdade por pena alternativa. Em sentido contrrio orienta-se
Luiz Flvio Gomes, para quem, "se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu
o instituto da substituio para o ru reincidente em crime doloso, de outro,
o  3 do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceo, nesses termos:
se o condenado for reincidente (em crime doloso, evidentemente, porque o
 3 est em conexo lgica, topogrfica e sistemtica com o inc. II citado),
o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao
anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se
tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime"371. Para o ilustre
penalista, a norma do  3 do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da
proibio do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao
reincidente em crime doloso (se ele no for reincidente especfico, poder
ter acesso ao benefcio)372.
      Com essa interpretao surge um problema: se o  3 mencionado diz
respeito somente ao reincidente em crime doloso, no se aplicando aos


      371. Penas e medidas alternativas, cit., p. 114.
      372. No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 534.

438
demais reincidentes, a exigncia feita pelo dispositivo, no sentido de que
somente haver a substituio se a medida for socialmente recomendvel,
no poderia ser feita para toda a imensa gama de reincidentes que no o
fossem em crime doloso. No nos parece ter sido esse o esprito da lei, a
qual pretendeu vedar de forma absoluta o benefcio aos reincidentes dolosos
e especficos, e, no que tange aos demais reincidentes, condicionar sua
aplicao  convenincia social da medida.
      Sntese da questo afeta  reincidncia: de acordo com nosso enten-
dimento:
      a) reincidente em crime doloso: no pode em hiptese alguma, salvo
se decorrido o perodo depurador;
      b) reincidente especfico: idem;
      c) reincidente: pode, desde que preenchidos os requisitos legais e o
juiz entenda ser a medida socialmente recomendvel.
      Regras complementares: so as seguintes:
      a) na condenao a pena igual ou inferior a um ano, a substituio pode
ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando
se a infrao  dolosa ou culposa. Nunca poder haver, no entanto, aplicao
cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena igual ou
inferior a um ano. Caso a sano imposta seja superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direi-
tos e multa ou por duas restritivas de direitos (CP, art. 44,  2);
      b) se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio,
desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente re-
comendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do
mesmo crime (CP, art. 44,  3);
      c) a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No
clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30
dias de deteno ou recluso (CP, art. 44,  4);
      d) sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade por outro
crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar
de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva ante-
rior (CP, art. 44,  5). Por exemplo: o condenado est pagando em parcelas
uma pena de prestao pecuniria, quando vem a sofrer nova condenao
a pena privativa de liberdade em regime fechado. Nada impede que, preso,
continue a pagar a pena alternativa, sendo desnecessria a converso.

                                                                          439
      A revogao do art. 60,  2, do CP: para Luiz Flvio Gomes, refe-
rido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante, aplicada em
substituio  pena privativa de liberdade igual ou inferior a 6 meses, est
revogado, uma vez que, com a nova redao do art. 44,  2, tornou-se pos-
svel a substituio por multa, quando a pena privativa de liberdade no
exceder a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido
art. 44373. A multa vicariante, portanto, passa a ser prevista no art. 44 e seu
 2, ficando revogado o art. 60,  2, do CP. Entendemos correta esta posi-
o. O art. 60,  2, do CP exige trs requisitos para a substituio da pena
privativa de liberdade aplicada por multa: (a) que esta pena seja igual ou
inferior a seis meses; (b) que o ru no seja reincidente em crime doloso
(CP, art. 44, II); (c) e que as circunstncias judiciais lhe sejam favorveis
(CP, art. 44, III). Ocorre que, com as novas modificaes introduzidas pela
Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, o art. 44,  2, do Estatuto Re-
pressivo passou a permitir a substituio, quando a pena imposta no exce-
der a um ano. Assim, operou-se uma novatio legis in mellius, a qual, ainda,
retroage para alcanar fatos anteriores (CF, art. 5, XL). Em suma, o pri-
meiro requisito foi elevado de seis meses para um ano. Convm notar que
no interessa se o crime foi cometido com ou sem violncia ou grave ame-
aa, bastando que os trs requisitos sejam preenchidos. H quem entenda
que o art. 60,  2, continua em vigor para alcanar a hiptese de crime
cometido mediante violncia ou grave ameaa, cuja pena no exceda a 6
meses. Assim, neste caso no incidiria o art. 44,  2, do CP, pois sua apli-
cao  restrita aos delitos no violentos, restando um campo residual para
a regra antiga. No  nossa posio, pois, com o art. 44,  2, a matria
passou a ser disciplinada de modo diverso, operando-se a revogao tcita.
Alm disso, se a pena aplicada no excede a seis meses, ou a infrao  de
menor potencial ofensivo (pena mxima cominada no superior a 2 anos)
ou o crime foi cometido sem violncia ou grave ameaa. Deste modo, a
norma do art. 60,  2, foi mesmo revogada tacitamente, por sua matria ter
sido integralmente regulada pela lei posterior, no lhe restando mesmo
nenhum espao.
      Competncia para aplicao da lei nova mais favorvel: haver
conflito intertemporal para os crimes cometidos antes da entrada em vigor
da Lei n. 9.714/98:


       373. Penas e medidas alternativas  priso, cit., p. 120. No mesmo sentido, Damsio
E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 535.

440
      a) aps o trnsito em julgado: transitada em julgado a sentena con-
denatria e expedida a guia de recolhimento (LEP, art. 105), inicia-se a
competncia do juzo da execuo, o qual, portanto, dever proceder 
aplicao da lei nova favorvel, no havendo que falar em reviso criminal,
nem se cogitando de resciso da coisa julgada, mas de mera adaptao 
nova realidade jurdica, invocando-se a clusula rebus sic stantibus (LEP,
art. 66, I, art. 13 da LICPP e Smula 611 do STF);
      b) processo em andamento sem sentena de primeiro grau: no
havendo trnsito em julgado, se o processo ainda estiver em andamento
perante o juzo de primeira instncia, caber ao prprio magistrado a apli-
cao da novatio legis in mellius;
      c) processo em grau de recurso: nesta fase caber ao rgo jurisdi-
cional ad quem a aplicao da novatio legis. Entendemos no ser o caso de
remeter novamente os autos  primeira instncia, a qual j esgotou sua ju-
risdio, de acordo com a legislao vigente  poca. No h que falar em
ofensa  ampla defesa e ao contraditrio, muito menos ao duplo grau de
jurisdio, pois todos esses princpios foram respeitados pela lei vigente ao
tempo da sentena (se no foram, o caso  de anulao da sentena e no
de aplicao de novatio legis in mellius).
      Condenao posterior a pena privativa de liberdade: se durante a
execuo da pena restritiva de direitos sobrevier condenao por outro
crime a pena privativa de liberdade, a converso no ser obrigatria, po-
dendo o juiz decidir pela subsistncia da pena restritiva sempre que o seu
cumprimento for compatvel com a nova sano (CP, art. 44,  5).
      Converso da pena alternativa em privativa de liberdade: ante-
riormente  Lei n. 9.714/98, a questo da converso da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade estava tratada no art. 45 do CP. Atualmen-
te, de acordo com o  5 do art. 44, acrescentado pela nova legislao, so-
brevindo condenao a pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz
da execuo decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa forma,
de acordo com o novo dispositivo, haver a converso da pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade quando:
      a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier condenao
a pena privativa de liberdade. Trata-se, obrigatoriamente, de deciso tran-
sitada em julgado, por imperativo do princpio do estado de inocncia;
      b) a nova condenao tornar impossvel o cumprimento da pena alter-
nativa.

                                                                         441
      Alm disso, tambm haver converso quando:
      a) o condenado no for encontrado para ser intimado do incio do
cumprimento da pena;
      b) houver o descumprimento injustificado da restrio imposta ou
quando o condenado praticar falta grave.
      Obs.: antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos,
com a instaurao do devido processo legal e a observncia do contraditrio,
pois esses princpios tambm devem ser observados na execuo penal,
durante a qual subsiste o devido processo legal.
      Regime aberto e "sursis": a condenao no torna, em nenhum des-
ses dois casos, impossvel o cumprimento da pena alternativa, razo pela
qual no acarreta a converso em pena privativa de liberdade.
      Regime fechado e semiaberto: a condenao nesse caso torna impos-
svel o prosseguimento da execuo da pena alternativa restritiva de direitos,
acarretando, por conseguinte, a sua converso em privativa de liberdade.
Em se tratando de pena alternativa pecuniria, contudo, no haver a con-
verso, uma vez que no existe qualquer incompatibilidade entre o cumpri-
mento desta e a nova condenao.
      No pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por devedor
solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espcie de multa passou
a ser regida pelo art. 44,  2, do CP, ficando revogado o art. 60,  2, do
Estatuto Repressivo. Entretanto, por no se tratar de pena restritiva de di-
reitos, no se submete s regras de converso destas. Com efeito,  multa
vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redao dada pela Lei
n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execuo, a multa ser considera-
da dvida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutvel, a sua
converso em pena privativa de liberdade. A converso, portanto, somente
ter incidncia sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e
restritivas de direitos pecunirias.
      Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultan-
te de converso: convertida a pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade, ser deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, de-
vendo ele cumprir preso somente o perodo restante. A lei determina, no
entanto, seja respeitado um saldo mnimo de 30 dias de deteno ou re-
cluso, no podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que
restassem menos de 30 dias para o cumprimento integral da pena alterna-
tiva. Desse modo, se, operada a deduo, resultar um perodo inferior, o

442
condenado dever ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de priso
simples, no h exigncia de perodo mnimo (CP, art. 44,  4). De acor-
do com a legislao anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da
pena restritiva, e o sujeito tinha de cumprir preso todo o perodo corres-
pondente  pena aplicada na sentena condenatria, o que era profunda-
mente injusto. Quanto s penas restritivas pecunirias, como no existe
tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo  que se
deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percen-
tual j pago pelo condenado. Assim, se j tiver pago metade do valor,
somente ter de cumprir preso metade da pena privativa aplicada na sen-
tena condenatria.
      Obs.: na hiptese de descumprimento de pena restritiva de direitos
imposta em transao penal, nas infraes de competncia dos juizados
especiais criminais, o STF, por sua 2 Turma, adotou o entendimento de que
a sentena que aplica a penalidade por ocasio da audincia preliminar, de
que cuida o art. 76 da Lei n. 9.099/95, no  condenatria nem absolutria,
mas homologatria da transao penal. Desobedecidas as restries impos-
tas, a consequncia no ser a converso em pena privativa de liberdade,
mas a desconstituio do acordo penal e a remessa dos autos ao Ministrio
Pblico para o oferecimento da denncia, dando-se incio ao processo cri-
minal pelas vias normais374.
      Em direo contrria, h julgado do STJ no sentido de que "no fere
o devido processo legal a converso de pena restritiva de direitos, imposta
no bojo de transao penal (art. 76 da Lei n. 9.099/95), por privativa de li-
berdade. Precedente desta Corte. 2. Ordem denegada"375. Em outro julgado,
admitiu-se o oferecimento de denncia contra o autor do fato, desde que
no existisse, na hiptese, sentena homologatria da transao penal376.
Das penas alternativas pecunirias
     Prestao pecuniria: a prestao pecuniria consiste no pagamento
em dinheiro,  vista ou em parcelas,  vtima, a seus dependentes ou a en-
tidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo


      374. STF, HC 79.572-GO, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 29-2-2000.
      375. STJ, 6 T., HC 14666/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 13-3-2001, DJ, 2-4-
2001, p. 341.
      376. Nesse sentido: STJ, 5 T., REsp 755868/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-11-2006,
DJ, 11-12-2006, p. 413.

                                                                                      443
juiz, no inferior a um salrio mnimo, nem superior a 360 salrios mnimos.
O Poder Judicirio no pode ser o destinatrio da prestao, pois, apesar de
ter destinao social, no  entidade. O montante ser fixado livremente
pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovao do delito,
levando-se em conta a capacidade econmica do condenado e a extenso
do prejuzo causado  vtima ou seus herdeiros. Em hiptese alguma ser
possvel sair dos valores mnimo e mximo fixados em lei, no se admitin-
do, por exemplo, prestao em valor inferior a um salrio mnimo, nem
mesmo em caso de tentativa.
      Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto mximo da prestao
pecuniria em 360 salrios mnimos, seguiu critrio diverso daquele que re-
gulamenta a perda de bens e valores (CP, art. 45,  3), no qual o limite do
valor  o total do prejuzo suportado pela vtima ou o do provento obtido com
o crime (o que for maior). A nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que,
se limitasse o valor da prestao pecuniria ao prejuzo suportado pelo ofen-
dido, estaria inviabilizando sua aplicao queles crimes em que no ocorre
prejuzo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se
coincidentes os beneficirios, o que vale dizer, a fixao da prestao pecu-
niria no impede a futura ao civil reparatria (actio civilis ex delicto).
      Importante notar que, se o juiz atribuir o benefcio da prestao pecu-
niria a alguma entidade, no lugar da vtima ou seus herdeiros, no haver
deduo do valor na futura ao indenizatria, porquanto no coincidentes
os beneficirios. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, joias, ttu-
los mobilirios e imveis, em vez de moeda corrente.
      Finalmente, de acordo com o disposto na Lei n. 11.340, de 7 de agos-
to de 2006, art. 17, " vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica
e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao
pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento
isolado de multa".
      Prestao inominada: no caso de aceitao pelo beneficirio, a pres-
tao pecuniria poder consistir em prestao de outra natureza, como, por
exemplo, entrega de cestas bsicas a carentes, em entidades pblicas ou
privadas. A interpretao, aqui, deve ser a mais ampla possvel, sendo, no
entanto, imprescindvel o consenso do beneficirio quando o crime tiver
como vtima pessoa determinada. Damsio E. de Jesus entende que a pres-
tao inominada corresponde a uma espcie de "pena inominada", o que
feriria o princpio da legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e
ensejando dvida a respeito do verdadeiro contedo da resposta penal. Faz,

444
porm, a seguinte ressalva: "o dispositivo, contudo, encontra-se em conso-
nncia com as Regras de Tquio, que recomendam ao juiz, depois de arrolar
dezesseis medidas penais alternativas (non-custodial measures), a aplicao,
se necessrio e conveniente, de `qualquer outra medida que no envolva
deteno pessoal'. Medida liberal, corresponde, entretanto, ao ideal de jus-
tia, pela qual ao juiz, nas infraes de menor gravidade lesiva cometidas
por acusados no perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena,
respeitados os princpios da segurana social e da dignidade, desde que
adequada ao fato e s condies pessoais do delinquente"377. Convm res-
saltar que essa pena no pode consistir no pagamento em dinheiro, para que
no se confunda com a prestao pecuniria, nem na prestao de trabalho,
pois, para essa finalidade, j existe a prestao de servios  comunidade.
      Ressalve-se, finalmente, que, nos casos de violncia domstica e fa-
miliar contra a mulher de que trata a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006,
 vedada a aplicao de pena de cesta bsica (art. 17).
      Perda de bens e valores: trata-se da decretao de perda de bens
mveis, imveis ou de valores, tais como ttulos de crdito, aes etc. No
pode alcanar bens de terceiros, mas apenas os bens do condenado, j que
a pena no pode passar de sua pessoa (CF, art. 5, XLV). Essa pena consis-
te no confisco generalizado do patrimnio lcito do condenado, imposto
como pena principal substitutiva da privativa de liberdade imposta. Trata-se
de pena de grande utilidade, pois permite a constrio dos bens do infrator,
sem o nus de demonstrar sua origem ilcita.
      No devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena
alternativa pela nova legislao, com o confisco dos bens que constiturem
instrumento, produto e proveito do crime (instrumenta e producta sceleris
-- CP, art. 91, II, a e b). Enquanto a perda de bens e valores  pena principal,
o confisco configura mero efeito secundrio extrapenal da condenao. Alm
disso, a nova pena atinge bens e valores de natureza e origem lcitas, o que
no ocorre com o confisco.
      A perda de bens e valores pertencentes aos condenados, ressalvada a
legislao especial, dar-se- em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e
o seu valor ter como teto o montante do prejuzo causado ou do provento
obtido pelo agente ou terceiro, em consequncia da prtica do crime, deci-
dindo-se, na dvida, pelo valor mais elevado. Exemplo: no crime de dano,
o prejuzo da vtima  superior ao lucro do agente, que, alis, pode no ser


     377. Direito penal, cit., v. 1, p. 537.

                                                                           445
nenhum. Prevalecer, nesse caso, o montante equivalente ao prejuzo su-
portado pelo ofendido. Excepcionalmente, de acordo com o que dispuser a
legislao especial, os bens e valores podero reverter a outras entidades e
fins. Por exemplo: um empresrio ganancioso contrata um famoso conjun-
to musical; porm, temendo a realizao de um outro show no mesmo ho-
rrio, no estabelecimento rival, resolve incendi-lo, obtendo com isso
grande lucro, na medida em que sua casa de espetculos ficou completa-
mente lotada ante a falta de concorrncia naquela noite. Se a sua vantagem
foi maior, o seu lucro ser o limite mximo do confisco; se, contudo, o
prejuzo da vtima tiver excedido a vantagem do agente, tal dano nortear
o quantum a ser confiscado.
      O Fundo Penitencirio Nacional foi institudo pela Lei Complementar
n. 79, de 7 de janeiro de 1994, est regulamentado pelo Decreto n. 1.093,
de 23 de maro de 1994, e tem por finalidade proporcionar recursos e meios
destinados a financiar e apoiar as atividades e os programas de moderniza-
o do Sistema Penitencirio brasileiro, tais como a construo, a reforma
e a ampliao de estabelecimentos carcerrios. O FUNPEN pode repassar
recursos para os Estados para a consecuo de seus fins. Convm relembrar
o que acima foi dito, no sentido de que a perda de bens e valores no pode
recair sobre o patrimnio ilcito do condenado, ou seja, no tem por objeto
o produto (vantagem direta obtida com a prtica delituosa -- p. ex.: o bem
mvel furtado), nem o proveito (vantagem indireta -- p. ex.: o dinheiro
obtido pelo ladro com a venda do bem furtado), mas apenas os bens que
integram o patrimnio legal e regular do agente.
      Princpio da personalidade da pena (CF, art. 5, XLV): para Luiz
Flvio Gomes, uma vez fixado na sentena, a prestao pecuniria e o per-
dimento de bens e valores podem ser cobrados dos herdeiros, at os limites
da herana, uma vez que se destinam exclusivamente  reparao de parce-
la do dano patrimonial suportado pela vtima, no tendo, portanto, carter
de pena. Sustenta que a CF, em seu art. 5, XLV, ao dispor sobre o princpio
da personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a
obrigao de reparar o dano ser executada contra os sucessores do conde-
nado e o perdimento de bens ultrapassar a pessoa do delinquente. Alicera
seu entendimento no fato de essas penas alternativas possurem finalidade
exclusivamente reparatria, ao contrrio da pena de multa, a qual, por ter
carter punitivo, no pode passar da pessoa do condenado378.


      378. Penas e medidas alternativas, cit., p. 138.

446
       Nosso entendimento: a CF, em seu art. 5, XLV,  expressa ao deter-
minar, sem exceo, que nenhuma pena passar da pessoa do condenado.
Nem poderia ser diferente: pena  castigo, retribuio, ainda que sua fina-
lidade seja tambm reeducativa, de maneira que o sucessor no pode ser
castigado, nem reeducado por algo que outra pessoa cometeu. A pena 
personalssima e em hiptese alguma pode comunicar-se a terceiros, na
medida em que a responsabilidade objetiva foi repudiada pela nova ordem
constitucional. No existe nexo causal nem normativo entre a condio de
herdeiro e a infrao cometida pelo de cujus, sendo invivel qualquer ex-
tenso, ainda que limitada at as foras da herana. Quando a Constituio
fala em possibilidade de a reparao do dano e o perdimento dos bens serem
estendidos aos sucessores, est-se referindo aos efeitos secundrios da
condenao, consistentes em tornar certa a obrigao de reparar o dano ex
delicto e no confisco dos instrumentos, bem como do produto e proveito do
crime em favor da Unio. O que se comunica, portanto, no  a pena, mas
os efeitos extrapenais automticos da condenao, de que trata o art. 91, I
e II, do CP. Quanto  perda de bens e valores, no h sequer que se falar em
funo reparatria, j que o beneficirio no  a vtima e seus dependentes,
mas o Fundo Penitencirio Nacional, no havendo a relao com a obriga-
o de indenizao ex delicto.
       No que diz respeito  prestao pecuniria, embora tenha finalidade
reparatria, no perde o seu carter de pena. Em primeiro lugar porque nem
sempre o valor pago ser descontado da futura indenizao ex delicto, como,
por exemplo, na hiptese de o beneficirio ser uma entidade e no a prpria
vtima. Nesse caso, no h nenhuma finalidade reparatria. Ora, a prestao
pecuniria no pode em alguns casos ser pena e em outros reparao do dano,
dependendo de quem o juiz escolher como destinatrio do pagamento. Alm
disso, se no for paga, pode ser convertida em pena privativa da liberdade.
Se a pena de multa, que no pode ser convertida em privativa, no passa da
pessoa do delinquente, no parece correto permitir que a prestao pecuni-
ria, que admite tal converso, se transfira aos herdeiros do falecido.
       Finalmente, se, por um lado, o art. 5, XLV, da CF, ao prever o princ-
pio da personalidade da pena, permitiu a transmisso aos herdeiros da
obrigao de reparar o dano, por outro exigiu prvia regulamentao ex-
pressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficcia limi-
tada, cuja incidncia depende de legislao inferior complementadora que
discipline o assunto. Como a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as penas de
prestao pecuniria e perda de bens e valores, sem regulamentar, em mo-

                                                                          447
mento algum, a transmisso da obrigao aos sucessores, ainda no  pos-
svel cogitar de tal hiptese.
      Execuo da prestao pecuniria:  feita pelo prprio beneficirio,
que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido ao juzo da execuo
para que se proceda  converso em pena privativa de liberdade. Desse modo,
transitada em julgado a sentena que imps a prestao pecuniria, o bene-
ficirio dever extrair cpia do ttulo executivo e ingressar com a execuo
por quantia certa contra devedor solvente, no juzo cvel. Frustrada a co-
brana e inexistindo bens para penhora, cabe ao beneficirio comunicar o
ocorrido ao juzo da execuo penal para que, cientificado o Ministrio
Pblico, se proceda  converso da prestao pecuniria em pena privativa
de liberdade.
Das penas alternativas restritivas de direitos (prestao de servios 
comunidade, limitao de fim de semana, interdio temporria de
direitos)
      Caractersticas: em regra, possuem natureza de penas substitutivas,
isto , no so cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as penas
privativas de liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Desse
modo, a pena restritiva de direitos, embora seja autnoma, tem carter subs-
titutivo, no podendo ser aplicada diretamente e sim em substituio  pena
corporal imposta. No novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97),
porm, h alguns casos de cominao abstrata e autnoma de pena restriti-
va de direitos (arts. 302, 303 e 306).
      Durao: a atual redao do art. 55, determinada pela Lei n. 9.714,
de 25 de novembro de 1998, passou a prever que "as penas restritivas de
direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 tero a mesma durao
da pena privativa de liberdade substituda, ressalvado o disposto no  4 do
art. 46". Dessa forma, foi inserida uma ressalva at ento no existente.
      Exceo  regra legal do art. 55: o art. 46,  4, do CP, com a nova
redao determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, ao
tratar da prestao de servios  comunidade, passou a dispor que:
      "Se a pena substituda for superior a 1 (um) ano,  facultado ao con-
denado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior
 metade da pena privativa de liberdade fixada".
      Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituda por essa
restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tempo de durao
ser o mesmo. Por exemplo: 8 meses de deteno equivalem a 8 meses de

448
prestao de servios  comunidade. No entanto, sendo a pena privativa
superior a um ano, o juiz poder fixar uma durao menor do que esse total,
desde que no inferior  sua metade. Esse benefcio foi estendido tambm
para a limitao de fim de semana e para as interdies temporrias de di-
reitos, por determinao expressa do art. 55 do CP. Dessa forma, a prestao
de servios  comunidade, a limitao de fim de semana e as interdies
temporrias de direitos, quando forem aplicadas em substituio a penas
privativas de liberdade superiores a um ano, no tero necessariamente a
mesma durao destas, podendo ser fixadas em quantidade menor, desde
que no inferior  metade.
      Injustias decorrentes dessa regra: sujeito condenado a um ano e 6
meses de deteno tem sua pena substituda por 9 meses de prestao de
servios  comunidade (metade da pena fixada, de acordo com o art. 46, 
4, do CP). Se tivesse sido condenado a 11 meses de deteno, teria de
cumprir exatamente esse perodo de pena restritiva, j que o benefcio da
substituio por tempo menor s se aplica quando a pena aplicada exceder
a um ano.  vista disto, entendemos que o benefcio da substituio por
tempo menor, nunca inferior  metade da pena privativa de liberdade im-
posta, deve ser estendido tambm s penas inferiores a um ano, em ateno
ao princpio da proporcionalidade. H entendimento de que no h nenhu-
ma injustia nessa regra, sendo desnecessrio estend-la aos condenados a
penas iguais ou inferiores a um ano. Isto porque, embora a pena seja substi-
tuda por metade, compensa-se o benefcio dobrando-se a carga diria de
horas de trabalho. Assim, o condenado, em vez de cumprir dois anos de
prestao de servios  comunidade,  razo de uma hora por dia, cumpre
apenas um ano, trabalhando duas horas por dia. Como se costuma dizer:
acaba dando na mesma. Tal posio, a nosso ver, no merece prosperar, em
face do que dispe o art. 55 do CP, o qual estendeu para a limitao de fim
de semana e para as interdies temporrias de direito a regra aqui mencio-
nada. Ora,  impossvel compensar horas nas interdies, uma vez que o
condenado fica 24 horas por dia impedido de exercitar o direito. O argu-
mento somente seria vlido se a regra se limitasse s prestaes de servio
 comunidade, o que no acontece. Da por que o dispositivo  mesmo in-
feliz e inconstitucional, devendo ser ampliado s penas iguais ou inferiores
a um ano.
      Cumulao: sendo substitutivas, no podem ser aplicadas cumulati-
vamente com as penas privativas de liberdade que substituem. Ou o juiz
aplica a privativa de liberdade ou a substitui pela restritiva de direitos. No
caso das penas restritivas do Cdigo de Trnsito Brasileiro  possvel a

                                                                          449
aplicao cumulativa, uma vez que elas esto cominadas abstratamente no
tipo, cumulativamente com as penas privativas de liberdade.
      Classificao das penas restritivas de direitos: so de dois tipos:
      a) genricas: substituem as penas privativas de liberdade em qualquer
crime, satisfeitos os requisitos legais. So a prestao de servios  comu-
nidade, a limitao de fim de semana, a prestao pecuniria e a perda de
bens e valores;
      b) especficas: s substituem as penas privativas de liberdade impostas
pela prtica de determinados crimes. So as interdies temporrias de di-
reitos, salvo a pena de proibio de frequentar determinados lugares (acres-
centada pela Lei n. 9.714/98), que  genrica.
Espcies
      Prestao de servios  comunidade ou a entidades pblicas: pos-
sui as seguintes caractersticas:
      a) consiste na atribuio de tarefas ao condenado, junto a entidades as-
sistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em
programas comunitrios ou estatais, ou em benefcio de entidades pblicas;
      b) a prestao de servios  comunidade ou a entidades pblicas 
aplicvel s condenaes superiores a 6 meses de privao da liberdade;
      c) as tarefas no sero remuneradas, uma vez que se trata do cumpri-
mento da pena principal (LEP, art. 30), e no existe pena remunerada;
      d) as tarefas sero atribudas conforme as aptides do condenado;
      e) a carga horria de trabalho consiste em uma hora por dia de conde-
nao, fixada de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho (CP,
art. 46,  3);
      f) cabe ao juiz da execuo designar a entidade credenciada junto 
qual o condenado dever trabalhar (LEP, art. 149, I);
      g) a entidade comunicar mensalmente ao juiz da execuo, mediante
relatrio circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do conde-
nado (LEP, art. 150);
      h) se a pena substituda for superior a um ano,  facultado ao conde-
nado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena privativa
substituda (CP, arts. 55 e 46,  4), nunca inferior  metade da pena priva-
tiva de liberdade fixada;
      i) por entidades pblicas devemos entender tanto as pertencentes 
Administrao direta quanto  indireta passveis de serem beneficiadas pela

450
prestao dos servios. Assim, alm da prpria Administrao direta, podem
receber a prestao de servios: as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista, as autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder
Pblico.
     Limitao de fim de semana: tem como caractersticas:
     a) a limitao de fim de semana consiste na obrigao do condenado
de permanecer aos sbados e domingos, por 5 horas dirias, na Casa do
Albergado (LEP, art. 93) ou outro estabelecimento adequado;
      b) o estabelecimento encaminhar mensalmente ao juiz da execuo
relatrio sobre o aproveitamento do condenado.
     Da interdio temporria de direitos: caractersticas:
      a) proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica,
bem como de mandato eletivo: trata-se de pena especfica, uma vez que
s pode ser aplicada ao crime cometido no exerccio do cargo ou funo,
com violao de deveres a estes inerentes (CP, art. 56), e desde que preen-
chidos os requisitos legais para a substituio. Quando a lei fala de cargo,
est-se referindo ao efetivo, e no ao eventual.
      Obs.: no que toca  suspenso de mandato eletivo, a condenao cri-
minal transitada em julgado acarreta a suspenso dos direitos polticos,
enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da Constituio
(norma de eficcia plena, que no depende de lei regulamentadora para
gerar efeitos);
      b) proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que de-
pendam de habilitao especial, autorizao ou licena do Poder P-
blico: tambm se trata de restritiva especfica, pois s se aplica aos crimes
cometidos no exerccio da profisso ou atividade e se houver violao de
deveres a estas relativos (CP, art. 56);
      c) suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo: da
mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena especfica, s apli-
cvel aos delitos culposos de trnsito (no se enquadram nessa categoria os
veculos movidos a trao animal e a propulso humana).
      Obs. 1: mesmo no caso da imposio dessa pena, o juiz deve comu-
nicar  autoridade de trnsito a ocorrncia do acidente, para apreenso da
carteira de habilitao e sujeio do motorista a novos exames, pois se
trata de medida meramente administrativa, cuja aplicao no configura bis
in idem.

                                                                         451
      Obs. 2: o CP no obriga a que, nos crimes culposos de trnsito, se
aplique sempre a interdio temporria de habilitao para dirigir veculos,
podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda-se: o que a
lei diz  que o juiz s pode aplicar a pena de suspenso de habilitao para
os crimes culposos de trnsito, isto , no pode impor essa restritiva para
nenhum outro crime. Os crimes culposos de trnsito no so, contudo,
punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra
restritiva. Assim, toda suspenso pune um crime culposo de trnsito, mas
nem todo crime culposo de trnsito  punido com a suspenso.
      Obs. 3: com o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, a suspenso ou
proibio de obter habilitao para dirigir veculo automotor pode ser im-
posta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penali-
dades (Lei n. 9.503/97, arts. 292 e 293);
      d) proibio de frequentar determinados lugares (Lei n. 9.714/98):
alm de pena restritiva de direitos, funciona como condio do sursis espe-
cial, conforme disposto no art. 78,  2, a, do Cdigo Penal.
      Alteraes promovidas pelo Cdigo de Trnsito: de acordo com o
disposto no art. 292 do novo Cdigo de Trnsito, a suspenso ou proibio
de se obter a permisso ou habilitao para dirigir pode ser imposta como
penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo
ter a durao de 2 meses a 5 anos.
      A suspenso pressupe permisso ou habilitao j concedida, enquan-
to a proibio aplica-se quele que ainda no obteve uma ou outra, confor-
me o caso.
      Diferenas entre a suspenso para dirigir do novo Cdigo de Trn-
sito e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do Cdigo
Penal: podemos enumerar as seguintes diferenas:
      1) a interdio temporria de direitos do Cdigo Penal no alcana a
proibio de obter permisso ou habilitao para dirigir veculo, limitando-
-se  suspenso da licena j concedida. Desse modo, a pena prevista na
Parte Geral somente pode ser aplicada a quem j tiver habilitao vlida;
      2) a pena restritiva de direitos trazida pelo novo Cdigo de Trnsito,
contrariando o disposto no art. 44 do Cdigo Penal, no tem carter subs-
titutivo. No sistema tradicional, at ento o nico em vigor, o juiz deve, em
primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade, de acordo com o critrio
trifsico (art. 68, caput). Aplicada a pena in concreto, caso seja inferior a 4
anos ou se trate de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que
preenchidos os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a redao

452
dada pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede  substituio da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos;
      3) devido ao seu carter substitutivo, a pena restritiva de direitos tra-
tada pelo Cdigo Penal no  cominada abstratamente no tipo, nem tem
seus limites mnimo e mximo previstos no preceito secundrio da norma.
Ao contrrio, tem exatamente a mesma durao da pena privativa de liber-
dade substituda (CP, art. 55). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena
privativa de liberdade, e somente ento, se esta for cabvel, a substitui por
restritiva de direitos, pelo mesmo tempo de durao;
      4) dado seu carter substitutivo, a suspenso de habilitao prevista no
Cdigo Penal no pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de
liberdade:  uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicao cumu-
lativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspen-
sa condicionalmente (CP, art. 69,  1);
      5) no novo sistema do Cdigo de Trnsito, a suspenso ou proibio
de permisso ou habilitao apresenta as seguintes caractersticas: a) no
tem carter substitutivo, isto , no substitui pena privativa de liberdade
fixada pelo mesmo tempo de durao; b)  cominada abstratamente no tipo,
tendo seus limites mnimo e mximo nele traados, no havendo que falar
em substituio pelo mesmo perodo da pena privativa de liberdade aplica-
da; c) sua dosagem obedece aos mesmos critrios previstos no art. 68, caput,
do Cdigo Penal; d) tratando-se de pena no substitutiva, nada impede seja
aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco importando tenha esta
sido ou no suspensa condicionalmente.
      Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva: homi-
cdio culposo e leso culposa, praticados na conduo de veculo automotor,
direo em estado de embriaguez, violao de suspenso ou proibio im-
postas e participao em disputa no autorizada ("racha").
      Forma de aplicao da nova pena de suspenso ou proibio: nos
crimes acima mencionados, o juiz dever dosar a suspenso ou proibio
entre o mnimo de 2 meses e o mximo de 5 anos, de acordo com as cir-
cunstncias judiciais (CP, art. 59, caput), as agravantes e atenuantes e as
causas de aumento e diminuio, seguindo-se idntico critrio ao das penas
privativas de liberdade.
      Somente na hiptese do crime previsto no art. 307 do novo Cdigo de
Trnsito, qual seja, o de violao da suspenso ou proibio, a pena restri-
tiva ter idntico prazo ao da pena privativa aplicada. Frise-se, contudo, que
no h substituio, mas cumulao de penas.

                                                                          453
      Carter no substitutivo -- cumulao com pena privativa de li-
berdade: conforme j dito, a Lei n. 9.503/97 tambm possibilita a aplicao
de pena privativa de liberdade, no suspensa condicionalmente, cumulati-
vamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69,
 1, da Parte Geral. Aplicada junto com pena privativa de liberdade, a nova
penalidade de interdio temporria de direitos no se inicia enquanto o
sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver recolhido a estabele-
cimento prisional (CTB, art. 293,  2).
      Execuo da interdio imposta: transitada em julgado a sentena
condenatria, o ru ser intimado a entregar  autoridade judiciria, em 48
horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.
      Impossibilidade de cumulao com a suspenso da habilitao
prevista no Cdigo Penal: a pena de suspenso da habilitao para dirigir
veculo, prevista no art. 47, III, do Cdigo Penal, e que pode ser aplicada
em substituio (CP, art. 44), pelo mesmo tempo de durao (art. 55), aos
delitos culposos de trnsito (art. 57), no tem mais cabimento nos crimes
previstos no Cdigo de Trnsito, para os quais foi cominada, abstratamen-
te, a nova interdio temporria de direitos. No teria sentido, por exemplo,
no crime de leso corporal culposa na direo de veculo automotor, subs-
tituir a pena privativa de liberdade pela suspenso de habilitao prevista
no Cdigo Penal e cumul-la com a suspenso ou proibio da nova lei. 
possvel, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente
fixada por outra restritiva de direitos, como a prestao de servios  comu-
nidade ou a limitao de fim de semana, e cumul-la com a nova interdio
de direitos, j que no so incompatveis ou redundantes.
      Impossibilidade de aplicao da suspenso de habilitao prevista
no Cdigo Penal tambm aos demais crimes do novo Cdigo de Trnsi-
to Brasileiro: quanto aos crimes de omisso de socorro (CTB, art. 304), fuga
do local do acidente (art. 305), direo sem habilitao (art. 309), entrega de
veculo automotor a pessoa no habilitada ou sem condies de dirigi-lo (art.
310), conduo de veculo em velocidade incompatvel com o local (art. 311)
e inovao artificiosa de inqurito policial ou processo criminal (art. 312),
para os quais no  prevista abstratamente a interdio temporria de direitos,
em princpio nada impediria a substituio da pena privativa aplicada pela
suspenso de habilitao prevista no art. 47, III, do Cdigo Penal. No entan-
to, como o art. 57 do Estatuto Repressivo somente permite a aplicao
dessa pena aos delitos culposos de trnsito, considerando que todos os crimes
acima referidos so dolosos, no ser aplicvel a substituio.

454
      Revogao da pena prevista no Cdigo Penal: no existindo mais
qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos
de trnsito passaram a ser punidos com a nova interdio temporria de
direitos, considera-se revogada a pena de suspenso de habilitao para
dirigir veculo prevista no art. 47, III, do Cdigo Penal brasileiro.
      Aplicao cumulativa de pena privativa de liberdade e suspenso
ou proibio para dirigir veculo: nos crimes em que a nova lei comina
cumulativamente essa pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade
(arts. 302, 303, 306, 307 e 308)  possvel a imposio de ambas em concur-
so material. Trata-se de regra especial aos crimes do Cdigo de Trnsito, que
contraria a regra geral do art. 69,  1, do Cdigo Penal, a qual tolera o con-
curso somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicional-
mente. Havendo imposio conjunta, a interdio do direito no se iniciar
enquanto o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.
      Efeito extrapenal da condenao: o condutor condenado por qualquer
dos delitos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro perder sua habilita-
o ou permisso, ficando obrigado a submeter-se a novos exames para que
possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran.
Trata-se de efeito extrapenal automtico da condenao, que independe de
expressa motivao na sentena. No importa tampouco, para a incidncia
desse efeito, a espcie de pena aplicada ou at mesmo eventual prescrio
da pretenso punitiva ou executria (CTB, art. 160).
      Execuo da pena de suspenso ou proibio de dirigir: de acordo
com o disposto no art. 293,  1, do Cdigo de Trnsito, transitada em jul-
gado a deciso condenatria que impuser a penalidade de suspenso ou
proibio de obter a permisso ou habilitao, o ru ser intimado a entregar
 autoridade judiciria, em 48 horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira
de Habilitao. De qualquer forma, a pena ser sempre comunicada pela
autoridade judiciria ao Contran e ao rgo de trnsito local, para os fins
mencionados no tpico anterior.
      Inexistncia de "bis in idem": no h que falar em dupla apenao,
uma vez que se trata de penalidade administrativa, de natureza diversa da
sano penal.
      Reincidncia especfica: nos mesmos moldes do art. 5 da Lei de
Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente  baila o conceito de
reincidncia especfica. Trata-se do agente que, aps ter sido definitivamen-
te condenado por qualquer dos crimes previstos no Cdigo de Trnsito, vem
a cometer novo delito ali tambm tipificado.

                                                                          455
      Efeitos da reincidncia especfica: nos crimes em que a lei j prev
a pena de suspenso ou proibio de obter a permisso ou habilitao para
dirigir veculo (CTB, arts. 302, 303, 306, 307 e 308), a reincidncia atua
como circunstncia agravante preponderante (CP, art. 61, I, c/c o art. 67),
naqueles em que o Cdigo de Trnsito no comina essa modalidade de in-
terdio temporria de direitos (CTB, arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312),
o juiz a aplicar, sem prejuzo das demais penas previstas (art. 296 do CTB,
com a redao determinada pela Lei n. 11.705, de 2008). Neste ltimo caso,
a fim de que a reincidncia no prejudique o agente duas vezes, no poder
ser aplicada como agravante.
      Suspenso ou proibio cautelar: em qualquer fase da investigao
ou da ao penal, havendo necessidade para garantia da ordem pblica,
poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio ou a requerimento do Minis-
trio Pblico, ou ainda mediante representao da autoridade policial, de-
cretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao
para dirigir veculo, ou a proibio de sua obteno.
      Da deciso que decretar a providncia cautelar ou da que indeferir o
requerimento do Ministrio Pblico caber recurso em sentido estrito, sem
efeito suspensivo.
      Trata-se de deciso cautelar de natureza processual, que tem por fina-
lidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a colocar em
perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho definitivo do proces-
so. Ao contrrio da priso preventiva (CPP, art. 313 e seu inciso I), pode ser
aplicada aos delitos culposos de trnsito, bem como aos apenados com
deteno. Mais uma vez, diferentemente da custdia cautelar, cabe recurso
em sentido estrito no apenas da deciso que indefere o requerimento, mas
tambm da que impe a suspenso ou proibio cautelar.
      Livrar-se solto: ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de
trnsito de que resulte vtima, no se impor priso em flagrante, nem se
exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela (CTB, art. 301).
Repetindo dispositivo da Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o cau-
sador do acidente a socorrer a vtima sem correr o risco de ser preso em
flagrante.
      Agravantes especficas: so aquelas que agravam somente as penas
dos crimes de trnsito:
      a) ter praticado o crime com dano potencial para duas ou mais pesso-
as ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;
      b) utilizando veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;
      c) sem possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao;

456
      d) com permisso ou habilitao de categoria diferente do veculo;
      e) quando sua profisso ou atividade exigir cuidados especiais com o
transporte de passageiros ou de carga;
      f) utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos
ou caractersticas que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de
acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificaes do fabri-
cante;
      g) sobre faixa de trnsito temporria ou permanentemente destinada a
pedestres.
      Multa reparatria: consiste na condenao criminal do agente, me-
diante depsito judicial em favor da vtima ou seus sucessores, ao pagamen-
to de uma quantia calculada de acordo com o critrio do dia-multa, previs-
to no art. 49,  1, do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material
resultante do crime. O valor da multa ser fixado de acordo com dois fato-
res -- extenso do dano e capacidade econmica do agente --, devendo o
juiz buscar a justa medida entre ambos.
      Esse dispositivo refora a tendncia da moderna criminologia de
privilegiar o interesse da vtima, outrora to esquecida pela poltica cri-
minal.
                           QUADRO SINTICO

      Penas alternativas: quaisquer penas que o juiz puder aplicar em substituio 
 pena privativa de liberdade. Atualmente so 10 (dez) [9 (nove) restritivas de direito,
 dentre as quais 6 (seis) em sentido estrito e 3 (trs) pecunirias] + a pena de multa.
     Espcies:
     a) Restritivas de direito:
      a1) em sentido estrito: prestao de servios  comunidade, limitao de fim de
 semana e quatro interdies temporrias de direito (proibio do exerccio de cargo ou
 funo pblica, proibio do exerccio de atividade ou profisso que dependa de
 habilitao especial ou licena do Poder Pblico, suspenso da habilitao para dirigir
 veculo e proibio de frequentar lugares).
      a2) pecunirias: prestao pecuniria, prestao inominada e perda de bens e
 valores.
      b) Multa (diferencia-se das restritivas pecunirias porque, ao contrrio destas, a
 multa no pode ser convertida em privativa de liberdade, sendo considerada dvida de
 valor para fins de execuo).
      Caractersticas: substituem a pena privativa de liberdade aplicada na sentena
 condenatria, desde que preenchidos os requisitos legais (CP, art. 44 e incisos). Em
 regra, so genricas, ou seja, podem ser aplicadas em substituio a qualquer espcie de

                                                                                     457
 crimes, obedecidos os requisitos impostos pela lei. Trs penas restritivas, no entanto, so
 especficas, s podendo ser aplicadas a determinados crimes. So elas: proibio do
 exerccio do cargo ou funo pblica (s para crimes cometidos em seu exerccio),
 proibio do exerccio de profisso ou atividade (s para crimes cometidos em seu
 exerccio) e suspenso da habilitao ou autorizao para dirigir veculos (s para delitos
 culposos de trnsito).
      Requisitos para a substituio: (a) que a pena total imposta na sentena
 condenatria no exceda a 4 (quatro) anos, salvo se o delito for culposo + (b) que o crime
 tenha sido cometido sem violncia ou grave ameaa contra a pessoa, salvo se for culposo
 + (c) que o ru no seja reincidente em crime doloso (se a condenao anterior tiver sido
 a pena de multa, cabe sursis, mas no pena alternativa), nem reincidente especfico em
 crime culposo (CP, art. 44,  3, parte final) + (d) que a culpabilidade, os antecedentes, a
 personalidade e a conduta social autorizem a substituio.
       Converso da pena alternativa em privativa de liberdade: se houver
 descumprimento injustificado da restrio imposta ou se houver condenao que torne
 impossvel a continuidade do cumprimento da pena alternativa (CP, art. 44,  4 e 5).
 Operada a converso, aproveita-se o tempo de pena at ento decorrido, salvo se restarem
 menos de 30 (trinta) dias, caso em que sero cumpridos, pelo menos, esses 30 (trinta)
 dias.
      Primeira classe e classe econmica: como cabe pena alternativa para penas de at
 4 (quatro) anos, a lei acabou estabelecendo um rol bastante diverso e varivel de
 beneficirios, pois o limite compreende quem recebeu desde 1 (um) dia at 4 (quatro)
 anos de pena. Visando a evitar injustias, o CP separou tais condenados em duas classes:
 (a) se a pena imposta for igual ou inferior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade ser
 substituda por uma multa ou por uma restritiva.  a turma da primeira classe. (b) Se, no
 entanto, a pena imposta for maior do que 1 (um) ano e no exceder a 4 (quatro), o juiz
 poder aplicar duas restritivas ou uma restritiva + uma de multa (CP, art. 44,  2).  a
 turma que viaja de econmica. De fato, o legislador tinha mesmo de fazer uma distino,
 pois entre o condenado que recebe um dia e o que recebe quatro anos, h grande
 diferena, embora ambos possam ser beneficiados com a substituio.


37. DA PENA DE MULTA
     Critrio: o CP adotou o critrio do dia-multa, revogando todos os
dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzei-
ros. Dessa forma, a Lei das Contravenes Penais passou a ter suas multas
calculadas de acordo com esse novo critrio. As leis que possuem critrios
prprios para a pena de multa, como, por exemplo, a Lei de Drogas, no
foram modificadas pela nova Parte Geral do Cdigo Penal, que s atingiu
as multas com valores expressos em cruzeiros. Assim, onde se lia "multa
de X cruzeiros", leia-se apenas "multa".
     Obs.: o valor arrecadado com a multa, sempre que a condenao for
proveniente da Justia Comum, no Estado de So Paulo, ser revertido em

458
favor do Fundo Penitencirio do Estado de So Paulo -- FUNPESP, vincu-
lado  Secretaria Estadual da Administrao Penitenciria, criado pela Lei
estadual n. 9.171, de 31 de maio de 1995, cuja finalidade  a construo,
reforma, ampliao e aprimoramento de estabelecimentos carcerrios, den-
tre outros aperfeioamentos do Sistema Penitencirio.
      Como calcular o valor? Superando trs etapas:
      a) encontrar o nmero de dias-multa;
      b) encontrar o valor de cada dia-multa;
      c) multiplicar o nmero de dias-multa pelo valor de cada um deles.
      Como encontrar o nmero de dias-multa? A lei fixa um limite m-
nimo de 10 e um mximo de 360 dias-multa. A questo  como situar o
nmero de dias-multa dentro desses limites.
      Existem trs posies a esse respeito: so elas:
      a) para a primeira, deve-se levar em conta a capacidade econmica do
condenado: quanto mais rico, maior o nmero de dias fixado (CP, art. 60);
      b) para a segunda, utiliza-se o mesmo critrio para a fixao da pena
privativa de liberdade, previsto no art. 68, caput, do Cdigo Penal: partindo
do mnimo, o juiz levar em considerao as circunstncias judiciais pre-
vistas no art. 59 do Cdigo Penal; em seguida, as agravantes e atenuantes
genricas; e, numa ltima fase, far incidir as causas de aumento e de di-
minuio (critrio trifsico);
      c) para uma terceira, o nmero de dias-multa  fixado de acordo com
a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas o art. 59, caput,
do Cdigo Penal, que equivaleria  primeira fase de fixao da pena.
      Nossa posio: at a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, entendamos
que a posio mais correta era a segunda (sendo tambm aceitvel a tercei-
ra), uma vez que, em caso de converso, cada dia-multa correspondia a um
dia de deteno. Nesse caso, se fosse adotada a primeira posio, o nmero
de dias-multa de um condenado economicamente mais favorecido seria
superior ao de um outro menos aquinhoado, e, ocorrendo a converso da
multa em deteno, o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre, no
porque tivesse cometido uma infrao mais grave, mas apenas por ser mais
rico, o que no nos parece justo. De acordo com a segunda e terceira posi-
es, o nmero de dias-multa  dosado de acordo com o grau de culpabili-
dade de cada agente, no havendo disparidade na hiptese de uma converso.
Com a alterao legislativa e a impossibilidade de converso da multa em
pena privativa de liberdade, acabou o grande argumento para dosar o n-

                                                                         459
mero de dias-multa de acordo com a culpabilidade. Assim, atualmente,
entendemos que somente deve existir um critrio, tanto para o clculo do
nmero de dias-multa quanto para a aferio do seu valor: o fixado pelo art.
60, caput, do Cdigo Penal, ou seja, principalmente a capacidade econmi-
ca de cada condenado.
      Obs.: de acordo com a segunda posio,  possvel que o nmero de
dias-multa fique abaixo do limite mnimo, pois a causa de diminuio no
se atm aos limites da pena. Exemplo: um crime tentado em que as circuns-
tncias judiciais sejam favorveis e inexista qualquer agravante legal. Su-
peradas as duas primeiras fases, o nmero no pde ser elevado alm de 10
dias-multa. Na terceira fase, haver a reduo de 1/3 a 2/3, ficando dimi-
nudo o limite mnimo da lei.
      Como fixar o valor de cada dia-multa? O valor  fixado com base
no maior salrio mnimo vigente ao tempo da infrao penal, variando
entre o limite mnimo de 1/30 at 5 salrios mnimos.
      O juiz situar esse valor dentro dos limites, atendendo  capacidade
econmica do ru, podendo, ainda, aumentar o valor at o triplo, se entend-
-lo insuficiente e ineficaz em face da situao financeira do acusado.
      Obs.: note que, enquanto h trs posies quanto ao critrio para fixar
o nmero de dias-multa, no que toca ao valor inexiste divergncia.
      Correo monetria: como a lei manda tomar por base o valor do
salrio mnimo vigente na data do fato (princpio da anterioridade da pena),
por equidade tambm determina a sua atualizao de acordo com os ndices
de correo monetria. Quanto ao termo inicial dessa atualizao, a questo
 polmica, tendo s h pouco sido fixada a posio final do STJ.
      Termo inicial para incidncia da correo monetria: h sete po-
sies:
      a) a partir da data do fato: como se trata de simples atualizao do
valor, este deve equivaler ao da data em que foi praticada a infrao penal.
 a nossa posio. Atualmente,  a posio pacfica do Superior Tribunal
de Justia;
      b) a partir da citao do condenado devedor para pagamento da
multa379;
      c) a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria380;


      379. Nesse sentido: RT, 631/326.
      380. RT, 667/284.

460
      d) no incide mais, pois a correo monetria foi extinta pelo
Decreto-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime econmico381;
      e) a partir do trnsito em julgado para ambas as partes382;
      f) a partir da sentena condenatria383;
      g) a partir do 11 dia subsequente  citao para pagamento da
multa, nos termos do art. 164 da LEP384.
      Valor irrisrio: multa no pode ser extinta por esse fundamento, pois
uma das caractersticas da pena  a sua inderrogabilidade, isto , a certeza
de seu cumprimento.
      Converso da multa em pena de deteno: no existe mais.
      Como era: a multa convertia-se em deteno quando o condenado
solvente deixava de pag-la ou frustrava a sua execuo. Na converso, cada
dia-multa correspondia a um dia de deteno. Se a multa era paga, a qualquer
tempo, ficava sem efeito a converso. Na converso da multa em deteno,
esta no podia exceder um ano (art. 51,  1, do CP).
      Alteraes promovidas pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de 1996: o
art. 51 do Cdigo Penal passou a ter a seguinte redao: "Transitada em
julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor,
aplicando-se-lhe as normas da legislao relativas  dvida ativa da Fazenda
Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da
prescrio".
      Seus pargrafos foram revogados.
      Com o advento da Lei n. 9.268/96 foram introduzidas as seguintes
modificaes na legislao penal:
      a) Proibio de converso da multa em deteno: a Lei n. 9.268/96,
que determinou nova redao ao art. 51 do CP e revogou os seus pargrafos,
passou a proibir a converso da pena de multa em deteno na hiptese de
o condenado solvente deixar de pag-la ou frustrar a sua execuo, operan-
do-se, assim, tambm, a revogao do art. 182 da LEP. Damsio E. de Jesus


      381. Nesse sentido: RT, 609/342, 631/325 e 640/326; Damsio E. de Jesus, Cdigo
Penal anotado, So Paulo, Saraiva, p. 131; Alberto Silva Franco, Temas de direito penal:
breves anotaes sobre a Lei n. 7.209/84, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 180; e Paulo Jos da
Costa Jr., Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo, Saraiva, 1986, v. 1, p. 298.
      382. RT, 661/275, 640/325, 634/304 e 629/348.
      383. Agravo em Execuo n. 579.117/1, da 10 Cmara do TACrimSP.
      384. Posio inicial do STJ: RE 20.028, 6 T., DJU, 3-8-1992, p. 11336.

                                                                                      461
lembra: "j havamos sugerido a extino da converso, como ocorre no
Canad e em outros pases. Fundamento: o no pagamento da multa atuava,
muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condena-
do. Em alguns casos, para o crime a multa era suficiente; para o inadimple-
mento, impunha-se a resposta penal de maior gravidade, qual seja, a pena
privativa de liberdade"385.
      b) Modificaes no procedimento de execuo da pena de multa:
com a nova redao determinada pela Lei n. 9.268/96 ao art. 51 do CP, que
teve modificado o procedimento relativo  execuo da pena de multa,
afastando igualmente a incidncia das normas da Lei de Execuo Penal
(arts. 164 e s.), surgiram as seguintes indagaes: a) a atribuio para exe-
cutar a pena de multa continua sendo do Ministrio Pblico ou passa a ser
da Fazenda Pblica? b) qual o juzo competente para process-la, a Vara das
Execues Criminais ou a Vara da Fazenda Pblica? c) o prazo prescricio-
nal continua regido pelas disposies do CP ou passa a ser o do CTN?
      Para responder a tais indagaes surgem duas posies:
      1 posio: Damsio E. de Jesus sustenta que, nos termos da lei nova,
"transitada em julgado a sentena condenatria, o valor da pena de multa
deve ser inscrito como dvida ativa em favor da Fazenda Pblica. A execu-
o no se procede mais nos termos dos arts. 164 e s. da Lei de Execuo
Penal. Devendo ser promovida pela Fazenda Pblica, deixa de ser atribuio
do Ministrio Pblico, passando a ter carter extrapenal. Note-se que a
multa permanece com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da
sentena condenatria que a imps. A execuo  que se procede em termos
extrapenais. Em face disso, a obrigao de seu pagamento no se transmite
aos herdeiros do condenado. As causas suspensivas e interruptivas da pres-
crio referidas na redao atual do art. 51 no so as do CP (arts. 116,
pargrafo nico, e 117, V e VI), mas sim as da legislao tributria. Legis-
lao tributria referida na disposio: Lei n. 6.830/80 e CTN. Prazo pres-
cricional: 5 anos (art. 144, caput, do CTN).
      Causas suspensivas: arts. 151 do CTN, e 2,  3, e 40 da Lei n. 6.830/80.
Causas interruptivas: art. 174 do CTN"386.
      Em sntese:
      a) no existe mais converso da pena de multa em deteno;


      385. Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 544.
      386. Direito penal, cit., v. 1, p. 543.

462
      b) a atribuio para a execuo da multa passa a ser da Fazenda Pbli-
ca (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministrio Pblico (a execuo
da pena de multa perde seu carter penal, devendo o seu valor ser inscrito
como dvida ativa do Estado);
      c) transitada em julgado a condenao, o juiz da execuo criminal
manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de 10 dias.
Superado esse prazo, no havendo o pagamento, ser extrada uma certido
circunstanciada, contendo informes sobre a condenao e a multa, que ser
remetida  Fazenda Pblica;
      d) a competncia ser da Vara da Fazenda Pblica e no mais das
execues criminais;
      e) os prazos prescricionais para a execuo da multa, bem como as
causas interruptivas e suspensivas da prescrio, passam a ser os previstos
na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal) e no Cdigo Tributrio Nacio-
nal. A prescrio, portanto, ocorrer em 5 anos (CTN, art. 174, caput);
      f) o procedimento para a execuo ser tambm o previsto na legisla-
o tributria;
      g) a lei nova  mais benfica do que a legislao anterior e, por isso,
tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em face da converso,
estejam cumprindo pena detentiva (boletim interno do Curso MPM);
      h) foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais Criminais na
parte em que permitia a converso da multa em pena privativa de liberdade.
      2 posio:  do Ministrio Pblico de So Paulo. S houve duas mu-
danas: a multa no pode mais ser convertida em deteno e as causas in-
terruptivas e suspensivas da prescrio passaram a ser as da legislao tri-
butria. No mais, a atribuio continua com o Ministrio Pblico, a com-
petncia permanece com o juiz das execues criminais, e o prazo prescri-
cional  o previsto no art. 114 do Cdigo Penal.
      Nossa posio: entendemos correta a primeira posio, diante da re-
dao do art. 51: "... aplicando-se-lhe as normas da legislao relativas 
dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas inter-
ruptivas e suspensivas da prescrio". Em outras palavras, aplicando-se a
legislao tributria em tudo, inclusive no que concerne s causas inter-
ruptivas e suspensivas da prescrio387.


      387. Nesse sentido: STJ, REsp 196.936-MG, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU,
5-3-1999, p. 127.

                                                                             463
      Procedimento previsto para execuo da pena de multa: envolve
as seguintes fases:
      a) extrao de certido da sentena condenatria, aps o trnsito em
julgado;
      b) formao de autos apartados, nos quais se far a execuo;
      c) o Ministrio Pblico requer a citao do condenado para, dentro do
prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear bens  penhora;
      d) decorrido o prazo sem pagamento ou manifestao do executado, o
escrivo extrair uma nova certido, na qual informar detalhadamente
sobre o ocorrido;
      e) a certido ser remetida  Procuradoria Fiscal do Estado, a qual se
encarregar de promover a execuo da multa perante a Vara da Fazenda
Pblica, nos termos do procedimento previsto na legislao tributria.
      Obs.: alm de entender que a atribuio para a cobrana da multa no
 mais do Ministrio Pblico, o STJ entende que tal execuo compete 
Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a condenao provier da Justia
Comum, e no  da Fazenda Nacional, a qual s ter atribuio quando a
multa penal tiver sido imposta pela Justia Federal388.
      Supervenincia de doena mental: acarreta a suspenso da execuo
da multa. Ateno: a prescrio continua correndo, pois inexiste, nesse caso,
causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.
      Multa substitutiva ou vicariante: estava prevista no art. 60,  2, do
CP, e consistia na substituio da pena privativa de liberdade no superior
a 6 meses por multa, desde que preenchidos os demais requisitos do art. 44
do mesmo CP, atualmente com redao alterada pela Lei n. 9.714/98. Con-
forme corretamente se apercebeu Luiz Flvio Gomes, referido dispositivo
est revogado, uma vez que, com a nova redao do art. 44,  2, tornou-se
possvel a substituio por multa, quando a pena privativa de liberdade for
igual ou inferior a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do
referido art. 44389. Assim, a aplicao do benefcio tornou-se mais abran-



      388. Confl. de Atrib. n. 105, Paraba, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18-12-2000,
DJU, 5-3-2001, in Phoenix, rgo informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus, n.
11, abr./2001.
      389. Penas e medidas alternativas  priso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
p. 120.

464
gente, alcanando penas maiores do que o limite anterior. O art. 60,  2,
do CP est, portanto, revogado.
      Tal posio, contudo, no  pacfica. Com efeito, o art. 60,  2, do CP
fala na aplicao da multa vicariante quando preenchidos trs requisitos: a)
pena imposta de seis meses ou menos; b) ru no reincidente em crime
doloso (CP, art. 44, II); c) culpabilidade, antecedentes, personalidade, con-
duta social e motivos do crime favorveis ao agente (CP, art. 44, III). O art.
44,  2, fala em pena aplicada de um ano ou menos e exige um requisito a
mais: que o crime tenha sido cometido sem violncia ou grave ameaa. Por
essa razo, h quem sustente que o art. 60,  2, continua em vigor para
alcanar os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa, cuja pena
aplicada no exceda seis meses, ficando o art. 44,  2, reservado aos delitos
sem violncia ou ameaa. No  nosso entendimento. A matria foi inte-
gralmente regulada pela Lei n. 9.714/98, que pretendeu dar novo tratamen-
to a todo o tema. Nos termos do art. 2,  1, parte final, da Lei de Introdu-
o ao Cdigo Civil brasileiro, a lei posterior revoga tacitamente a anterior,
"quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior". Tudo
foi tratado novamente de outro modo, tendo-se operado a ab-rogao do
dispositivo anterior. Alm disso, se o crime cometido com violncia ou
grave ameaa for punido com pena de seis meses ou menos,  sinal de que
se trata de infrao de menor potencial ofensivo, a qual no encontra bice
para a substituio no art. 44, conforme j anteriormente mencionado.
      Aplicao da multa substitutiva ou vicariante:  necessrio que
primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, ento, se proceda 
substituio. Na fixao da multa substitutiva no  necessrio haver cor-
respondncia entre a quantidade de dias-multa e a quantidade de pena pri-
vativa de liberdade substituda390. O juiz, portanto,  livre para fixar o n-
mero de dias-multa e o valor de cada um deles, no se atrelando compulso-
riamente  quantidade da pena de priso.
      No pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor
solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espcie de multa passou
a ser regida pelo art. 44,  1, do CP, ficando revogado o art. 60,  2, do
Estatuto Repressivo. Entretanto, por no se tratar de pena restritiva de di-
reitos, no se submete s regras de converso destas. Com efeito,  multa



     390. Nesse sentido: STJ, REsp 6.383-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 6-5-1996, p.
14437.

                                                                                 465
vicariante aplica-se a regra do art. 51 do CP, com a redao dada pela Lei
n. 9.268/96, segundo a qual, para fins de execuo, a multa ser considera-
da dvida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutvel, a sua
converso em pena privativa de liberdade. A converso, portanto, somente
ter incidncia sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e
restritivas de direitos pecunirias.
      Cumulao de multas -- questo: quando a lei penal cominar pena
privativa de liberdade mais multa, operada a substituio da privativa pela
multa vicariante, devero ser impostas duas multas (a substitutiva mais a
cominada abstratamente no tipo), ou a multa aplicada em substituio ab-
sorve a prevista in abstracto? Por exemplo, no crime de furto, punido com
recluso de um a quatro anos e multa, substituda a pena privativa de liber-
dade pela pecuniria, dever o agente pagar duas multas, a vicariante e a
cominada abstratamente, ou s a vicariante, ficando esta ltima absorvida?
Entendemos que devem incidir ambas as penas, por trs razes: a) a multa
substitutiva tem natureza jurdica diversa da prevista in abstracto, nada
justificando que a aplicao da primeira faa esta ltima desaparecer; b) se
a lei comina duas penas ao crime (a privativa de liberdade e a pecuniria),
 sinal que deseja que o ru responda pelas duas, e no por apenas uma
delas; c) o CP, no seu art. 44,  2, fala que a multa substitui somente a pena
privativa de liberdade. Por essa razo, entendemos possvel a cumulao de
multas391. Esta questo, no entanto, atualmente s se impe quando a comi-
nao for feita no CP, uma vez que, se tal previso cumulativa de pena
privativa de liberdade com multa for feita em lei especial, no ser possvel
a substituio. Com efeito, nos termos da Smula 171 do STJ, "cominadas
cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniria,
 defeso a substituio da priso por multa".
      Multa e violncia domstica e familiar contra a mulher: de acordo
com o disposto no art. 17 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, " ve-
dada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem
como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa".
Como j vimos, trata-se de dispositivo penal mais gravoso, na medida em



      391. Nesse sentido: RT, 608/341, 627/324, 640/306 e 656/306. Em sentido contrrio:
Alberto Silva Franco, Temas de direito penal, cit., p. 187, e Damsio E. de Jesus, Coment-
rios ao Cdigo Penal, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1986, v. 2, p. 622.

466
que limita a incidncia das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis
in pejus, no pode retroagir para prejudicar o ru. Convm mencionar que
os arts. 5 e 7 da mencionada lei nos trazem o conceito de violncia do-
mstica e familiar contra a mulher.

38. DAS MEDIDAS DE SEGURANA
      Conceito: sano penal imposta pelo Estado, na execuo de uma
sentena, cuja finalidade  exclusivamente preventiva, no sentido de evitar
que o autor de uma infrao penal que tenha demonstrado periculosidade
volte a delinquir.
      Finalidade:  exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputvel
e o semi-imputvel que demonstraram, pela prtica delitiva, potencialidade
para novas aes danosas.
Sistemas
      a) Vicariante: pena ou medida de segurana.
      b) Duplo binrio: pena e medida de segurana.
      Nosso Cdigo Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossvel a
aplicao cumulativa de pena e medida de segurana. Aos imputveis, pena;
aos inimputveis, medida de segurana; aos semi-imputveis, uma ou outra,
conforme recomendao do perito.
Pressupostos
      a) Prtica de crime.
      b) Potencialidade para novas aes danosas.
      Prtica do crime: no se aplica medida de segurana:
      a) se no houver prova da autoria;
      b) se no houver prova do fato;
      c) se estiver presente causa de excluso da ilicitude;
      d) se o crime for impossvel;
      e) se ocorreu a prescrio ou outra causa extintiva da punibilidade.
      Obs.: em todos esses casos, no ficou demonstrada a prtica de infra-
o penal; logo, no se impe a medida de segurana (no  qualquer do-
ente mental que recebe essa sano, mas to somente aqueles que realizam
fatos tpicos e ilcitos).
      Periculosidade:  a potencialidade para praticar aes lesivas. Reve-
la-se pelo fato de o agente ser portador de doena mental.

                                                                        467
     Na inimputabilidade, a periculosidade  presumida. Basta o laudo
apontar a perturbao mental para que a medida de segurana seja obriga-
toriamente imposta.
     Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o
laudo apontando a falta de higidez mental, dever ainda ser investigado, no
caso concreto, se  caso de pena ou de medida de segurana.
     No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a
periculosidade real.
Espcies de medida de segurana
     a) Detentiva: internao em hospital de custdia e tratamento psi-
quitrico (CP, art. 97).
     b) Restritiva: sujeio a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
     Medida de segurana detentiva: possui as seguintes caractersticas:
     a)  obrigatria quando a pena imposta for a de recluso;
     b) ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averi-
guada, mediante percia mdica, a cessao da periculosidade;
     c) a cessao da periculosidade ser averiguada aps um prazo mnimo,
varivel entre um e 3 anos;
     d) a averiguao pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do
trmino do prazo mnimo, se o juiz da execuo determinar (LEP, art. 176).
     Desinternao: ser sempre condicional, devendo ser restabelecida a
situao anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato in-
dicativo de sua periculosidade (no necessariamente crime).
     Local da internao: internado ser recolhido a estabelecimento
dotado de caractersticas hospitalares (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a
internao pode dar-se em hospital comum ou particular392, mas nunca em
cadeia pblica393; inclusive, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou
pela possibilidade de internao em hospital particular394. Dessa forma,
constitui constrangimento ilegal a manuteno de ru destinatrio da medi-



      392. RJTJSP, 91/388; Damsio E. de Jesus, Comentrios, cit., v. 2, p. 230.
      393. JTACrimSP, 92/132; RT, 608/325; HC 138.478, da 8 Cm. do TACrimSP.
      394. HC 64.494-5-SP, 2 T., Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 25-11-1986, unnime, DJU,
27-2-1987, p. 2953.

468
da de segurana em estabelecimento inadequado por inexistncia de vaga
em hospital395.
      Medida de segurana restritiva: tem como caractersticas:
      a) se o fato  punido com deteno, o juiz pode submeter o agente a
tratamento ambulatorial;
      b) o tratamento ambulatorial ser por prazo indeterminado at a cons-
tatao da cessao da periculosidade;
      c) a constatao ser feita por percia mdica aps o decurso do prazo
mnimo;
      d) o prazo mnimo varia entre um e 3 anos;
      e) a constatao pode ocorrer a qualquer momento, at antes do prazo
mnimo, se o juiz da execuo determinar (LEP, art. 176).
      Critrio para fixar o prazo mnimo: ser fixado de acordo com o grau
de perturbao mental do sujeito, bem como segundo a gravidade do delito.
Com relao a este ltimo ponto, deve-se ressaltar que, embora a medida de
segurana no tenha finalidade retributiva, no devendo, por isso, estar as-
sociada  repulsa do fato delituoso, a maior gravidade do crime recomenda
cautela na liberao ou desinternao do portador de periculosidade.
      Liberao: ser sempre condicional, devendo ser restabelecida a situa-
o anterior se, antes do decurso de um ano, o agente praticar fato indica-
tivo de sua periculosidade (no necessariamente crime).
      Possibilidade de aplicao de medida de segurana detentiva (in-
ternao em hospital de custdia e tratamento) em crime apenado com
deteno: a medida de segurana de tratamento ambulatorial nos crimes
apenados com deteno  facultativa, ficando condicionada ao maior, ou
menor, potencial de periculosidade do inimputvel, de modo que pode o
juiz optar pela sua internao em hospital de custdia e tratamento psi-
quitrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demons-
trada. Dessa forma temos a seguinte regra:
      a) crime apenado com recluso: a internao em hospital de custdia
e tratamento psiquitrico  obrigatria (CP, art. 97), no podendo ser apli-
cada a medida de segurana restritiva (tratamento ambulatorial);
      b) crime apenado com deteno: o tratamento ambulatorial 
facultativo (CP, art. 97), podendo, conforme o caso, o juiz aplicar a medi-



     395. JTACrimSP, 90/103 e 92/132.


                                                                        469
da de segurana detentiva (internao em hospital de custdia e tratamen-
to psiquitrico).
      A respeito dessa questo j decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Tan-
to a internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico como o
acompanhamento mdico-ambulatorial pressupem, ao lado do fato tpico,
a periculosidade, ou seja, que o agente possa vir a praticar outro crime.
Tratando-se de inimputvel, a definio da medida cabvel ocorre, em pri-
meiro plano, considerando o aspecto objetivo -- a natureza da pena priva-
tiva de liberdade prevista para o tipo penal. Se  o de recluso, impe-se a
internao. Somente na hiptese de deteno  que fica a critrio do juiz a
estipulao, ou no, da medida menos gravosa -- de tratamento ambulato-
rial. A razo de ser da distino est na gravidade da figura penal na qual o
inimputvel esteve envolvido, a nortear o grau de periculosidade -- Arts.
26, 96 e 97 do CP"396.
      Converso do tratamento ambulatorial em internao: o  4 do art.
97 prev que poder o juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial,
determinar a internao do agente, se essa providncia for necessria para fins
curativos. O contrrio no ocorre, uma vez que no previu a lei a possibilida-
de de o juiz converter a medida de internao em tratamento ambulatorial.
      A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do CP: na antiga
Lei de Txicos, aplicada a medida de segurana, a internao s era deter-
minada excepcionalmente, quando o quadro clnico assim o exigisse (Lei
revogada n. 6.368/76, art. 10, caput). No se aplicava o disposto no art. 97
do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com recluso, a internao
seria sempre obrigatria. A nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) seguiu
a mesma linha, deixando a cargo do juiz a avaliao quanto  necessidade
ou no de internao, independentemente da natureza da pena privativa de
liberdade.
      Semi-imputvel (CP, art. 98): aplica-se o sistema vicariante: ou o
juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de segurana. A
deciso que determina a substituio precisa ser fundamentada397, e s deve
ser determinada se o juiz entend-la cabvel, inexistindo direito subjetivo
do agente. A diminuio de pena  obrigatria398.



      396. RT, 693/427.
      397. RJTJSP, 101/435; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 232.
      398. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal, cit., p. 93; RT, 514/313. Contra: Superior
Tribunal de Justia, RE 1.732, 6 T., DJU, 9-4-1990, p. 2752.

470
      Vale mencionar a deciso do Superior Tribunal de Justia no sentido
de que "no sistema da nova Parte Geral do Cdigo Penal  possvel a subs-
tituio da pena pela medida de segurana do art. 98 do CP em sede de
apelao, ainda quando esta seja apenas da defesa, no se aplicando a s-
mula 525 do STF, elaborada quando vigente o sistema duplo-binrio"399.
      Medida de segurana e "reformatio in pejus" (Smula 525 do STF):
o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de que, "com a re-
forma penal de 1984, a medida de segurana passou a ser aplicada somen-
te aos inimputveis e aos semi-imputveis, podendo substituir a pena pri-
vativa de liberdade quando for o caso, conforme inteligncia dos arts. 97 e
98 do CP; assim, a Sm. 525 do STF, editada antes da citada reforma, sub-
siste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso especfico da medida
de segurana"7400. As medidas de segurana submetem-se tambm aos prin-
cpios da reserva legal e da anterioridade, uma vez que acarretam gravame
e restrio ao jus libertatis do sentenciado.
     Inimputabilidade do menor de 18 anos: no se aplica medida de
segurana, sujeitando-se o menor  legislao prpria (Lei n. 8.069/90,
Estatuto da Criana e do Adolescente).
     Competncia para revogar a medida de segurana: com o advento
da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competncia para conhecer do pedido de
revogao da medida de segurana, por cessao da periculosidade,  do
juiz da execuo e no mais da segunda instncia, ficando, nesse passo,
revogado o art. 777 do CPP401.
      Medida de segurana e a detrao: o juiz deve fixar na sentena um
prazo mnimo de durao da medida de segurana, entre um e 3 anos.
Computa-se nesse prazo mnimo, pela detrao, o tempo de priso provi-
sria, o de priso administrativa e o de internao em hospital de custdia
e tratamento psiquitrico ou estabelecimento adequado (CP, arts. 41 e 42).
     Relatrio psiquitrico do estabelecimento penal: no supre o exame
de cessao da periculosidade402.


     399. RT, 655/366.
     400. RT, 749/590.
     401. Nesse sentido: RJTJSP, 95/518.
     402. Nesse sentido: JTACrimSP, 83/491.

                                                                       471
      Laudo sem fundamentao e impreciso: no tem valor, sendo ne-
cessrio que seja fundamentado e conclua expressamente se cessou ou no
a periculosidade403.
      Procedimento para execuo da medida de segurana: comporta
os seguintes passos:
      a) transitada em julgado a sentena, expede-se a guia de internamento
ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurana seja deten-
tiva ou restritiva;
      b)  obrigatrio dar cincia ao Ministrio Pblico da guia referente 
internao ou ao tratamento ambulatorial;
      c) o diretor do estabelecimento onde a medida de segurana  cumpri-
da, at um ms antes de expirar o prazo mnimo, remeter ao juiz um mi-
nucioso relatrio que o habilite a resolver sobre a revogao ou a perma-
nncia da medida;
      d) o relatrio ser instrudo com o laudo psiquitrico;
      e) o relatrio no supre o exame psiquitrico (vide supra);
      f) vista ao Ministrio Pblico e ao defensor do sentenciado para ma-
nifestao dentro do prazo de 3 dias para cada um;
      g) o juiz determina novas diligncias ou profere deciso em 5 dias;
      h) da deciso proferida caber agravo, com efeito suspensivo (LEP,
art. 179).
      Aplicao provisria da medida de segurana:  inadmissvel. No
h suporte legal. A Lei n. 7.209/84, que modificou o Cdigo Penal, no
repetiu a regra do art. 80 do Cdigo de 1940, sendo certo que tal modifica-
o tambm propiciou a revogao dos arts. 378 e 380 do Cdigo de Pro-
cesso Penal, que tratam da aplicao provisria da medida de segurana.
      Prescrio e medida de segurana: a medida de segurana est su-
jeita  prescrio, porm no h na legislao disposio especfica que a
regule. Assim, h entendimento no sentido de que, no havendo imposio
de pena, o prazo prescricional ser calculado com base no mnimo abstrato
cominado ao delito cometido pelo agente404. Todavia, o TACrimSP j deci-
diu em sentido contrrio, entendendo que o prazo dever ser calculado com
base no mximo da pena abstratamente cominada: "como as medidas de



      403. Nesse sentido: JTACrimSP, 79/173.
    404. Nesse sentido: JTACrimSP, 88/313 e 89/266; RT, 623/292 e 641/330. Doutrina:
Damsio E. de Jesus, Prescrio penal, 4. ed., So Paulo, Saraiva, 1989, p. 94.

472
segurana no se confundem com penas, o trato prescricional no pode ter
como parmetro o quantum fixado pelo decisum para sua durao, mas sim
o mximo da pena abstratamente cominada ao ilcito pela lei, nos termos
dos arts. 97, pargrafo nico, e 109 do CP"405. Em se tratando de medida de
segurana substitutiva, h posicionamento no sentido de que deve ser leva-
da em conta para efeitos de prescrio a reprimenda cominada na sentena
e substituda406. Observe-se que, operada a prescrio, que  uma das causas
de extino da punibilidade, no mais se impe a medida de segurana nem
subsiste a que tenha sido imposta (CP, art. 96, pargrafo nico).
      Converso da pena em medida de segurana:  possvel que no
curso da execuo da pena privativa de liberdade sobrevenha doena
mental ou perturbao da sade mental ao condenado. Nesses casos, a
LEP autoriza ao juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
da autoridade administrativa, a converso da pena privativa de liberdade
em medida de segurana (LEP, art. 183). A converso somente poder
ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena, e exige percia mdica.
Na converso, tambm so aplicveis as normas gerais atinentes  impo-
sio de medida de segurana (CP, arts. 96 a 99) e sua execuo (LEP,
arts. 171 a 179). Desse modo, realizada a converso, a execuo dever
persistir enquanto no cessar a periculosidade do agente. No mais se
cogita o tempo de durao da pena substituda. Contudo, h posiciona-
mento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a medida de
segurana convertida no pode ultrapassar o tempo de durao do restan-
te da pena, de modo que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a
necessidade de tratamento, dever o condenado ser encaminhado ao ju-
zo cvel nos termos do art. 682,  2, do CPP407. O entendimento tem se
orientado no sentido de que a medida de segurana imposta em substi-
tuio  pena privativa de liberdade no pode ter durao indeterminada,
mas, no mximo, o tempo total imposto na sentena condenatria. Por-
tanto, para o STJ deve ser aplicado por analogia o art. 682,  2, do CPP,
que rege a hiptese prevista no art. 41 do CP (mera transferncia do
condenado),  hiptese prevista no art. 183 da LEP (converso em medi-
da de segurana).


      405. RT, 680/355.
      406. TJSP, RT, 641/330.
       407. Nesse sentido, STJ, 5 T., Rel. Min. Flix Fischer, HC 12.957-SP, j. 8-8-2000,
DJU, 4 set. 2000, p. 175; STJ, 5 T., Rel. Min. Edson Vidigal, HC 7.220-SP, j. 12-5-1998,
DJU, 8 jun. 1998, p. 148, e Lex-STJ 110/285; STJ, 5 T., Rel. Min. Jos Dantas, RHC 2.445-
SP, j. 10-2-1993, DJU, 31 maio 1993, p. 10678, e RSTJ, 50/400.

                                                                                     473
39. DA APLICAO DA PENA
            Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art.
      59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias
      atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de
      aumento.
      Elementar:  todo componente essencial da figura tpica, sem o qual
esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa).
Encontra-se sempre no chamado tipo fundamental ou tipo bsico, que  o
caput do tipo incriminador.
      Circunstncia:  todo dado secundrio e eventual agregado  figura
tpica, cuja ausncia no influi de forma alguma sobre a sua existncia. Tem
a funo de agravar ou abrandar a sano penal e situa-se nos pargrafos.
Classificao das circunstncias
Quanto  sua natureza
      a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do fato
tpico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da
vtima, meios e modos de execuo e outras relacionadas ao delito;
      b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e no ao fato
concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta social, reinci-
dncia e motivos do crime.
Quanto  sua aplicao
      a) judiciais: no esto elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo
juiz, de acordo com os critrios fornecidos pelo art. 59 do Cdigo Penal;
      b) legais: esto expressamente discriminadas em lei, e sua aplicao
 obrigatria por parte do juiz.
      Espcies de circunstncias legais: gerais ou genricas: so as cir-
cunstncias legais previstas na Parte Geral do Cdigo Penal. Podem ser:
      a) agravantes ou qualificativas: esto previstas nos arts. 61 e 62 do CP;
      b) atenuantes: esto previstas nos arts. 65 e 66 do CP;
      c) causas de aumento e diminuio: encontram-se nos arts. 14, pa-
rgrafo nico, 28,  2, 70 e 71, pargrafo nico, todos do CP.
      As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantida-
des no fixadas previamente, ficando o quantum do acrscimo ou da ate-
nuao a critrio de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso
concreto (um ms, 3 meses, 6 meses etc.). Dessa forma, as agravantes e
atenuantes alteram a pena em ndices no fixados expressamente na lei (CP,
arts. 61 a 67).

474
      As causas de aumento e diminuio de pena previstas na Parte Geral
so aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamen-
te fixadas em lei (1/3, metade, 2/3 etc.). Como exemplo, podemos lembrar
os seguintes dispositivos da Parte Geral do Cdigo Penal: arts. 14, pargra-
fo nico, 16, 21, 26, pargrafo nico, 29,  1, 70 e 71 e seu pargrafo.
      Circunstncias especiais ou especficas: esto previstas na Parte Espe-
cial do Cdigo Penal. Podem ser:
      a) qualificadoras: esto sediadas em pargrafos dos tipos incrimina-
dores e tm por funo alterar os limites de pena (no furto, por exemplo,
elevam a pena de um a 4 anos de recluso para 2 a 8 ou 3 a 8 anos de reclu-
so; no homicdio, a pena passa de 6 a 20 para 12 a 30 anos de recluso);
      b) causas especficas ou especiais de aumento e diminuio de pena:
so causas de aumento ou diminuio que dizem respeito a delitos espec-
ficos previstos na Parte Especial. Assim, no caso de roubo praticado em
concurso de agentes ou com emprego de arma (chamado impropriamente
de roubo qualificado), o que h na verdade  uma causa de aumento, pois a
pena  aumentada de 1/3 at a metade (CP, art. 157,  2, I e II). No caso do
latrocnio, porm, h uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4
a 10 para 20 a 30 anos de recluso (ver quadro na pgina seguinte).
      Emprego do sistema trifsico para aplicao da pena: o Cdigo
Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifsico de clculo da pena, aco-
lhendo, assim, a posio de Nlson Hungria, que sustentava que o processo
individualizador da pena deveria desdobrar-se em trs etapas:
      1) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstncias judiciais;
      2) o juiz leva em conta as circunstncias agravantes e atenuantes legais;
      3) o juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuio de pena.
      Esse  o sistema que dever ser respeitado pelo juiz ao calcular a pena
imposta ao ru na sentena condenatria, em ateno  norma constitucional
que obriga a lei a regularizar a individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI).
Importante lembrar que, antes de iniciar a aplicao da pena, o juiz deve
verificar se existe ou no qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites
proceder  dosimetria (se o homicdio for simples, a pena ser fixada entre
um mnimo de 6 e um mximo de 20 anos, mas, se estiver presente a qualifi-
cadora, a dosagem dar-se- entre 12 e 30 anos). Assim, antes de dar incio 
primeira fase, o juiz deve verificar se o crime  simples ou qualificado.
      Obs.: h posio no sentido de que existe uma quarta fase, consisten-
te na operao de substituio da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos ou pela pena pecuniria408.

     408. Nesse sentido: Alberto Silva Franco, Cdigo Penal, cit., p. 822.

                                                                             475
     Regras bsicas: deve o juiz:
     1) verificar, ab initio, se o crime  simples ou qualificado, a fim de
saber, desde logo, dentro de quais limites de pena proceder  operao de
dosimetria;
     2) iniciar a operao de dosagem, partindo sempre do limite mnimo;
     3) justificar a cada operao as circunstncias que entendeu relevantes
na dosimetria da pena, especialmente no caso de agrav-la ou aument-la,
sob pena de nulidade;
      4) aplicar, na primeira fase, as circunstncias judiciais, de acordo com
os critrios fixados no art. 59 do CP. No basta a simples referncia gen-
rica s circunstncias abstratamente elencadas no mencionado artigo; ne-
cessrio se faz que o juiz se refira de modo especfico aos elementos concre-
tizadores das circunstncias judiciais fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase,
no ser possvel fixar a pena abaixo do mnimo, ainda que todas as circuns-
tncias sejam favorveis ao agente, nem acima do mximo. Do mesmo modo
que no caso das agravantes e atenuantes, a lei no diz quanto o juiz deve
aumentar ou diminuir em cada circunstncia, ficando esse quantum a crit-
rio do juiz;
     5) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes 
espcie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou reduo, com a
observncia de que, nesta fase, a pena tambm no pode sair dos limites
legais, nem aqum, nem acima;
     6) na terceira e ltima fase, proceder aos aumentos e diminuies
previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do m-
nimo ou acima do mximo. Exemplo: no caso do homicdio simples tenta-
do, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicdio continuar
no piso legal (6 anos), a reduo decorrente da tentativa poder fazer com
que a pena chegue at a 2 anos (6  2/3, de acordo com a regra do art. 14,
pargrafo nico, do CP).
      Concluso: a operao de apenamento h de ser fundamentada em
cada etapa, possibilitando ao ru, para garantia do exerccio de defesa, cin-
cia exata sobre o peso ou grau de aumento e diminuies, a partir de pena-
base isoladamente adotada sob os critrios do art. 59 do CP. O desrespeito
ao critrio trifsico de aplicao da pena e a ausncia de fundamentao em
cada etapa acarretam a anulao da sentena.

                                                                          477
Das fases de aplicao da pena
      Primeira fase: circunstncias judiciais: so tambm conhecidas como
circunstncias inominadas, uma vez que no so elencadas exaustivamente
pela lei, que apenas fornece parmetros para sua identificao (CP, art. 59).
Ficam a cargo da anlise discricionria do juiz, diante de determinado agen-
te e das caractersticas do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal
reservar ao juiz um considervel arbtrio na valorizao das circunstncias 
que se faz necessrio fundamentar a fixao da pena-base.
      Obs.: nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase de fi-
xao de pena, o juiz jamais poder sair dos limites legais, no podendo
reduzir aqum do mnimo, nem aumentar alm do mximo (nesse sentido:
Smula 231 do STJ). Do mesmo modo, a lei no diz quanto o juiz deve
aumentar ou diminuir em cada circunstncia, sendo esse quantum de livre
apreciao do juiz.
      As circunstncias judiciais so:
      1) Culpabilidade: a expresso no foi feliz. Culpabilidade  o juzo
de reprovao exercido sobre o autor de um fato tpico e ilcito. Trata-se de
pressuposto para a aplicao da pena. Se houver culpabilidade, o agente
responder pelo fato; caso contrrio, ser absolvido. Desse modo, a culpa-
bilidade funciona como pressuposto para que o sujeito seja condenado e
receba uma apenao, e no como critrio de dosagem da quantidade da
pena a ser aplicada. Pretendeu o legislador que o "grau de culpabilidade",
e no a culpabilidade, fosse o fator a orientar a dosimetria penal. Assim,
todos os culpveis sero punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior
de culpabilidade recebero, por justia, uma apenao mais severa. Do
mesmo modo, o dolo e a culpa integram o fato tpico, sendo elementos in-
separveis da conduta. No poderiam, por essa razo, jamais atuar na fase
de fixao da pena, pois a sua existncia  pressuposto para que haja fato
tpico. No entanto, o grau de culpa e a intensidade do dolo importam na
quantidade de pena que ser atribuda ao acusado. Em outras palavras, todos
que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, de-
pendendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena ser mais ou
menos branda. Alm do grau de dolo e culpa, todas as condies pessoais
do agente, a avaliao dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos
conflitos internos do ru, de acordo com a conscincia valorativa e os con-
ceitos ticos e morais da coletividade, so considerados pelo juiz, ao fixar
essa circunstncia judicial.
      2) Antecedentes: so todos os fatos da vida pregressa do agente, bons
ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prtica do crime. Esse concei-

478
to tinha abrangncia mais ampla, englobando o comportamento social,
relacionamento familiar, disposio para o trabalho, padres ticos e morais
etc. A nova lei penal, porm, acabou por considerar a "conduta social" do
ru como circunstncia independente dos antecedentes, esvaziando, por
conseguinte, seu significado. Desse modo, antecedentes passaram a signifi-
car, apenas, anterior envolvimento em inquritos policiais e processos cri-
minais. Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que
o condenado praticou antes do que gerou a sua condenao. Os delitos pra-
ticados posteriormente no caracterizam os maus antecedentes. Contudo, h
julgado do Supremo Tribunal Federal no sentido de ampliar o conceito de
maus antecedentes, ao levar em considerao as circunstncias do crime e a
personalidade do agente como fator indicador dos antecedentes. Assim de-
cidiu que "o Juiz, na avaliao dos antecedentes do ru, no fica sujeito s
informaes sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se j foi preso ou respon-
deu a inquritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, 
vista das circunstncias do crime e de sua personalidade, medir seu grau de
periculosidade e concluir no ter ele bons antecedentes, assim sem o direito
de apelar em liberdade. Precedentes do STF"409. A despeito desse posicio-
namento, a expresso "antecedentes" comporta interpretao restritiva, do
contrrio o art. 59 no falaria tambm em personalidade e conduta social do
agente. Por derradeiro, abrange anteriores envolvimentos em inquritos
policiais e processos-crime, mesmo que no tenha havido condenao, na
medida em que o art. 5, LVII, da CF, no impede tal considerao para fins
do disposto no art. 59 do CP410. A matria, no entanto, no  pacfica, haven-



      409. STF, HC 74.500-8, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 7-3-1997, p. 5402.
       410. STF: "1. Ausncia de constrangimento ilegal na considerao do fato de o recor-
rente estar respondendo a outros processos, o que, segundo a jurisprudncia da Corte, confi-
gura maus antecedentes, circunstncia no considerada em nenhum outro momento da fixao
da pena" (STF,1 T., RE 427.339/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 5-4-2005, DJ, 27-5-
2005, p. 21). No mesmo sentido: STF, HC 84.088/MS, Rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel.
p/ ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 29-11-2005. No mesmo sentido: HC 72.130-RJ, Rel. orig.
Min. Marco Aurlio, Rel. p/ ac. Min. Maurcio Corra, j. 22-4-1996, Boletim Informativo do
STF, n. 28, de 22 a 26-4-1996, p. l. Na mesma esteira: STF, HC 73.394-8, Rel. Min. Moreira
Alves, DJU, 4-3-1997, p. 8504. E, ainda: "No h que confundir as noes de maus antece-
dentes com reincidncia. Os maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime,
relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, no  pressuposto a existncia de
condenao definitiva por tais fatos anteriores. A data da condenao , pois, irrelevante para
a configurao dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matria
de reincidncia (CP, art. 63) (STF, 2 Turma, HC 95.585/SP, j. 11-11-2008, DJe, 19-12-2008).

                                                                                          479
do srias controvrsias no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal411,
o que o levou a considerar haver repercusso geral na discusso sobre a
possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes
para efeito de dosimetria da pena, ante o princpio da presuno de no
culpabilidade412. No mbito do STJ, foi editada a Smula 444, a qual paci-
ficou o entendimento no sentido de que: " vedada a utilizao de inquri-
tos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base".
      No que se refere  absolvio por insuficincia de provas (CPP, art. 386,
VII, cf. Lei n. 11.690/2008), entendemos tambm constituir indicativo de
maus antecedentes. Do mesmo modo, Manzini, ao tratar dos maus antece-
dentes judiciais do ru, menciona expressamente "as absolvies por insu-
ficincia de provas"413. Tambm entendendo que absolvies por escassez
probatria e at inquritos arquivados configuram maus antecedentes, per-
filam-se Nlson Hungria414, Paulo Jos da Costa Jr.415 e Roberto Lyra416. No
caso de sentena condenatria alcanada pela prescrio retroativa, porm,
o STF manifestou-se pela inexistncia de maus antecedentes417.



      411. STF: "II  Ausente o trnsito em julgado em processos-crime no podem ser
considerados como antecedentes criminais. IV  Ordem concedida" (STF, 1 T., HC 89.330/
SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29-8-2006, DJ, 22-9-2006, p. 39). STF: A existncia
de inqurito e de aes penais em andamento contra o recorrido no basta  caracterizao
de maus antecedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, 2 T., RE 535.477
no AgRg-SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 7-10-2008, DJe, 14-11-2008). H, por outro lado,
posicionamento intermedirio dessa mesma Egrgia Corte, no sentido de que "o simples fato
de existirem aes penais ou mesmo inquritos policiais em curso contra o paciente no
induz, automaticamente,  concluso de que este possui maus antecedentes. A anlise do
caso concreto pelo julgador determinar se a existncia de diversos procedimentos criminais
autoriza o reconhecimento de maus antecedentes. Precedentes da Segunda Turma. O fato de
a autoridade sentenciante no ter levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena-
-base, na verdade, beneficiou o paciente, de sorte que no h razo para inconformismo,
quanto a esse aspecto. Habeas corpus indeferido" (STF, 2 T., HC 84.088/MS, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 29-11-2005, DJ, 20-4-2007, p. 102).
      412. STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurlio , DJe, 14-11-2008.
      413. Tratado de derecho penal, trad. S. S. Melendo, Ediar, 1949, v. 1, t. 4, 1 parte, p.
24 e 309.
      414. Comentrios, cit., v. 5, p. 470.
      415. Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo, Saraiva, 1987, v. 1, p. 312.
      416. Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1942, v. 2, p. 182.
      417. STF, HC 73.264, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 8-9-2000, p. 5.

480
      Antecedentes e transao penal (Lei n. 9.099/95, art. 76,  4 e
6): de acordo com o art. 76,  4, da mencionada lei, no caso de transao
penal, a imposio de pena restritiva de direitos ou multa no importar em
reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo
benefcio no prazo de 5 anos. A imposio da sano constante do  4 no
constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos
no mesmo dispositivo.
      Antecedentes e suspenso condicional do processo (Lei n. 9.099/95,
art. 89): nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior
a 1 ano, abrangidos ou no pela referida lei, o Ministrio Pblico, ao ofe-
recer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 a 4 anos,
desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se
submeter a um perodo de prova418.
      A prescrio quinquenal da reincidncia, prevista no art. 64, I, do
CP aplica-se tambm aos antecedentes: este dispositivo legal prev a pres-
crio da reincidncia se entre a data do cumprimento ou extino da pena e
a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 anos. Nes-
se caso, a condenao anterior caducaria e no poderia gerar a reincidncia.
Tal sistema, conhecido como da temporariedade, e que tem por objetivo evi-
tar que uma condenao criminal marque perpetuamente a vida do agente,
limita os efeitos da reincidncia no tempo. A dvida reside na possibilidade
de sua aplicao aos antecedentes criminais. H duas posies:
      1 posio: continuam a gerar os maus antecedentes, portanto no se
aplica o disposto no art. 64, I, do CP. Assim decidiu o Supremo Tribunal
Federal "a existncia de condenaes penais anteriores irrecorrveis -- mes-
mo revelando-se inaplicvel a circunstncia agravante da reincidncia, ante
o que dispe o art. 64, I, do CP -- no inibe o Poder Judicirio de conside-
r-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores
de maus antecedentes judicirio-sociais do acusado"419.
      2 posio: no geram os maus antecedentes, portanto se estende o
critrio previsto no art. 64, I, do CP aos maus antecedentes. A reincidncia
 de efeito limitado no tempo. Tambm os antecedentes criminais no so



      418. No sentido de que no configura maus antecedentes, ainda que no expirado o
perodo de prova: Celso Delmanto, Cdigo, cit., p. 110.
      419. STF, 2 T., HC 86.415/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 4-10-2005, DJ, 18-11-
2005, p. 24.

                                                                                  481
perptuos420. Os adeptos dessa corrente sustentam que o estigma da sano
criminal no  perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido
sem outro delito, evidencia-se a ausncia de periculosidade. O condenado
quita a sua obrigao com a justia penal. Concluso esta vlida para os
antecedentes, pois seria ilgico afastar expressamente a agravante e persis-
tir genericamente para recrudescer a sano aplicada.
      Nossa posio: a primeira. Na hiptese de prescrio da reincidncia,
a condenao que caducou para esse fim continua vlida para gerar maus
antecedentes.  claro que, com o passar do tempo, os processos e condena-
es anteriores vo perdendo a influncia sobre a pena de futuros crimes,
mas, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, no se poden-
do falar em prazo fixo de prescrio.
      Prova dos antecedentes: no bastam referncias inscritas na folha de
antecedentes expedida pelo Instituto de Identificao da Secretaria de Se-
gurana Pblica. Exige-se certido cartorria, nos termos do disposto no
art. 155 do CPP.
      3) Conduta social: seu conceito era abrangido pelo de antecedentes,
at a reforma penal, quando passaram a ter significados diversos. Enquanto
os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a
conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se s suas atividades
relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra
forma de comportamento dentro da sociedade.
      4) Personalidade:  a ndole do agente, seu perfil psicolgico e moral.
Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao
direito, exigindo-se uma investigao dos antecedentes psquicos e morais
do agente, de eventuais traumas de infncia e juventude, das influncias do
meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do
nvel de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade,
dos padres ticos e morais, do grau de autocensura etc. A intensificao
acentuada da violncia, a brutalidade incomum, a ausncia de sentimento
humanitrio, a frieza na execuo do crime, a inexistncia de arrependimen-
to ou sensao de culpa so indicativos de m personalidade.
      5) Motivos do crime: so os precedentes psicolgicos propulsores da
conduta. A maior ou menor aceitao tica da motivao influi na dosagem


      420. Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 67.593-6-SP.

482
da pena (praticar um crime por piedade  menos reprovvel do que faz-lo
por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante
genrica, causa de aumento ou de diminuio, no poder ser considerado
como circunstncia judicial, evitando o bis in idem.
      6) Circunstncias e consequncias do crime: possuem carter gen-
rico, incluindo-se nessa referncia as de carter objetivo e subjetivo no
inscritas em dispositivo especfico. As circunstncias podem dizer respeito,
por exemplo,  durao do tempo do delito, que pode demonstrar maior
determinao do criminoso, ao local do crime, que pode indicar a maior
periculosidade do agente;  atitude de frieza, insensibilidade do agente
durante ou aps a prtica da conduta criminosa. As consequncias dizem
respeito  extenso do dano produzido pelo delito, desde que no constitu-
am circunstncias legais. Embora todos os crimes praticados com violncia
causem repulsa, alguns trazem consequncias particularmente danosas,
como o latrocnio em que a vtima era casada, deixando viva e nove filhos,
dois deles com trauma psquico irreversvel. No caso do chamado crime
exaurido, que  aquele onde, mesmo aps a consumao, o agente perseve-
rou na sua agresso ao bem jurdico, as consequncias do crime atuam
decisivamente para o aumento da pena.
      7) Comportamento da vtima: embora inexista compensao de
culpas em Direito Penal, se a vtima contribuiu para a ocorrncia do crime,
tal circunstncia  levada em considerao, abrandando-se a apenao do
agente. H, inclusive, estudos de vitimologia a demonstrar que as vtimas
muitas vezes contribuem para a ecloso do ato criminoso. Exemplo: a jovem
de menor pudor pode induzir o agente de estupro pelas suas palavras, roupas
e atitudes imprudentes; as prostitutas, marginais, tambm so vtimas em
potencial. Tais comportamentos, embora no justifiquem a prtica da con-
duta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito.
O comportamento da vtima tambm  tido pela lei como circunstncia
atenuante genrica ou causa de privilgio ao se fazer referncia a "injusta
provocao da vtima" nos arts. 65, III, c, ltima parte, 121,  1, 2 parte,
e 129,  4, ltima parte, todos do Cdigo Penal.
      Obs.: entendemos que a revelia do acusado no  circunstncia judicial,
no servindo para exacerbar a pena.
      Outras consequncias das circunstncias judiciais: podem ser:
      1) Escolher qual a pena a ser aplicada: ocorre nas hipteses em que
o legislador, no preceito secundrio da norma incriminadora, cominou penas
alternativas; neste caso deve o juiz escolher uma delas, com fundamento

                                                                         483
nas circunstncias judiciais. Exemplo: art. 140, caput, do Cdigo Penal, que
comina a pena de deteno, de um a 6 meses, ou multa. No podem ser
aplicadas cumulativamente.
      2) Escolher qual o regime inicial de pena: aps cumprir-se o disposto
no art. 68 do CP, ou seja, aps a fixao da pena com respeito ao sistema
trifsico, e, ao final, tendo sido aplicada a pena privativa de liberdade, cumpre
ao juiz, com base no art. 33, estabelecer o regime inicial de cumprimento de
pena do condenado, cuja determinao far-se- com observncia dos critrios
previstos no art. 59 do CP (CP, art. 33,  3). Assim  que a sentena conde-
natria que fixa para cumprimento inicial da pena regime prisional mais ri-
goroso do que aquele a que o condenado tinha direito deve ser fundamentada,
com indicao dos motivos de fato e de direito nos quais se apoiou. Dever,
portanto, o julgador observar as causas judiciais do art. 59 do CP.
      Obs.: o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que
a omisso do estabelecimento do regime inicial da condenao no acarre-
ta a nulidade da sentena, e, por tratar-se de matria afeta ao juzo de co-
nhecimento, no cabe ao tribunal de apelao e tampouco ao juzo da
execuo suprir essa omisso421.
      3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei
previr essa possibilidade: pode-se elencar como exemplo o art. 44 do CP
(com a nova redao determinada pela Lei n. 9.714, de 25-11-98), que
permite a substituio por pena de multa quando for aplicada pena privati-
va de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os demais
requisitos exigidos em lei, quais sejam, aqueles previstos nos incisos II e
III e  2 do mencionado art. 44 do CP. Dentre os critrios, destaque-se o
inciso III, que se refere a "culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias
indicarem que essa substituio seja suficiente".
Segunda fase
      Parte A: circunstncias genricas agravantes: sempre agravam a
pena, no podendo o juiz deixar de lev-las em considerao. A enumerao
 taxativa, de modo que, se no estiver expressamente prevista como cir-
cunstncia agravante, poder ser considerada conforme o caso como cir-
cunstncia judicial.
      A prevista no art. 61, I, trata da reincidncia.


      421. Cf. RT, 747/577.

484
       As previstas no art. 61, II, s se aplicam aos crimes dolosos ou preter-
dolosos. No se aplicam aos crimes culposos. Exemplo: o agente lesiona
culposamente o seu cnjuge. Neste caso a agravante do art. 61, II, a, no
ter incidncia. Isto porque o agente no visa determinada pessoa, pois no
quer o resultado.
       As previstas no art. 62 s se aplicam no caso de concurso de agentes.
       Nunca podem elevar a pena acima do mximo previsto em lei.
       So as seguintes:
       1) Reincidncia: veja mais adiante comentrio  parte.
       2) Motivo ftil:  o motivo frvolo, mesquinho, desproporcional, in-
significante, sem importncia, do ponto de vista do homo medius.  aquele
incapaz, por si s, de justificar a conduta ilcita. No tocante  ausncia de
motivo, entendemos que praticar um crime sem nenhum motivo  ainda pior
que pratic-lo por mesquinharia, estando, portanto, includo no conceito de
ftil, embora haja posicionamentos na jurisprudncia em sentido contrrio.
No que diz respeito ao cime, a jurisprudncia tem-se manifestado no sen-
tido de que ele no caracteriza o motivo ftil por constituir fonte de paixo
e forte motivo para o cometimento de um crime, no constituindo antece-
dente psicolgico desproporcionado422. No que se refere  embriaguez, a
jurisprudncia diverge quanto  compatibilidade entre esse estado e o mo-
tivo ftil. H vrias posies: 1) a embriaguez exclui a futilidade do crime423;
2) a embriaguez  incompatvel com o motivo ftil quando comprometa
inteiramente a capacidade de discernimento do agente, no tendo este, ante
a perturbao produzida pela substncia alcolica, condies de realizar um
juzo de proporo entre o motivo e a sua ao; portanto, para esta corrente,
s a embriaguez que inteiramente comprometa o estado psquico do agente
afastaria a futilidade da motivao424; 3) a embriaguez, mesmo incompleta,
afastaria o motivo ftil, pois tambm no permite a realizao pelo agente
do juzo de proporo entre o motivo e a ao pelo agente425; 4) o princpio
da actio libera in causa deve ser aceito em relao s circunstncias quali-
ficadoras ou agravantes, no sendo afastadas ante o reconhecimento da



     422. RT, 563/351, 671/298, 715/448; RJTJSP, 93/353.
     423. RT, 609/322, 584/337.
     424. RT, 431/378, 605/302, 688/346.
     425. RT, 541/366, 575/358.

                                                                           485
embriaguez voluntria do agente426. Adotamos esta ltima posio. S a
embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou fora maior tem rele-
vncia no Direito Penal. Se voluntria ou culposa, a embriaguez no exclui-
r nem o crime nem a qualificadora ou circunstncia agravante, por influxo
da teoria da actio libera in causa.
      3) Motivo torpe:  o motivo abjeto, ignbil, repugnante, ofensivo 
moralidade mdia e ao sentimento tico comum427. Configuram-no a cupi-
dez, a maldade, o egosmo, a vingana e qualquer outro de natureza vil.
Alguns julgados entendem que a vingana, por si s, no configura motivo
torpe428. Com razo! Veja o caso do pai que se vinga do estuprador de sua
filha de 9 anos, matando-o. H homicdio, mas o motivo seria torpe? Pare-
ce-nos que no, pois a hiptese  de relevante valor moral.
      4) Finalidade de facilitar ou assegurar a execuo, ocultao, im-
punidade ou vantagem de outro crime: nesse caso, existe conexo entre
os crimes. A conexo agravadora pode ser teleolgica, quando o crime 
praticado para assegurar a execuo do outro. Pode tambm ser consequencial,
quando um crime  praticado em consequncia de outro, visando garantir-lhe
a ocultao, impunidade ou vantagem. No caso do homicdio doloso, essas
espcies de conexo constituem qualificadoras e no meras agravantes.
      5)  traio, emboscada, dissimulao ou qualquer outro recurso
que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido:  traio, segun-
do Hungria,  o crime "cometido mediante ataque sbito e sorrateiro, atin-
gindo a vtima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto crimi-
noso"429. Para E. Magalhes Noronha, a traio "deve ser informada antes
pela quebra de fidelidade, ou confiana, depositada no sujeito ativo..., do
que pelo ataque brusco ou de inopino"430. Emboscada  a tocaia, o ataque
inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vtima pelo local.
Dissimulao  a ocultao da vontade ilcita, visando apanhar o ofendido
desprevenido.  o disfarce que esconde o propsito delituoso431. Qualquer


      426. RT, 634/282; RJTJSP, 22/554.
      427. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 140.
      428. RJTJSP, 108/481.
       429. Nlson Hungria e Heleno Cludio Fragoso, Comentrios ao Cdigo Penal, 5.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 5, p. 168.
      430. E. Magalhes Noronha, Direito penal; dos crimes contra a pessoa, 26. ed., So
Paulo, 1994, v. 2, p. 24.
      431. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 26.

486
outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa: trata-se de formulao
genrica, cujo significado se extrai por meio da interpretao analgica.
Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.
      6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio in-
sidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: veneno  a
substncia txica que perturba ou destri as funes vitais. Fogo  a com-
busto ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vtima, como
uma lamparina acesa. Explosivo  toda substncia inflamvel que possa
produzir exploso, estouro, detonao. Tortura  a infligncia de sofrimen-
to fsico ou moral na vtima, desnecessrio no mais das vezes para a prtica
do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. A tortura,
porm, pode constituir crime autnomo quando acompanhada das circuns-
tncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 (art. 1, caput e
pargrafos). Meio insidioso  uma formulao genrica que engloba qualquer
meio prfido, que se inicia e progride sem que seja possvel perceb-lo
prontamente e cujos sinais s se evidenciam quando em processo bastante
adiantado. Geralmente, o veneno  ministrado insidiosamente, sem que a
vtima perceba que est sendo envenenada. Meio cruel  outra forma geral,
definido na Exposio de Motivos como todo aquele que aumenta o sofri-
mento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em con-
traste com o mais elementar sentimento de piedade (item 38). Reiterao
de golpes de faca configura meio cruel432. Meio de que possa resultar peri-
go comum  a ltima frmula genrica, interpretada de acordo com o caso
anterior especificado, que  o emprego de explosivo. Configuram-no dispa-
ros de arma de fogo contra a vtima, prximo a terceiros.
      7) Contra ascendente, descendente, cnjuge ou irmo: a agravante
repousa na necessidade de reprimir com maior rigor "a insensibilidade
moral do agente que se manifesta na violao dos sentimentos de estima,
solidariedade e apoio mtuo entre parentes prximos"433. O parentesco pode
ser o legtimo ou ilegtimo, natural (consanguneo) ou civil (por adoo).
Quanto ao cnjuge, no se exige o casamento, sendo admissvel no caso de
unio estvel (CF, art. 226,  5) ou no matrimnio meramente religioso434.
No caso de separao de fato, no subsiste a agravante435, pois "deve pre-


     432. RT, 596/327 e 602/339.
     433. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 3, p. 128.
     434. RT, 389/116.
     435. Cf. JTACrimSP, 96/68.

                                                                         487
valecer o sentido teleolgico da lei, que reserva a agravante quando neces-
sria a relao de fidelidade, proteo e apoio mtuo, fundamento da exa-
cerbao da pena. Ausentes entre cnjuges separados o afeto e a estima, no
se justifica a agravante quando se trata de cnjuge desquitado ou mesmo
separado de fato436. O casamento s se prova com a certido de casamento,
nos termos do art. 155, pargrafo nico, do CPP (com a redao determi-
nada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). J se aceitou, como prova,
cpia no autenticada.
      8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes do-
msticas, de coabitao ou de hospitalidade: "...o fundamento da exas-
perao da pena nestas circunstncias consiste no fato de o agente transfor-
mar em agresso o que devia ser apoio e assistncia. Como aquela atitude
de solidariedade e auxlio era o que devia ser nessas situaes, o agente
viola a confiana natural em que se encontra a vtima, o que lhe diminui a
defesa, facilitando a execuo da ao criminosa e favorecendo a segurana
do seu autor"437. Abuso de autoridade diz respeito  autoridade nas relaes
privadas, e no pblicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relaes
domsticas so aquelas entre as pessoas que participam da vida em famlia,
ainda que dela no faam parte, como criados, amigos e agregados. Coabi-
tao indica convivncia sob o mesmo teto. Hospitalidade  a estada na casa
de algum, sem coabitao438. A ltima parte da alnea f foi acrescida pela
Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que trata da violncia domstica e
familiar contra a mulher, publicada no dia 8 de agosto de 2006. Em decor-
rncia do perodo de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor somente no
dia 22 de setembro de 2006. Por se tratar de inovao legislativa que agra-
va a sano penal (novatio legis in pejus), no pode retroagir para alcanar
fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
      9) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo,
ofcio, ministrio ou profisso: o cargo ou ofcio devem ser pblicos.
Observe-se que no crime de concusso, que  uma espcie de extorso
praticada pelo funcionrio pblico, com abuso de autoridade, contra o par-
ticular, que cede metu publicae potestatis, no incide a mencionada agra-
vante. O ministrio refere-se a atividades religiosas. A profisso diz respei-
to a qualquer atividade exercida por algum, como meio de vida.



      436. Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 290.
      437. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 2, p. 128.
      438. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 563.

488
      10) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grvida:
criana  a pessoa at os 7 anos de idade, mas prevalece o Estatuto da
Criana e do Adolescente, que, em seu art. 2, considera criana a pessoa
at os 12 anos de idade incompletos. Tal circunstncia no se aplica ao
delito de abandono material, por constituir elementar deste, do contrrio
haveria desrespeito ao princpio do ne bis in idem. Igualmente, nos delitos
contra a liberdade sexual no incide a mencionada agravante quando a
idade da vtima  elementar do delito, como na hiptese em que a violncia
 presumida por fora da idade daquela439. Antes do advento da Lei n. 10.741,
de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), o art. 61 empregava a palavra
"velho" para indicar as pessoas idosas, senis. O Cdigo Penal no estabe-
lecia um limite cronolgico, sendo certo que para parte da doutrina era
considerado ancio o indivduo com idade superior a 70 anos440, ao passo
que para doutrinadores como Damsio E. de Jesus no deveria ser fixado
um limite de idade, pois "nem sempre a idade avanada do ofendido o co-
loca em situao de inferioridade em face do sujeito ativo do crime"441. Com
a alterao do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso,
o qual substituiu a palavra "velho" pelo termo "maior de 60 (sessenta) anos",
passamos a ter na lei penal um limite cronolgico para a incidncia da
agravante, qual seja, 60 anos. Dessa forma, a partir da inovao legislativa,
afasta-se qualquer discusso doutrinria ou jurisprudencial acerca do que
se considera pessoa idosa, para efeito de incidncia da agravante em estudo.
Enfermo  a pessoa doente, que tem reduzida sua condio de defesa.
Consideram-se o cego e o paraplgico como tal442. A circunstncia "mulher
grvida" foi acrescentada pela Lei n. 9.318/96.
      Obs.: A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou um  9
ao art. 129 do CP, criando a qualificadora da violncia domstica para o
crime de leses corporais de natureza leve (CP, art. 129, caput). Assim, a
sano penal do crime sofreu uma majorao na hiptese de a leso ser
praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro,
ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o
agente das relaes domsticas, de coabitao ou hospitalidade. Em se



      439. Em sentido contrrio: RT, 384/72.
       440. Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; parte geral, 13. ed., So Paulo,
Atlas, 1998, v. 1, p. 294.
      441. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., v. 1, p. 563.
      442. JTACrimSP, 92/336.

                                                                                         489
tratando de leses corporais de natureza grave, gravssima ou seguidas de
morte (CP, art. 129,  1, 2 e 3), a violncia domstica atuar como cau-
sa de aumento de 1/3, no podendo funcionar como qualificadora, pois
essas formas j so qualificadas e tm pena bem mais elevada. A causa de
aumento consta do  10, tambm acrescido ao art. 129 do CP pela Lei n.
10.886/2004. Com isso, no delito de leses corporais, excluda a forma
culposa do  6 do art. 129 do CP, caracterizando-se a violncia domstica,
j no incidiro as agravantes do art. 61, II, e (contra ascendente, descen-
dente, irmo ou cnjuge) e f (prevalecendo-se de relaes domsticas, de
coabitao ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica).
Se as leses forem de natureza leve, a circunstncia atuar como qualifica-
dora; nas formas j qualificadas pela leso grave, gravssima ou seguida de
morte, funcionar como causa especial de aumento. Convm mencionar que
a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, operou modificaes na sano
penal cominada ao crime do art. 129,  9; alm disso, acrescentou ao art.
129 o  11, passando a incidir uma nova causa de aumento de pena no caso
de violncia domstica. Assim, a pena ser aumentada de 1/3 se a vtima
for portadora de deficincia fsica. Nessa hiptese, tambm no poder
incidir a agravante do art. 61, h (crime praticado contra enfermo).
      11) Quando o ofendido estava sob proteo da autoridade: "o que
se ofende no  s o bem jurdico do indivduo, mas o respeito  autoridade
que o tem sob a sua imediata proteo e cresce ainda a reprovao do fato
pela audcia do agente..."443. Exemplo: vtima que cumpre pena em presdio,
despojada do direito de locomoo e de meios de defesa, estando, portanto,
sob a tutela da administrao do estabelecimento prisional e do juzo das
execues criminais.
      12) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer
calamidade pblica ou de desgraa particular do ofendido: pune-se o
sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a
absoluta ausncia de solidariedade humana. A expresso "qualquer calami-
dade pblica" deve ser interpretada como qualquer calamidade pblica
equiparvel ao incndio, naufrgio ou inundao.
      13) Em estado de embriaguez preordenada: o agente se embriaga
para cometer o crime.
      Agravantes genricas do art. 62: so as seguintes:


      443. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 3, p. 129.

490
      14) Promover ou organizar a cooperao no crime: promover a
realizao do crime  dar a ideia e concretizar a conduta delituosa.  o
autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou lder. Exige-se que haja
uma efetiva ascendncia do artfice intelectual sobre os demais, no se
configurando a agravante quando ocorre simples sugesto444. Da mesma
forma, se no houve ajuste prvio, de modo a ser possvel distinguir a sub-
misso de um em relao ao outro, inexiste a agravante445.
      15) Dirigir a atividade dos demais:  articular e fiscalizar a execuo,
supervisionando-a.
      16) Coagir ou induzir outrem  execuo material do crime: coagir
 usar de violncia fsica (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obri-
gar algum, de forma irresistvel ou no, a praticar o crime. A agravante in-
cidir quer a coao seja irresistvel, quer no, pois a lei no faz distino
nesse sentido. Tem-se entendido que a coao acarreta no s a agravante para
o crime praticado pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de cons-
trangimento ilegal (CP, art. 146). Contudo, tal opinio no prospera, uma vez
que a coao estar funcionando como crime e ao mesmo tempo como agra-
vante de outro delito, o que conduziria ao bis in idem. Induzir  insinuar, fazer
nascer a ideia de praticar o crime. Nesse caso, incidindo a agravante, o part-
cipe receber uma reprimenda mais elevada do que o autor principal.
      17) Instigar ou determinar a cometer crime algum que esteja sob
sua autoridade ou no seja punvel em virtude de condio ou qualida-
de pessoal: instigar  reforar uma ideia preexistente. Determinar  ordenar,
impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem ins-
tiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relao de subordinao,
de natureza pblica, privada, religiosa, profissional ou domstica, desde que
apta a influir no nimo psicolgico do agente. O agente atua por instigao
ou por determinao, aproveitando-se da subordinao do executor ou em
virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade etc.).
      18) Executar o crime ou dele participar em razo de paga ou pro-
messa de recompensa: pune-se o criminoso mercenrio. No  preciso que
a recompensa seja efetivamente recebida. Tal circunstncia agravante no
incide nos crimes contra o patrimnio porque  da ndole dessa modalidade
de infraes penais a obteno de vantagem econmica.



     444. RT, 484/332.
     445. RT, 378/307.

                                                                            491
Segunda fase
      Parte B: circunstncias genricas atenuantes: sempre atenuam a
pena. Sua aplicao  obrigatria. Nunca podem reduzir a pena aqum do
mnimo legal (Smula 231 do STJ). Esto elencadas no art. 65. No art. 66
encontra-se a chamada circunstncia atenuante inominada, a qual, embora
no prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razo de algum
outro dado relevante.
      So as seguintes:
      a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato:  a circunstncia
atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais. Leva-se em
conta a idade do agente na data do fato, pois o Cdigo Penal adotou a teoria
da atividade (art. 4). A menoridade s se prova mediante certido de nas-
cimento. A jurisprudncia, contudo, tem abrandado essa posio, admitindo
outros meios de prova, como a cdula de identidade e a data de nascimento
constante da folha de antecedentes446. H tambm entendimento sumulado
do STJ (Smula 74) no sentido de que, "para efeitos penais, o reconheci-
mento da menoridade do ru requer prova por documento hbil".  irrele-
vante que tenha havido emancipao civil do agente ou que esse tenha ca-
sado, uma vez que tais fatos no repercutem na esfera penal447.  obrigatria
a considerao pelo juiz da referida atenuante, e a sua desconsiderao gera
nulidade da sentena;
      b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentena: data da sen-
tena  a data em que esta  publicada pelo juiz em cartrio. A expresso
sentena  empregada em sentido amplo, compreendendo as sentenas de
primeira instncia e os acrdos. Nula  a deciso que desconsidera tal
circunstncia na individualizao da pena;
      c) desconhecimento da lei: embora no isente de pena (CP, art. 21),
serve para atenu-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a
culpabilidade. Ressalte-se que nas contravenes penais o erro ou a errada
compreenso da lei, se escusveis, geram perdo judicial (LCP, art. 8);
contudo, se o erro no for justificvel, incidir a atenuante em estudo;
      d) motivo de relevante valor social ou moral: valor moral se refere
ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados ticos,
o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta pretendida pelo agen-


      446. RT, 613/378.
      447. RTJ, 99/126, e RT, 556/399.

492
te. Valor social  o interesse coletivo ou pblico em contrariedade no
manifesta ao crime praticado. Constituindo privilgio, no caso do homicdio
doloso (CP, art. 121,  1) ou das leses corporais (CP, art. 129,  4), no
configura atenuante. Contudo, h que se observar que no caso do homicdio
privilegiado pelo relevante valor social ou moral exige-se o preenchimento
de duplo pressuposto: reao em seguida a injusta provocao da vtima, de
modo que a ausncia de tais pressupostos pode no configurar o privilgio,
mas no impede a incidncia da atenuante;
      e) ter o agente procurado, por sua espontnea vontade e com efi-
cincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias:
esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, neste
ltimo, o agente consegue evitar a produo do resultado (CP, art. 15), en-
quanto o arrependimento-atenuante s ocorre depois que o resultado se
produziu;
      f) reparao do dano at o julgamento: deve ocorrer at o julgamen-
to de primeira instncia. Se a reparao do dano anteceder o recebimento
da denncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 do
Cdigo Penal h causa de diminuio de pena (arrependimento posterior)
e no atenuante genrica. No caso do peculato culposo, a reparao do dano
at a sentena isenta de pena (CP, art. 312,  3). No crime de emisso de
cheque sem suficiente proviso de fundos, a reparao do dano at o rece-
bimento da denncia extingue a punibilidade do agente (Smula 554 do
STF); porm, se houver o emprego de fraude, este responder pelo crime,
podendo fazer jus  atenuante, caso repare o dano;
      g) praticar o crime sob coao moral resistvel, obedincia de au-
toridade superior, ou sob influncia de violenta emoo provocada por
ato injusto da vtima: coao resistvel  o constrangimento vencvel, que
no isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como
atenuante genrica, " ...visto que a presso externa influi na prtica do de-
lito"448. A coao fsica exclui a conduta, tornando o fato atpico. A coao
moral irresistvel exclui a culpabilidade, isentando de pena.
      A obedincia a ordem manifestamente ilegal no exclui a culpabilida-
de, mas permite a atenuao da pena.
      O domnio de violenta emoo pode caracterizar causa de diminuio
especfica, tambm chamada de privilgio, no homicdio doloso (CP, art.


     448. RT, 400/364.

                                                                         493
121,  1) e nas leses corporais dolosas (CP, art. 129,  4). Se o agente
no estiver sob o domnio, mas mera influncia, haver a atenuante genri-
ca, e no o privilgio. Alm disso, o privilgio exige o requisito temporal
"logo em seguida", o que inexiste para a incidncia da atenuante. Cumpre
observar que a distino entre emoo atenuante e emoo privilgio s tem
relevncia nos dois delitos retroapontados, dado que nos demais crimes a
emoo s pode funcionar como circunstncia atenuante genrica;
      h) confisso espontnea da autoria do crime perante a autoridade:
a confisso espontnea  considerada um servio  justia, uma vez que
simplifica a instruo criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma
condenao justa. Pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde
que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige a confisso espon-
tnea e no a meramente voluntria, de modo que a confisso feita por su-
gesto de terceiro no caracteriza a atenuante, uma vez que, alm de volun-
tria, deve ser espontnea. Alm disso, o agente que confessa a autoria,
quando j desenvolvidas todas as diligncias e existindo fortes indcios, ao
final confirmados, no faz jus  atenuante. Para a incidncia desta,  neces-
sria a admisso da autoria, quando esta ainda no era conhecida, sendo
irrelevante a demonstrao de arrependimento, pois o que a lei pretende 
beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos
fatos. A confisso qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas
alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter
matado em legtima defesa), no atenua a pena, j que, neste caso, o acusa-
do no estaria propriamente colaborando para a elucidao da autoria,
tampouco concordando com a pretenso acusatria, mas agindo no exerc-
cio do direito de autodefesa. A confisso extrajudicial s funciona como
atenuante se no infirmada em juzo, portanto, negada a autoria no interro-
gatrio judicial, fica afastada a minorante. A confisso em segunda instn-
cia, aps a sentena condenatria, no produz efeitos, uma vez que neste
caso no se pode falar em cooperao espontnea quando a verso do acu-
sado j foi repudiada pela sentena de primeiro grau;
      i) praticar o crime sob influncia de multido em tumulto, se no
o provocou: ainda que a reunio da qual se originou o tumulto no tivesse
fins lcitos, se o agente no lhe deu causa, tem direito  atenuao.
      Atenuantes inominadas: no esto especificadas em lei, podendo ser
anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A reduo  obri-
gatria, se identificada alguma atenuante no expressa. Damsio E. de Jesus
d alguns exemplos: "confisso espontnea da autoria de crime imputada a
outrem, no abrangida pelo art. 65, III, d, o casamento do agente com a

494
vtima no crime de leso corporal etc."449. Podemos tambm lembrar casos
como o do agente que se encontra desesperado em razo de desemprego,
molstia grave na famlia ou o caso do arrependimento ineficaz.
     Consequncia das agravantes e atenuantes genricas: como cir-
cunstncias influem na sano penal, agravando-a ou atenuando-a. Nos
termos do art. 68, caput, so levadas em conta na segunda fase de fixao
da pena. Assim, o juiz partir do mnimo legal sempre. Em seguida, numa
primeira fase, analisa a presena das circunstncias judiciais. Se favorveis,
mantm a pena no mnimo; caso contrrio, eleva a reprimenda. Superada
essa primeira fase, o juiz vai aos arts. 61, 62, 65 e 66 e verifica se esto
presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sano.
     Ateno: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poder di-
minuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais (Smula 231 do STJ).
Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o princpio da legalidade, fazendo-
-o dentro dos limites legais, como prev o art. 59, II, do CP. Aplicadas fora
dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespcie delituosa, com
um novo mnimo e um novo mximo. E, mais, cria-se um novo sistema, o
das penas indeterminadas.
Terceira fase
      Parte A: causas de aumento e diminuio genricas: so assim
chamadas porque se situam na Parte Geral do Cdigo Penal. So as causas
que aumentam ou diminuem as penas em propores fixas (1/2, 1/3, 1/6,
2/3 etc.).
      Exemplo de causa de diminuio: tentativa (art. 14, pargrafo nico),
arrependimento posterior (art. 16), erro de proibio evitvel (art. 21, 2
parte), semi-imputabilidade (art. 26, pargrafo nico), menor participao
(art. 29,  1) etc.
      Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70), crime con-
tinuado (art. 71) e crime continuado especfico (art. 71, pargrafo nico).
      Essas causas podem elevar a pena alm do mximo e diminu-la aqum
do mnimo, ao contrrio das circunstncias anteriores.
      Consequncia das causas de aumento e diminuio: no interessa
se esto previstas na Parte Geral ou na Parte Especial: essas causas so le-
vadas em considerao na ltima fase de fixao de pena, nos termos do j



     449. Direito penal, cit., v. 1, p. 579.

                                                                          495
citado art. 68. Exemplo: furto simples tentado. A pena do consumado varia
de um a 4 anos de recluso. Partindo do mnimo legal de um ano, o juiz, em
uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstncias so
favorveis ou no ao agente; em seguida, verifica se h agravantes ou ate-
nuantes; na ltima fase, ir diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentati-
va, supondo que, aps as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido
no mnimo legal. Nesse caso, na terceira e ltima fase, com a reduo de
1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficar inferior ao mnimo.
      Note bem: somente na ltima fase, com as causas de aumento ou de
diminuio,  que a pena poder sair dos limites legais. Inclusive o Supremo
Tribunal Federal j firmou jurisprudncia no sentido de que, "prevendo o
tipo penal os ndices mnimo e mximo para o agravamento da pena, em
decorrncia de causa especial de aumento, no pode a sentena adotar o
ndice mximo sem fundamentao especfica"450.
      Circunstncias legais especiais ou especficas: so aquelas que se
situam na Parte Especial do Cdigo Penal. Podem ser:
      a) qualificadoras;
      b) causas de aumento e de diminuio.
      Qualificadoras: s esto previstas na Parte Especial. Sua funo  a
de alterar os limites mnimo e/ou mximo da pena.
      Consequncia das qualificadoras: elevam os limites abstratos da
pena privativa de liberdade.
      Em que fase da fixao de pena elas entram? Em nenhuma. Ora, se
elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de dosagem den-
tro desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixao
de pena, deve observar se o crime  simples ou qualificado para saber den-
tro de quais limites ir fixar a reprimenda. Exemplo: no furto simples, a
pena varia de um a 4 anos, e  nesses limites que ser dosada nas trs fases;
se o furto for qualificado, os limites passam a ser de 2 a 8 anos, e  dentro
destes que a pena ser fixada.
Terceira fase
    Parte B: causas de aumento e diminuio da Parte Especial: vale
o mesmo comentrio sobre as causas de aumento e diminuio da Parte



      450. RT, 737/549.

496
Geral, com a nica diferena de que estas se encontram na Parte Especial,
ligadas a um crime especfico.
      Conflito e concurso entre as circunstncias: como acabamos de ver,
fixados os limites mnimo e mximo da pena, o juiz, partindo do mnimo
legal, aplicar a pena em trs sucessivas fases.
      Pode ocorrer, no entanto, que em cada uma dessas fases haja um con-
flito entre algumas circunstncias que querem elevar a pena e outras benfi-
cas ao agente. Neste caso, deve o juiz proceder da forma adiante exposta.
      1) Conflito entre agravantes e atenuantes:  possvel que na segun-
da fase de fixao da pena ocorra para o julgador o seguinte problema:
diante de trs agravantes e apenas duas atenuantes aplicveis ao caso con-
creto, seria possvel subtrair das trs agravantes as duas atenuantes e, assim,
aplicar somente a circunstncia agravante que sobrou (3 agravantes  2
atenuantes = 1 agravante)? Evidentemente que no, pois, dependendo da
natureza da circunstncia em questo, esta poder valer mais do que duas
ou trs outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha
mais do que duas agravantes. Tal questo  solucionada pelo art. 67 do
Cdigo Penal, que prev quais as circunstncias mais relevantes, que pos-
suem preponderncia em um eventual conflito. So preponderantes os
motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidncia.
Como se nota, o legislador optou por dar prevalncia s circunstncias de
carter subjetivo, as quais possuem preferncia sobre as de carter objetivo.
A jurisprudncia, porm, vem entendendo que a circunstncia mais impor-
tante de todas, mais at do que os motivos do crime, a personalidade do
agente e a reincidncia,  a da menoridade relativa. Assim, essa atenuante
genrica ter preferncia sobre qualquer outra circunstncia agravante ou
atenuante. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos  data do fato, isto
, no momento da prtica da infrao penal (teoria da atividade), essa cir-
cunstncia (atenuante genrica, nos termos do art. 65, I, 1 parte) prepon-
dera sobre qualquer outra. Dentro dessa linha, na ordem acima apontada,
em primeiro plano, vem a menoridade relativa, preponderando, inclusive,
sobre a reincidncia451.
      Dessa forma, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecero
as que disserem respeito  menoridade relativa do agente. Em seguida, as
referentes aos motivos do crime,  personalidade do agente e  reincidncia



     451. RT, 707/354.

                                                                          497
(sempre agravante). Abaixo dessas, qualquer circunstncia de natureza
subjetiva. Por ltimo, as circunstncias objetivas.
      2) Conflito entre circunstncias judiciais: procede-se do mesmo
modo que no conflito entre agravantes e atenuantes. Assim, se houver cir-
cunstncias judiciais favorveis em conflito com outras desfavorveis ao
agente, devero prevalecer as que digam respeito  personalidade do agen-
te, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida, as demais circuns-
tncias subjetivas (grau de culpabilidade e conduta social). E, finalmente,
as consequncias do crime e o comportamento da vtima.
      Obs.: No caso de crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), prev o art. 42: "O juiz, na fixao das penas, considerar,
com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a nature-
za e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente".
      3) Conflito entre circunstncias judiciais e circunstncias legais
agravantes e atenuantes: no existe conflito, uma vez que as circunstncias
judiciais se encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes na
segunda; logo, jamais haver conflito. Se as judiciais forem desfavorveis,
o juiz aumenta a pena na primeira fase. Em seguida, se s existirem ate-
nuantes, diminui, na segunda.
      4) Concurso entre agravante genrica e qualificadora: pode ocorrer.
No caso de homicdio doloso triplamente qualificado por motivo torpe,
emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido,
tero incidncia trs qualificadoras (CP, art. 121,  2, I, III e IV). Entretan-
to, somente uma cumprir a funo de elevar os limites de pena mnimo e
mximo. Assim, no caso do homicdio, ausentes as circunstncias qualifica-
doras, a pena varia de 6 a 20 anos (homicdio simples); se presente apenas
uma delas, a pena j passa a ser de 12 a 30 anos (homicdio qualificado).
Restariam ainda as outras duas, havendo dvida sobre qual funo estas
assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do motivo torpe j eleva os limi-
tes de pena para 12 a 30 anos, o emprego de veneno e o recurso que impos-
sibilitar a defesa do ofendido serviro para qu? Como qualificadoras, no
serviro para mais nada, pois s se pode modificar os limites uma vez.
      H duas posies:
      a) as demais qualificadoras assumem a funo de circunstncias judi-
ciais (art. 59), influindo na primeira fase da dosagem da pena.  que o art.
61, caput, do Cdigo Penal dispe que as agravantes "so circunstncias
que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime".

498
Assim, como so qualificadoras, no podem funcionar como agravantes;
      b) as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda
fase de fixao de pena.
      Nossa posio: entendemos correta a segunda posio, uma vez que,
na hiptese de duas ou mais qualificadoras, somente uma delas exercer,
efetivamente, essa funo. Com efeito, basta uma para que os limites mni-
mo e mximo sejam elevados. As demais, perdendo a funo de qualificar
o crime, passam a atuar como agravantes ("So agravantes, quando no
qualificam o crime"), entrando na segunda fase de fixao da pena.
      5) Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da
Parte Especial: nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. Pri-
meiro incide a causa especfica e depois a da Parte Geral, com a observao
de que o segundo aumento dever incidir sobre a pena total resultante da
primeira operao, e no sobre a pena-base (operao juros sobre juros).
      Exemplo: homicdio simples contra vtimas menores de catorze anos
em continuidade delitiva.
      Pena-base = seis anos.
      Causa do aumento da Parte Especial: aumenta-se 1/3 em razo de as
vtimas serem menores de catorze anos (CP, art. 121,  4, parte final).
      Pena aumentada: oito anos (seis anos da pena-base + 1/3 da causa de
aumento).
      Causa de aumento da Parte Geral: o aumento  de 1/6 at 2/3, em razo
da continuidade delitiva, que incidir sobre a pena j aumentada (oito anos)
e no sobre a pena-base (seis anos).
      6) Concurso entre causas de diminuio da Parte Geral e da Par-
te Especial: incidem as duas diminuies. A segunda diminuio incide
sobre a pena j diminuda pela primeira operao. O grande argumento que
repercutiu na questo das causas de aumento (ubi eadem ratio, ibi eadem
jus) foi o da chamada pena zero. Vale dizer: se a segunda diminuio inci-
disse sobre a pena-base e no sobre a pena diminuda, em alguns casos a
pena acabaria chegando a zero, ou, pior, o condenado ficaria com um cr-
dito para com a sociedade.
      Exemplo: homicdio privilegiado tentado.
      Pena-base: seis anos.
      Reduo pelo privilgio (violenta emoo, relevante valor social ou
moral); reduz a pena de 1/6 a 1/3 (art. 121,  1, do CP).

                                                                        499
      Pena reduzida pelo privilgio: quatro anos (seis anos menos 1/3).
      Reduo pela tentativa: imagine se fossem reduzidos 2/3 da pena-base
(2/3 de seis anos so quatro anos): 4 anos  4 anos = zero.
      Concluso: se a segunda diminuio incidisse sobre a pena-base, po-
deramos chegar a uma pena zero, o que no se afigura possvel, pois tal
hiptese no existe na lei.
      O correto, portanto,  a segunda reduo incidir sobre a pena j dimi-
nuda, pois nunca correria o risco de se chegar a uma pena zero. No exem-
plo, teramos: 6 anos  1/3 (pelo privilgio) = 4 anos. Em seguida, 4 anos
 2/3 (pela tentativa) = 1 ano e 4 meses.
      7) Concurso entre causas de aumento situadas na Parte Especial:
nos termos do pargrafo nico do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se 
aplicao da causa que mais aumente, desprezando as demais (trata-se de
faculdade do juiz).
      8) Concurso entre causas de diminuio previstas na Parte Espe-
cial: nos termos do pargrafo nico do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se
a uma s diminuio, escolhendo a causa que mais diminua a pena (trata-se
de faculdade do juiz).
      Obs.: na hiptese de concurso entre causas de aumento da Parte Espe-
cial ou causas de diminuio da Parte Especial, se o juiz optar por fazer
incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuies, o segundo aumento
ou a segunda diminuio incidiro sobre a pena-base e no sobre a pena
aumentada.

40. DA REINCIDNCIA
     Conceito:  a situao de quem pratica um fato criminoso aps ter
sido condenado por crime anterior, em sentena transitada em julgado.
     Natureza jurdica: trata-se de circunstncia agravante genrica de
carter subjetivo ou pessoal. Alguns autores sustentam ser duvidosa a
constitucionalidade de tal circunstncia obrigatria de aumento de pena.
Argumenta-se que o princpio do ne bis in idem, que se traduz na proibi-
o de dupla valorao ftica, tem hoje o seu apoio no princpio constitu-
cional da legalidade, pois no se permite, segundo essa corrente de pen-
samento, que o fato criminoso que deu origem  primeira condenao
possa servir de fundamento a uma agravao obrigatria de pena em re-
lao a um outro fato delitivo. Segundo Alberto Silva Franco, "o princpio

500
da legalidade no admite, em caso algum, a imposio de pena superior
ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a agravao da
punio, pela reincidncia, faz, `no fundo, com que o delito anterior sur-
ta efeitos jurdicos duas vezes'"452. Em que pese tal discusso, o Cdigo
Penal, em sua Parte Geral, manteve a reincidncia como circunstncia
agravante. A exacerbao da pena justifica-se para aquele que, punido
anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando que a sano anterior-
mente imposta foi insuficiente.
      Incomunicabilidade: sendo circunstncia subjetiva, no se comunica
ao partcipe ou coautor.
Contraveno anterior e posterior
      a) Condenado definitivamente pela prtica de contraveno penal, vem
a praticar crime -- no  reincidente (CP, art. 63).
      b) Condenado definitivamente pela prtica de contraveno, vem a
praticar nova contraveno --  reincidente nos termos do art. 7 da LCP.
      c) Condenado definitivamente por crime, vem a praticar contraveno
penal --  reincidente nos termos do art. 7 da LCP.
      Sentena transitada em julgado aps a prtica de crime: tratando-
-se de condenao com trnsito em julgado em data posterior  ocorrncia
do crime, no h falar em reincidncia, porque no configurado o requisito
bsico e fundamento do reconhecimento da circunstncia em estudo.
      Reabilitao criminal: no exclui a reincidncia.
      Prova da reincidncia: s se prova mediante a certido da sentena
condenatria transitada em julgado, com a data do trnsito. No bastam,
desse modo, meras informaes a respeito da vida pregressa ou a simples
juntada da folha de antecedentes do agente para a comprovao da agravan-
te. Nem mesmo a confisso do ru  meio apto a provar a reincidncia.
      Condenao no estrangeiro: induz a reincidncia, sem necessidade
de homologao pelo Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, i), uma vez
que a sentena penal estrangeira s precisa ser homologada, para ser exe-
cutada no Brasil, nos termos do art. 787 do CPP, c/c o art. 9 do CP.
      Extino da punibilidade em relao ao crime anterior: se a causa
extintiva ocorreu antes do trnsito em julgado, o crime anterior no preva-



     452. Cdigo Penal, cit., p. 781.

                                                                       501
lece para efeitos de reincidncia; se foi posterior, s nos casos de anistia e
abolitio criminis a condenao perder esse efeito. Desse modo, a prescri-
o da pretenso executria no afasta a reincidncia do ru em face do
novo delito, diferentemente do que ocorre no caso da prescrio da preten-
so punitiva, que, alm de extinguir a punibilidade, afasta, tambm, o pre-
cedente criminal.
       Extino da pena pelo seu cumprimento: no elimina a condenao
anteriormente imposta, para efeito de reincidncia, se no ocorre a hipte-
se prevista no art. 64, I, do Cdigo Penal.
       Multa anterior: o agente  reincidente, pois a lei fala em crime ante-
rior, independente da pena imposta. Embora reincidente, poder, contudo,
obter sursis (CP, art. 77,  1).
       Efeitos: so os seguintes:
      a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP);
      b) constitui circunstncia preponderante no concurso de agravantes
(art. 67 do CP);
      c) impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos quando houver reincidncia em crime doloso (art. 44, II, do CP);
      d) impede a substituio da pena privativa de liberdade por pena de
multa (art. 60,  2, do CP);
      e) impede a concesso de sursis quando por crime doloso (art. 77, I,
do CP);
      f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obteno do livra-
mento condicional (art. 83, II, do CP);
      g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na Lei de
Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidncia especfica (art. 5 da
Lei n. 8.072/90);
      h) interrompe a prescrio da pretenso executria (art. 117, VI, do
CP);
      i) aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110 do
CP);
      j) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenao em crime
doloso (art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de condenao, por
crime culposo ou contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva
de direitos (art. 81,  1, do CP);
      k) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de
condenao a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e, facultativamen-

502
te, no caso de condenao por crime ou contraveno a pena que no seja
privativa de liberdade (art. 87 do CP);
      l) revoga a reabilitao quando o agente for condenado a pena que no
seja de multa (art. 95 do CP);
      m) impede a incidncia de algumas causas de diminuio de pena (arts.
155,  2, e 171,  1, todos do CP);
      n) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de recluso em
regime fechado (art. 33,  2, b e c, do CP);
      o) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de deteno em
regime semiaberto (art. 33, 2 parte,  2, c);
      p) impedia a liberdade provisria para apelar (art. 594 do CPP). A Lei
n. 11.719, de 20 de junho de 2008, revogou o art. 594 do CPP, muito em-
bora, na prtica, a jurisprudncia j viesse exigindo os requisitos da priso
preventiva para ser o ru preso ou conservado na priso quando da prolao
da sentena condenatria, no se baseando to somente na reincidncia e
na ausncia de bons antecedentes. De acordo com a nova redao do art.
387, pargrafo nico, do CPP, "O juiz decidir, fundamentadamente, sobre
a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser
interposta". Da mesma forma, dispe o art. 492, I, e, do CPP, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689/2008, no sentido de que o juiz, na sentena
condenatria proferida no procedimento do jri, mandar o acusado recolher-
-se ou recomend-lo-  priso em que se encontra, se presentes os requi-
sitos da priso preventiva.
      q) impede a prestao de fiana em caso de condenao por crime
doloso (art. 323, III, do CPP).
      Ocorrncia: no importa qual a natureza dos crimes praticados. Assim,
a reincidncia pode dar-se:
      a) entre dois crimes dolosos;
      b) entre dois crimes culposos;
      c) entre crime doloso e culposo;
      d) entre crime culposo e doloso;
      e) entre crime consumado e tentado;
      f) entre crime tentado e consumado;
      g) entre crimes tentados;
      h) entre crimes consumados.

                                                                         503
       Perdo judicial: a sentena que o aplica no induz  reincidncia (CP,
art. 120).
       Transao penal (Lei n. 9.099/95, art. 76,  4 e 6): de acordo com
o art. 76,  4, da Lei n. 9.099/95, no caso de transao penal, a imposio
de pena restritiva de direitos ou multa no importar em reincidncia, sen-
do registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo
de 5 anos. A imposio da sano constante do  4 no constar de certido
de antecedentes criminais, salvo para fins previstos no mesmo dispositivo.
       Suspenso condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89): nos
crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou no pela aludida lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a de-
nncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 a 4 anos, desde que
preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeter
a um perodo de prova. A suspenso condicional do processo no gera rein-
cidncia. Isso porque a suspenso do processo prevista nessa lei  uma
transao, no gerando efeito de sentena condenatria, pois no implica o
reconhecimento de crime pelo beneficirio, no ensejando, consequentemen-
te, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o beneficiado a ser conde-
nado pelo cometimento de outro crime, no ser considerado reincidente.
       Composio civil (Lei n. 9.099/95, art. 74, pargrafo nico): A
composio civil homologada no gera reincidncia.
       Prescrio da reincidncia: no prevalece a condenao anterior se,
entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao penal poste-
rior, tiver decorrido perodo superior a 5 anos (perodo depurador), compu-
tado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no
houver revogao (CP, art. 64, I). Uma vez comprovado o benefcio do art.
64 do CP, o agente readquire a sua condio de primrio, pois se operou a
retirada da eficcia da deciso condenatria anterior.
       Termo inicial do perodo depurador: depende das circunstncias:
       a) se a pena foi cumprida: a contagem do quinqunio inicia-se na data
em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada. O dis-
positivo se refere ao cumprimento das penas, o que exclui as medidas de
segurana;
       b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a partir
da data em que a extino da pena realmente ocorreu e no da data da de-
cretao da extino;
       c) se foi cumprido perodo de prova da suspenso ou do livramento
condicional: o termo inicial dessa contagem  a data da audincia de adver-
tncia do sursis ou do livramento.

504
      Termo final do perodo depurador: o termo final do quinqunio est
relacionado  data da prtica do segundo crime, no  data da nova senten-
a condenatria.
      Sistema da temporariedade da reincidncia: com a adoo da pres-
crio da reincidncia, o CP afastou o sistema da perpetuidade, adotando o
da temporariedade da reincidncia. O estigma da sano penal no  perene.
Limita-se no tempo. Assim, transcorrido certo lapso de tempo sem que
outro delito tenha sido praticado, evidencia-se a ausncia de periculosidade
e sua normal reinsero social. O condenado quita sua obrigao com a
Justia Penal. Assim, a reincidncia s prevalece se o crime for praticado
at certo tempo aps a extino da pena imposta pelo anterior.
      Crimes que no induzem reincidncia: so eles:
      a) militares prprios: definidos como crimes apenas no Cdigo Penal
Militar. Se a condenao definitiva anterior for por crime militar prprio, a
prtica de crime comum no leva  reincidncia. Se o agente, porm, pra-
tica crime militar prprio, aps ter sido definitivamente condenado pela
prtica de crime comum, ser reincidente perante o CPM, pois este no tem
norma equivalente;
      b) polticos: sejam puros (exclusiva natureza poltica) ou relativos
(ofendem simultaneamente a ordem poltico-social e um interesse privado),
prprios (atingem a organizao poltica do Estado) ou imprprios (ofendem
um interesse poltico do cidado). Modernamente, o conceito de crime
poltico abrange no s os crimes de motivao poltica (aspecto subjetivo)
como os que ofendem a estrutura poltica do Estado e os direitos polticos
individuais (aspecto objetivo).
      Reincidncia especfica: o termo  equvoco, comportando diferentes
significados. Est previsto na Lei de Crimes Hediondos e consiste na rein-
cidncia em qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90. Reincidente
especfico para a Lei n. 8.072/90 , portanto, o reincidente em qualquer
crime nela previsto, e o seu efeito  o de impedir o livramento condicional.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro tambm fala em reincidncia especfica,
em seu art. 296, com a redao determinada pela Lei n. 11.705/2008, quan-
do o agente reincidir em qualquer dos crimes de trnsito previstos na Lei n.
9.503, de 23 de setembro de 1997. O efeito ser o de impor ao juiz a apli-
cao da penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir
veculo automotor, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Na Lei n. 9.714,
de 25 de novembro de 1998, que introduziu o  3 no art. 44 do CP, a rein-
cidncia especfica voltou a ser prevista, com o efeito de proibir a substitui-
o de pena privativa de liberdade por pena alternativa, em caso de reinci-

                                                                          505
dncia especfica. Entretanto, nesse caso reincidente especfico ser o rein-
cidente em crime previsto no mesmo tipo incriminador (furto e furto, leso
corporal culposa e leso corporal culposa etc.). Finalmente, na Lei de Dro-
gas (Lei n. 11.343/2006), prev o art. 44, pargrafo nico, que nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37, dar-se- o livramento condi-
cional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada a sua concesso
ao reincidente especfico. Quanto ao conceito de reincidncia especfica,
pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes pre-
vistos dos arts. 33 ao 37 da Lei n. 11.346/2006, e no apenas o reincidente
no mesmo tipo penal
      Reincidente em crime doloso:  aquele que, j tendo sido definitiva-
mente condenado por crime doloso, vem a praticar outro delito doloso, antes
do decurso da prescrio da reincidncia. Tambm  assim considerado
aquele que, aps ter sido definitivamente condenado por crime preterdoloso,
vem a cometer novo crime doloso, ou vice-versa (doloso e preterdoloso).
      O conceito de primariedade e a reincidncia: a lei no define o que
se deve entender por criminoso primrio. Na antiga sistemtica do Cdigo
Penal a doutrina e a jurisprudncia divergiam quanto  exata conceituao
de primariedade. Havia duas correntes:
      a) primrio era todo aquele que no fosse reincidente;
      b) no mbito da primariedade era feita a seguinte separao: aquele
que sofrera a primeira condenao era considerado "primrio", e aquele que
sofrera mais de uma condenao sem, no entanto, ser reincidente era con-
siderado "no primrio", no merecendo os favores reservados pela lei ao
primrio. Assim, de acordo com essa corrente, existiria a seguinte qualifi-
cao: primrio, no primrio e reincidente.
      Nossa posio: na atual sistemtica do Cdigo Penal tal discusso
perdeu relevncia, na medida em que este adotou expressamente a orienta-
o que estabelece a bipolaridade "reincidncia-primariedade", afastando
qualquer qualificao intermediria. Disso resulta que todo aquele que no
for reincidente deve ser considerado primrio. Alis, o prprio CP fala em
diversas passagens em no reincidente, sem fazer distino entre primrio
e no primrio.
      Primariedade tcnica: expresso empregada pela jurisprudncia para
o caso do agente que j sofreu diversas condenaes, mas no  considera-
do reincidente porque no praticou nenhum delito aps ter sido condenado
definitivamente.
      A mesma deciso pode ser empregada para fins de gerar reincidncia
e maus antecedentes?

506
      1 posio: sim, no havendo que se falar em bis in idem. Nesse sen-
tido decidiu o Supremo Tribunal Federal: "se a biografia do paciente 
fartamente ilustrativa dos seus maus antecedentes, o que impe o agrava-
mento da pena-base e se, de outro lado, h reincidncia no sentido tcnico,
o juiz no tem escolha quanto a suas consequncias, aplicando ao feito,
tambm a circunstncia agravante, sem incorrer em bis in idem"453.
      2 posio: constitui bis in idem. Considerada e valorizada a reinci-
dncia para estabelecer a pena-base acima do mnimo legal, incabvel
consider-la novamente para agravar a pena, sob o risco de sancionar-se o
bis in idem454.
      Nossa posio: a mesma condenao no pode ser utilizada para gerar
reincidncia e maus antecedentes, podendo assumir, portanto, somente a
primeira funo (gerar reincidncia). Nesse sentido, a Smula 241 do STJ.

41. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
      Origem: conforme o ensinamento de Basileu Garcia, sursis  um
substantivo masculino, que significa suspenso, sendo correlato do verbo
surseoir -- suspender. "Sendo de inspirao belga-francesa o sistema da
legislao brasileira, a prpria palavra sursis integrou-se aos hbitos foren-
ses, com pronncia j um tanto nacionalizada"455.
      Conceito: direito pblico subjetivo do ru de, preenchidos todos os
requisitos legais, ter suspensa a execuo da pena imposta, durante certo
prazo e mediante determinadas condies.
      Ainda existe? Com a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, o
instituto do sursis praticamente deixou de existir, uma vez que  subsidi-
rio  pena alternativa, ou seja, em primeiro lugar o juiz deve verificar se
 caso de aplicar a restritiva de direitos ou a multa em substituio  pri-
vativa de liberdade e, somente ento, verificada essa impossibilidade, 
que se tenta aplicar a suspenso condicional da pena, como uma segunda



      453. RT, 734/622.
      454. Nesse sentido: STF, HC 74.023-RJ, DJU, 20-9-1996, p. 34537; STF, 1 T., HC
74.722-1/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 20-6-1997, p. 28471; STF, 2 T., HC 77.174-
3, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 11-9-1998, p. 6; STF, 1 T., HC 80.066/MG, Rel. Min.
Ilmar Galvo, Informativo STF, n. 193.
      455. Instituies, cit., v. I, t. II, p. 613.

                                                                                  507
opo. Ora, como cabe substituio por pena alternativa, quando a priva-
tiva de liberdade imposta no exceder quatro anos, e sursis, quando tal
pena for igual ou inferior a dois, teoricamente, sempre que couber este
ltimo, cabe a primeira opo, sendo inaplicvel referido instituto. Restam,
no entanto, ainda trs possibilidades: a) crimes dolosos cometidos me-
diante violncia ou grave ameaa, em que a pena imposta seja igual ou
inferior a dois anos, ou, no caso dos sursis etrio ou humanitrio, igual
ou inferior a quatro anos (no cabe substituio por pena restritiva, em
face do disposto no art. 44, I, segunda parte, do CP, mas cabe sursis, pois
no existe vedao legal no que tange aos crimes com violncia ou grave
ameaa); b) condenado reincidente em crime doloso, cuja pena anterior
tenha sido a pena de multa: pode obter sursis, pois a lei faz uma ressalva
expressa para essa hiptese (CP, art. 77,  1), mas no substituio por
restritiva (CP, art. 44, II); c) condenado reincidente especfico em crime
culposo (homicdio culposo e homicdio culposo, por exemplo): entende-
mos que no pode obter substituio por pena alternativa, ante expressa
proibio legal (CP, art. 44,  3, parte final), mas nada impede a suspen-
so condicional da pena. Em suma, o sursis ainda existe, mas respira
graas a trs tubos de oxignio.
      Natureza jurdica: h duas posies.
      a) direito pblico subjetivo do sentenciado: o juiz no pode negar
sua concesso ao ru quando preenchidos os requisitos legais; no entanto,
resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando da verificao
do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais devem ficar
induvidosamente comprovados nos autos, no se admitindo sejam presumi-
dos456.  a nossa posio;
      b) forma de execuo da pena: o instituto, na reforma penal de 1984,
no constitui mais incidente da execuo nem direito pblico subjetivo de
liberdade do condenado.  medida penal de natureza restritiva da liberdade
e no um benefcio457. Nesse sentido, decidiu o STJ: "O `sursis', denomina-
do, no Cdigo Penal, `suspenso condicional da pena' (rectius -- suspenso



      456. Nesse sentido: STF, RTJ, 98/138, 118/917 e STF, HC 63.038-3-SP, 2 T., Rel.
Min. Francisco Rezek, j. 18-6-1985, DJU, 9-8-1985, p. 12608; TJSP, RJTJSP, 101/495;
TACrimSP, RJDTACrim, 7/215; Celso Delmanto, Direitos pblicos subjetivos do ru no CP,
RT, 554/466.
      457. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 614, e RT, 599/341.

508
condicional da execuo da pena) deixou de ser mero incidente da execuo
para tornar-se modalidade de execuo da condenao. Livra o condenado
da sano que afeta o status libertatis, todavia, impe-se-lhe pena menos
severa, eminentemente pedaggica. O confronto do instituto na redao
inicial da Parte Geral do Cdigo Penal e a dada pela reforma de 1984 evi-
dencia ser a primeira mais benigna"458. No mesmo sentido, entendeu o STJ
que a reforma penal introduzida pela Lei n. 7.209/84 conferiu ao sursis a
natureza de pena efetiva, tratando-se de forma de execuo de pena459.
      Sistemas: h dois:
      a) anglo-americano: o juiz declara o ru culpado, mas no o condena,
suspendendo o processo, independente da gravidade do delito, desde que
as circunstncias indiquem que o ru no tornar a delinquir (levemente
assemelhado ao instituto da suspenso condicional do processo, previsto no
art. 89 da Lei n. 9.099/95);
      b) belga-francs: o juiz condena o ru, mas suspende a execuo da
pena imposta, desde que aquele seja primrio e a pena no ultrapasse 2 anos
( o sistema aplicado ao presente instituto).
      Requisitos: dividem-se em objetivos e subjetivos:
      1) Objetivos:
      a) qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade. No pode ser
concedido nas penas restritivas de direitos460. Nem nas penas de multa a teor
do art. 80 do CP461;
      b) quantidade da pena: no superior a 2 anos. Em se tratando de
concurso de crimes, no se despreza o acrscimo para efeito de considera-
o do limite quantitativo da pena. Desse modo, o condenado a pena supe-
rior a 2 anos de priso no tem direito ao sursis, pouco importando que o
aumento da pena acima da pena-base de 2 anos tenha resultado do reconhe-
cimento do crime continuado, pois o que se deve levar em considerao para
a suspenso condicional de penas  o quantum final resultante da condena-
o. Ainda com relao ao crime continuado, descabe a aplicao analgica



        458. STJ, 6 T., REsp 54.695-8-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 15-4-
1996.
      459. STJ, 6 Turma, REsp 153.350, Rel. Min. Vicente Leal, j. 16-6-2000, DJU, 11-9-
2000, p. 295.
        460. STF, 1 T., HC 67.308-RS, j. 4-4-1989, DJU, 19-5-1989, p. 8441; e RT, 731/497.
        461. RT, 631/312.

                                                                                      509
da Smula 497 do STF  suspenso condicional da pena462. Na hiptese de
crime contra o meio ambiente, admite-se o benefcio desde que a pena
privativa de liberdade no exceda a 3 anos (Lei n. 9.605/98, art. 16);
      c) impossibilidade de substituio por pena restritiva de direitos:
a suspenso condicional  subsidiria em relao  substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 77, III, c/c o art. 44),
pois "s se admite a concesso do `sursis' quando incabvel a substituio
da pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito,
conforme preceitua o art. 77, III, do CP. Assim, torna-se obrigatria a subs-
tituio de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito,
quando o juiz reconhece na sentena as circunstncias favorveis do art. 59,
bem como as condies dos incisos II e III do art. 44 c/c os seus pargrafos,
todos do CP, caracterizando direito subjetivo do ru"463. Tal requisito justi-
fica-se porque no sursis, operada a revogao do benefcio, o condenado
ter de cumprir toda a pena privativa de liberdade imposta, uma vez que,
durante o perodo de prova, esta no foi executada, ao contrrio, a sua exe-
cuo ficou suspensa condicionalmente. Isto significa que no se desconta
o perodo em que o sentenciado esteve solto. Por exemplo: suspensa con-
dicionalmente uma pena de 2 anos de recluso, ocorre a revogao quando
faltavam apenas 2 meses; o condenado ter de cumprir preso todos os 2
anos. Na pena alternativa, ao contrrio, o juzo da condenao promove uma
verdadeira substituio: troca a pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos. Com isso, cada dia de execuo  um dia a menos de pena, de
modo que, ocorrendo a revogao, somente sero cumpridos os dias faltan-
tes, respeitado apenas o limite de 30 dias (CP, art. 44,  4). Em outras pa-
lavras: cumpre o que falta, mas se faltarem menos de 30 dias, ter de
cumprir esse prazo, que  o mnimo exigido por lei. O carter subsidirio
do sursis em relao  pena alternativa, na prtica, aniquilou o primeiro
instituto, pois, como cabe a substituio por pena restritiva, quando a pena
privativa imposta for igual ou inferior a 4 anos, e como o juiz  obrigado a
tentar, em primeiro lugar, essa possibilidade, dificilmente sobrar hiptese
para a suspenso condicional da pena, a qual tem cabimento somente no
caso de pena igual ou inferior a 2 anos. Parece-nos que o nico caso em que



      462. Nesse sentido: RT, 528/381.
      463. Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 67.570-0-SC, Rel. Min. Adhemar Maciel, un-
nime, DJU, 26-8-1996.

510
caber sursis, mas no pena alternativa, ser na hiptese de reincidncia
especfica em crime culposo.  que o art. 44,  3, parte final, do CP, dispe
que no cabe substituio por pena alternativa para o reincidente especfico,
sem distinguir se em crime doloso ou culposo. Assim, no tm direito 
substituio por restritiva, nem o reincidente em crime doloso (CP, art. 44,
II), nem o reincidente especfico (em crime culposo ou doloso). Por outro
lado, s no tem direito ao sursis aquele que for reincidente em crime do-
loso (CP, art. 77, I); se for em crime culposo ter direito, mesmo sendo
idntica a infrao, pois a lei nada falou acerca de reincidncia especfica
nesse caso. Assim, por exemplo, na hiptese de o sujeito reincidir em dois
homicdios culposos, caber sursis (menos benfico), mas no substituio
por pena restritiva de direitos. Outra situao possvel  a do reincidente em
crime doloso, condenado anteriormente  pena de multa. Nada impede o
sursis; no entanto, a substituio por pena alternativa seria incabvel, ante
a falta de dispositivo semelhante ao art. 77,  1, do CP. Resta saber se a
jurisprudncia aplicar analogicamente essa regra para propiciar tambm a
aplicao de penas restritivas de direito aos reincidentes em crimes dolosos,
cuja primeira condenao consistiu em pena pecuniria.
      2) Subjetivos:
      a) condenado no reincidente em crime doloso:
      a.1) condenado irrecorrivelmente pela prtica de crime doloso que
cometeu novo crime doloso aps o trnsito em julgado no pode obter o
sursis; logo, "doloso e doloso no pode". No entanto...;
      a.2) culposo e doloso pode;
      a.3) doloso e culposo pode;
      a.4) contraveno penal e crime doloso pode (CP, art. 63);
      a.5) condenao anterior a pena de multa e doloso pode (CP, art. 77,
 1);
      a.6) se entre os crimes dolosos se tiver operado a prescrio da reinci-
dncia (CP, art. 64, I), pode;
      a.7) crime militar prprio e doloso pode (CP, art. 64, II);
      a.8) crime poltico e doloso pode (CP, art. 64, II);
      a.9) anterior concesso de perdo judicial e crime doloso pode (cf.
Smula 18 do STJ);
      a.10) abolitio criminis e novo crime doloso pode (CP, art. 2, caput);
      a.11) anistia e novo crime doloso pode (CP, art. 107, II);

                                                                          511
      a.12) causa extintiva da punibilidade anterior  condenao definitiva
e novo crime doloso pode;
      a.13) ru anteriormente beneficiado com a suspenso do processo
prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95:  cabvel a concesso do sursis. Isso
porque a suspenso do processo prevista nessa lei  uma transao, no
gerando efeito de sentena condenatria, pois no implica o reconhecimen-
to de crime pelo beneficirio, no ensejando, consequentemente, a perda da
primariedade. Desse modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo
cometimento de outro crime, nada obsta a concesso do sursis se preenchi-
dos os demais requisitos legais.
      b) Circunstncias judiciais (art. 59 do Cdigo Penal) favorveis ao
agente: assim, maus antecedentes impedem a concesso do sursis464. Exige
mnima culpabilidade e boa ndole, sendo incabvel nas hipteses de crimi-
nalidade violenta465. Exige-se a necessria demonstrao de periculosidade
do ru para indeferimento do sursis, de modo que deve estar apoiada em
indcios vlidos a presuno de futura reincidncia466. A intensidade do dolo
no  elemento convocado para impedir a concesso do sursis467.
     Obrigatoriedade de manifestao sobre o "sursis": o Supremo
Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que se impe ao juiz pro-
nunciar-se sobre a sua concesso ou no em se tratando de pena que no
exceda o teto de 2 anos468.
    Crime hediondo: Vide comentrios constantes do item 36, denomi-
nado "Das penas restritivas de direitos".
      Espcies de "sursis": h quatro espcies:
     a) etrio:  aquele em que o condenado  maior de 70 anos  data da
sentena concessiva. Nesse caso, o sursis pode ser concedido desde que a
pena no exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o perodo de
prova para um mnimo de 4 e um mximo de 6 anos. Com a entrada em
vigor da Lei n. 9.714/98, estendeu-se o benefcio tambm para os conde-



      464. RSTJ, 85/331 e RT, 748/579.
      465. JTACrimSP, 97/348.
      466. RTJ, 118/917.
      467. RT, 579/415-6.
      468. RT, 736/572.

512
nados cujo estado de sade justifique a suspenso, mantendo-se os mesmos
requisitos do "sursis" etrio;
      b) humanitrio:  aquele em que o condenado, por razes de sade,
independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, desde que a pena
no exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o perodo de prova
para um mnimo de 4 e um mximo de 6 anos. Foi criado pela Lei n. 9.714/98.
Deve ser aplicado para casos de doentes terminais;
      c) simples:  aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados,
fica o ru sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condies previstas
no art. 78,  1, do CP (prestao de servios  comunidade ou limitao de
fim de semana);
      Obs.: h uma posio sustentando que  inconstitucional colocar uma
pena restritiva de direitos (prestao de servios ou limitao de fim de
semana) como condio para suspender a execuo de outra pena principal,
no caso, a privativa de liberdade. Haveria bis in idem. Essa posio  mino-
ritria, pois o STJ tem firme entendimento no sentido de que  perfeitamen-
te admissvel o sursis simples na forma do art. 78,  1, do CP469. No mesmo
sentido tem-se pronunciado o Supremo Tribunal Federal470.
      d) especial: o condenado fica sujeito a condies mais brandas, pre-
vistas cumulativamente (no podem mais ser aplicadas alternativamente,
em face da Lei n. 9.268/96) no art. 78,  2, do CP (proibio de frequentar
determinados lugares; de ausentar-se da comarca onde reside sem autoriza-
o do juiz; e comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente,
para informar e justificar suas atividades).
      Para ficar sujeito a essas condies mais favorveis, o sentenciado
deve, alm de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, repa-
rar o dano e ter as circunstncias judiciais previstas no art. 59 inteiramente
favorveis para si.



        469. 6 T., REsp 57.858-2-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime, DJU, 22-5-1995;
5 T., REsp 61.900-9-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, unnime, DJU, 15-5-1995; 5 T., REsp
68.191-0-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, unnime, DJU, 16-10-1995; 5 T., REsp 61.903-
3-SP, Rel. Min. Jos Dantas, unnime, DJU, 30-10-1995; 6 T., REsp 77.871-0-SP, Rel. Min.
Adhemar Maciel, unnime, DJU, 15-4-1996; 5 T., REsp 67.218-0-SP, Rel. Min. Assis To-
ledo, unnime, DJU, 12-2-1996; 6 T., REsp 67.060-8-SP, Rel. Min. Vicente Leal, maioria,
DJU, 18-3-1996; 6 T., REsp 81.575-0-SP, Rel. Min. William Patterson, unnime, DJU,
13-5-1996.
      470. RT, 724/567.

                                                                                    513
      Na verdade, o juiz nunca poder, na prtica, aquilatar se as condies
so inteiramente favorveis ao agente ante a falta de meios para faz-lo.
Dessa forma, esse requisito passa a ser o mesmo do sursis simples (circuns-
tncias meramente favorveis). Quanto  reparao do dano, trata-se de
exigncia tambm para o sursis simples, uma vez que a recusa do agente
em reparar o dano  causa de revogao do benefcio (art. 81, II, parte final,
do CP). Ora, se  causa de revogao,  causa impeditiva da concesso,
erigindo-se  categoria de requisito.
      Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam sendo,
na prtica, idnticos. Diferena mesmo, s nas condies impostas.
      Cumpre observar que a condio relativa  proibio de frequentar
determinados lugares deve guardar relao com o delito praticado; assim,
no pode ser estabelecida de forma imprecisa, impondo-se ao juiz a meno
dos lugares que o apenado estar proibido de frequentar enquanto vigente
o benefcio.
      Cumulao das condies do "sursis" especial no "sursis" simples:
inadmite-se. O  2 do art. 78 do CP estatui que a condio do  1 poder
ver-se substituda, logo no pode o juiz impor ao mesmo tempo como con-
dies do sursis as previstas nos  1 e 2 daquele artigo, pois a substitui-
o ope-se  cumulao.
      Perodo de prova:  o prazo em que a execuo da pena privativa de
liberdade imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condies
estabelecidas.
      O perodo de prova do sursis etrio varia de 4 a 6 anos; nas demais
espcies, varia de 2 a 4 anos.
      Detrao e "sursis": no  possvel. O sursis  um instituto que tem
por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim,
impossvel a diminuio de uma pena que nem sequer est sendo cumprida,
por se encontrar suspensa. Observe-se, porm, que, se o sursis for revogado,
a consequncia imediata  que o sentenciado deve cumprir integralmente a
pena aplicada na sentena, e nesse momento caber a detrao, pois o tem-
po de priso provisria ser retirado do tempo total da pena privativa de
liberdade. Contudo, em sentido contrrio, h uma deciso do Tribunal de
Alada Criminal no sentido da concesso do "sursis", com dispensa do
perodo probatrio, no caso de j haver o ru praticamente cumprido na
priso a pena cuja execuo se suspende471.


      471. JTACrimSP, 67/309.

514
      Condies: podem ser:
      a) legais: previstas em lei. So as do sursis simples (art. 78,  1) e as
do especial (art. 78,  2);
      b) judiciais: so impostas livremente pelo juiz, no estando previstas
em lei (art. 79 do CP). Devem, porm, adequar-se ao fato e s condies
pessoais do condenado. Cite-se como exemplo a obrigatoriedade de fre-
quentar curso de habilitao profissional ou de instruo escolar. Veda-se a
imposio de condies que comprometam as liberdades garantidas cons-
titucionalmente; que exponham o condenado ao ridculo, de modo a lhe
causar constrangimento desnecessrio; que violem a sua integridade fsica
etc. Citem-se os seguintes exemplos: condicionar o sursis  doao de san-
gue pelo condenado;  visitao da vtima de acidente de trnsito pelo
condenado; ao pagamento de multa penal;
      c) condies legais indiretas:  como so chamadas as causas de re-
vogao do benefcio. Ora, se sua ocorrncia d causa  revogao da sus-
penso, indiretamente consubstanciam-se em condies proibitivas (no
fazer, isto , no dar causa  revogao do benefcio).
      "Sursis" incondicionado:  a suspenso condicional da pena, incon-
dicionada. Trata-se de espcie banida pela reforma penal de 1984, inexis-
tindo, atualmente, em nosso sistema penal vigente, sursis sem a imposio
de condies legais. Como se nota, se a suspenso  condicional, no pode
ser incondicionada472.
      Pode o juiz das execues fixar condies para o "sursis" em caso
de omisso do juzo da condenao? H duas posies:
      1 posio -- pode: os partidrios dessa posio entendem que, se o
juiz das execues pode modificar condies impostas pelo juiz da conde-
nao (art. 158,  2, da LEP) e se o tribunal, ao conceder o sursis, pode
delegar ao juzo das execues a fixao dessas condies (art. 159,  2,
da LEP), nada impede que esse juzo tambm fixe condies no determi-
nadas pela sentena.  tambm a posio do Superior Tribunal de Justia,
que j se pronunciou no sentido de que, "se o Juiz se omite em especificar
as condies na sentena, cabe ao ru ou ao Ministrio Pblico opor em-
bargos de declarao, mas se a deciso transitou em julgado, nada impede
que, provocado ou de ofcio, o Juzo da Execuo especifique as condies.
A no se pode falar em ofensa  coisa julgada, pois esta diz respeito 



     472. Nesse sentido: TJSP, RT, 671/309.

                                                                           515
concesso do sursis e no s condies, as quais podem ser alteradas no
curso da execuo da pena"473.
      2 posio -- no pode: entende que o juzo das execues no pode
rescindir a res judicata, impondo novas condies474.
      Nossa posio: entendemos correta esta ltima posio.  certo que,
diante da nova lei penal, o sursis incondicionado tornou-se uma aberrao
jurdica, porm o juiz da execuo no tem competncia para rescindir a
coisa julgada, alterando o mrito da deciso definitiva, principalmente se
considerarmos que inexiste em nosso sistema a reviso pro societate. O
argumento de que a coisa julgada no alcana as condies no convence,
pois modificar condies no curso da execuo, ante a supervenincia de
fato novo, no se confunde com a transformao do sursis incondicionado
em condicionado475.
      Revogao do "sursis": pode ser obrigatria ou facultativa.
      Revogao obrigatria: o juiz est obrigado a proceder  revogao
nas seguintes hipteses:
      a) supervenincia de condenao irrecorrvel pela prtica de crime
doloso: pouco importa se a infrao penal foi praticada antes ou depois do
incio do perodo de prova, pois o que provoca a revogao do benefcio 
a sobrevinda da condenao definitiva, de modo que o sursis ser revogado
contanto que: (a) seja juntada certido do trnsito em julgado da condenao;
(b) o crime cometido tenha sido doloso, qualquer que tenha sido o momen-
to de sua prtica. Exige-se, tambm, que a condenao seja irrecorrvel,
portanto a revogao no ocorrer enquanto o processo estiver em anda-
mento ou na hiptese em que a deciso no transitou em julgado. Discute-
se na jurisprudncia se h ou no necessidade de deciso do juiz acerca da
revogao obrigatria. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que "tanto a
prorrogao obrigatria (art. 81,  2) como a revogao obrigatria (art.
81, I, do CP) so automticas, no exigindo a lei deciso do juiz. Preceden-
tes do STF"476. Em sentido contrrio decidiu o Superior Tribunal de Justia:
"na vigncia de uma ordem constitucional que conferiu maior relevo aos
postulados da defesa e do contraditrio, e diante dos novos contornos da



      473. RT, 709/389.
      474. TJSP, RT, 671/307.
      475. Nesse sentido: TJSP, RT, 659/256, 660/278 e 672/296.
      476. RT, 630/397-398.

516
execuo penal, inteiramente judicializada, em decorrncia da reforma
penal de 1984, no se h de conceber a revogao de plano do sursis. Ne-
cessidade de observncia do procedimento judicial estabelecido pela Lei de
Execuo Penal, no art. 194 e seguintes"477.
      b) frustrao da execuo da pena de multa, sendo o condenado sol-
vente.
      Obs.: entendemos que, com a nova redao do art. 51 do CP, determi-
nada pela Lei n. 9.268/96, no existe mais essa hiptese de revogao. Se
o ato de frustrar o pagamento da multa no mais acarreta a sua converso
em deteno, tambm no poder, por nenhum outro modo, provocar a
privao da liberdade;
      c) no reparao do dano, sem motivo justificado (da ser desnecessria
a sua incluso como requisito do sursis especial. Se no repara o dano, no
pode obter o sursis especial nem, a nosso ver, o simples, pois de nada adian-
taria conceder o benefcio para, logo em seguida, revog-lo);
      d) descumprimento de qualquer das condies legais do sursis simples
(art. 78,  1).
      Revogao facultativa: o juiz no est obrigado a revogar o benefcio,
podendo optar por advertir novamente o sentenciado, prorrogar o perodo
de prova at o mximo ou exacerbar as condies impostas (art. 707, pa-
rgrafo nico, do CPP, c/c o art. 81,  1 e 3, do CP). Ocorre nas seguin-
tes hipteses:
      a) supervenincia de condenao irrecorrvel pela prtica de contra-
veno penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de multa;
      b) descumprimento das condies legais do sursis especial (art. 78,  2);
      c) descumprimento de qualquer outra condio no elencada em lei,
imposta pelo juiz (art. 79, condies judiciais).
      Exigncia de oitiva do condenado para a revogao do benefcio:
h duas posies na jurisprudncia:
      1) posio do STJ:  necessria a oitiva. "A revogao do sursis  ato
jurisdicional que deve ser procedido com a garantia de defesa do beneficia-
do, assegurando-lhe o direito de demonstrar as causas que o levaram a
descumprir as condies que lhe foram impostas pelo juiz"478;



     477. STJ, DJU, 25-6-1990, p. 6044.
     478. RSTJ, 52/242.

                                                                           517
     2) posio do STF:  desnecessria a oitiva. "A invocao do princpio
do contraditrio no obsta  revogao, de pronto, do benefcio. Confronto
dos arts. 707, pargrafo nico, e 730 do CPP. Precedente"479.
     Prorrogao e extino automticas: o art. 81,  2, do CP dispe
que: "Se o beneficirio est sendo processado por outro crime ou contra-
veno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o julgamento
definitivo".
     Veja bem: a lei fala em "processado"; logo, a mera instaurao de
inqurito policial no d causa  prorrogao do sursis. No momento em
que o agente passa a ser processado (denncia recebida) pela prtica de
qualquer infrao penal, a pena, que estava suspensa condicionalmente, no
pode mais ser extinta sem que se aguarde o desfecho do processo. A pror-
rogao, portanto,  automtica. No importa se o juiz determinou ou no
a prorrogao antes do trmino do perodo de prova. No exato momento em
que a denncia pela prtica de crime ou contraveno foi recebida, ocorre
a automtica prorrogao. Motivo: no  a prtica de crime ou de contra-
veno penal que acarreta a revogao do benefcio, mas a condenao
definitiva pela sua prtica.  preciso, portanto, aguardar o resultado final
do processo para saber se haver ou no a revogao.
     O art. 82 do CP, entretanto, d margem a outra interpretao, ao
dispor que: "Expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-
-se extinta a pena privativa de liberdade". Se, at o trmino do perodo de
prova, a suspenso no tiver sido revogada, a pena, cuja execuo estava
suspensa, est automaticamente extinta.
     Conflito: entre o art. 81,  2, e o art. 82 h uma contradio. Suponha-
mos que o agente tenha sido condenado a uma pena de 2 anos de recluso,
beneficiando-se do sursis. O prazo de suspenso ser de 2 anos, comeando
em 20 de maro de 1997 e terminando em 19 de maro de 1999. No dia 15
de maro de 1999, o agente comea a ser processado pela prtica de um crime.
     No dia 19, 4 dias depois, terminou seu perodo de prova, obviamente
sem que houvesse tempo para deciso definitiva no processo.
     Dvida
     1 opo: nos termos do art. 81,  2, aguarda a deciso definitiva no
processo, uma vez que o prazo de suspenso ficou automaticamente pror-
rogado a partir do dia 15.



      479. RT, 611/435-436.

518
      2 opo: nos termos do art. 82, no dia 19 de maro de 1999, o juiz
dever extinguir a pena, pois essa extino  automtica. Se, at o trmino
do perodo de prova, no houve revogao (e, no caso, era impossvel essa
revogao, pois o processo se iniciara 4 dias antes do trmino do perodo
de prova), a pena est automaticamente extinta.
      Afinal de contas, o que  automtico: a extino ou a prorrogao?
      O Supremo Tribunal Federal adotou a primeira opo, entendendo
prevalecer o art. 81,  2480.
      O Superior Tribunal de Justia tambm j se pronunciou no sentido da
primeira opo481.
      Aps o vencimento do prazo probatrio do "sursis", o juiz cien-
tifica-se de que o ru est sendo processado por outro crime ou contra-
veno. Nesse caso, poder o prazo do perodo de prova ser prorrogado?
Os tribunais tm-se manifestado pela possibilidade de prorrogao do pe-
rodo de prova do sursis nessa hiptese. Isto porque a prorrogao  auto-
mtica, independe de despacho do juiz. Basta que o beneficiado esteja
sendo processado por outro crime para que se d obrigatria e automatica-
mente a prorrogao do perodo de prova, ainda que o conhecimento do
outro processo se d aps o vencimento do benefcio concedido. Esse  o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal: "se o beneficirio do sursis
est sendo processado por outro crime, prorroga-se automaticamente o
prazo da suspenso at o julgamento definitivo, o que implica dizer que essa
prorrogao se dar ainda que s se tome conhecimento do outro processo
depois de vencido o prazo probatrio. Precedentes do STF"482. Cumpre
esclarecer que isso somente ser possvel se o juiz ainda no declarou ex-
tinta a pena pelo decurso do prazo do perodo de prova. Caso j tenha se
pronunciado pela extino da pena, no poder mais inovar no processo de
modo a prorrogar o prazo do perodo de prova.
       possvel a revogao do "sursis" depois de expirado o prazo do
perodo de prova? Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
"nada impede a revogao do sursis, mesmo depois do trmino do prazo de
prova, se verificado que, no seu decurso, o ru veio a ser condenado por



     480. RTJ, 92/129, 121/384 e 123/286; e RT, 625/397, 618/408, 619/401, 625/397,
630/397 e 637/362.
     481. Cf. RJSTJ, 5/468 e RT, 676/352.
     482. RT, 631/393.

                                                                              519
crime doloso, mediante sentena irrecorrvel. O princpio legal estabelece
revogao automtica (art. 81, I, do CP)"483. No mesmo sentido se manifes-
tou o Superior Tribunal de Justia: "no importa que o juiz s venha decla-
rar a revogao depois de expirado o prazo de prova, j que a mesma
ocorre de forma automtica, com o trnsito em julgado da sentena conde-
natria"484. E j se manifestou o Supremo Tribunal Federal pela revogao
do sursis ainda que a condenao irrecorrvel seja descoberta aps o venci-
mento do perodo de prova inicial. Assim, caso o beneficirio, durante o
prazo assim prorrogado, volte a ser condenado em sentena irrecorrvel, por
crime doloso,  obrigatria a revogao do prprio sursis, conforme o art.
81, I, do CP, sendo irrelevante a descoberta dessas circunstncias aps o
vencimento do prazo inicial485. Em sentido contrrio, manifestou-se o Su-
perior Tribunal de Justia: "Expirado sem revogao o perodo de prova do
sursis, extingue-se automaticamente a pena, sendo irrelevante que tenha
havido instaurao, nesse tempo, contra o beneficirio, de outro processo
criminal, se a notcia veio a lume depois do trmino do prazo"486. Importan-
te esclarecer que a revogao somente ser possvel se o juiz ainda no
declarou extinta a pena pelo decurso do prazo do perodo de prova. Caso j
o tenha feito, no poder mais inovar no processo de modo a revogar o
sursis.
      Insubsistncia das condies durante a prorrogao: durante o
perodo resultante da prorrogao, nos termos do art. 81,  2, no subsistem
as condies impostas.
      Audincia admonitria:  a audincia de advertncia, que tem como
nica finalidade cientificar o sentenciado das condies impostas e das
consequncias de seu descumprimento.  ato ligado  execuo da pena,
logo, s pode ser realizada aps o trnsito em julgado da deciso condena-
tria (art. 160 da LEP). A sua realizao antes desse momento viola o
princpio constitucional da presuno da inocncia (art. 5, LVII), pois,
antes da certeza de sua culpa, o acusado no pode ser advertido. Caso seja,
no entanto, realizada equivocadamente antes do trnsito em julgado, no
acarreta nulidade, em face do princpio da instrumentalidade das formas.



      483. RT, 619/401.
      484. RT, 731/540.
      485. Nesse sentido: STF, RT, 631/393.
      486. RT, 753/568.

520
Assim, como os efeitos s se produzem mesmo aps o trnsito em julgado,
inexiste prejuzo a inquinar o antecipado ato de vcio insanvel487.
      Cassao do "sursis": ocorre pelos seguintes motivos:
      a) no comparecimento do sentenciado  audincia admonitria:
acarreta a cassao do benefcio (art. 161 da LEP). A jurisprudncia, no
entanto, tem abrandado o tratamento dispensado pela LEP e pelo art. 705
do CPP, ao deixar a critrio do magistrado a possibilidade de restaurao
do sursis488. Exemplo: o condenado que justifica satisfatoriamente o seu no
comparecimento, por motivo de doena,  audincia mediante atestado
mdico;
      b) aumento de pena que exclua o benefcio em decorrncia do
provimento do recurso da acusao.
      "Sursis" e revelia: a revelia do acusado citado pessoalmente no
impede a concesso do benefcio da suspenso condicional da pena, caso
sejam preenchidos todos os requisitos legais. Entretanto, o seu no compa-
recimento  audincia admonitria acarreta a revogao do benefcio nos
termos dos arts. 161 da LEP e 705 do CPP. Assim, no se denega o sursis
por ser o ru revel e estar foragido. Somente a no localizao ou o no
comparecimento quando intimado para a audincia de advertncia  que
podero ensejar a revogao do benefcio:
      a) ru citado pessoal e validamente que no comparece a juzo: o
ru que  pessoalmente e validamente citado para integrar a lide, porm no
o faz, deixando o processo transcorrer a sua revelia,  passvel de ser bene-
ficiado pelo sursis. Como nesse caso o processo no tem a sua tramitao
suspensa em decorrncia da revelia, nos termos das inovaes introduzidas
pela Lei n. 9.271/96,  possvel que seja prolatada sentena condenatria
com a concesso do sursis, sendo certo que somente depois de intimado
para a audincia admonitria e ainda assim o beneficirio no comparecer
 que o benefcio poder ser revogado;
      b) ru citado por edital que no comparece a juzo nem constitui
advogado: o processo ficar suspenso e tambm suspenso o prazo pres-
cricional, at sua localizao (de acordo com a nova redao do art. 366,
caput, do CPP). Nesse caso, suspende-se a tramitao do processo, no
havendo que falar em provimento jurisdicional final, e, portanto, a possibi-
lidade de concesso do sursis ao ru revel.



     487. Nesse sentido, JTACrimSP, 93/190.
     488. RT, 690/355.

                                                                         521
      Extino sem oitiva do Ministrio Pblico: ao Ministrio Pblico
incumbe a fiscalizao da execuo da pena e da medida de segurana,
oficiando no processo executivo e nos incidentes da execuo (art. 67 da
LEP). Em consequncia, a deciso que declarar extinta a pena, sem a prvia
manifestao do Ministrio Pblico,  nula489.
      Os tribunais tm tambm se manifestado no sentido de que o vencimen-
to do prazo do sursis no autoriza a extino da pena privativa de liberdade
se o representante do Ministrio Pblico requerer a verificao de eventual
causa de revogao ou prorrogao daquele perodo de prova. Diante disso,
deve o magistrado atender  diligncia requerida pelo Ministrio Pblico,
objetivando certido de antecedentes criminais do condenado490.
     Revogao sem oitiva do sentenciado: no  possvel, pois viola os
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, que persistem
durante a execuo da pena491.
      Renncia ao "sursis":  possvel, pois se trata de um benefcio, cuja
aceitao no  obrigatria, podendo ser renunciado pelo condenado por
ocasio da audincia admonitria ou durante a entrada em vigor do perodo
de prova.
      "Sursis" para estrangeiro: tem as seguintes caractersticas:
      a) se tiver carteira com visto permanente, tem direito ao benefcio492;
      b) o fato de ser estrangeiro, por si s, no impede o benefcio493;
      c) o estrangeiro, mesmo em carter temporrio no pas, tem direito ao
sursis, uma vez que o Decreto-Lei n. 4.865/42, que proibia a concesso em
tal hiptese, foi revogado pela Lei n. 6.815/80494.
      "Habeas corpus" para pleitear "sursis": a concesso do benefcio
exige o exame dos requisitos subjetivos do agente, sendo incompatvel com a
celeridade do remdio herico. O habeas corpus , assim, meio inidneo para
requerer a concesso da suspenso condicional da pena, quando denegada.



      489. Nesse sentido: REsp 659-SP, 6 T. do STJ, publicado na RJSTJ, 15/225.
      490. Nesse sentido: STF, RT, 646/384 e TACrimSP, RT, 611/356-357.
      491. Nesse sentido: RHC 614-GO, 6 T. do STJ, publicado na RJSTJ, 10/137.
      492. TRF da 2 Regio, 1 T., RJSTJ, 7/356.
      493. RT, 605/386.
      494. RT, 640/341.

522
      Dupla concesso ao mesmo ru em processos distintos: a jurispru-
dncia tem admitido essa hiptese, quando o segundo sursis foi concedido
em data em que ainda no se iniciara o perodo de prova do primeiro. Exem-
plo: A primeira deciso concessiva transita em julgado em 31 de maio de
2008. A audincia admonitria  realizada em 25 de outubro de 2008. A
segunda deciso concessiva transita em julgado em 1 de agosto de 2008.
Nesse caso, como o perodo de prova ainda no havia iniciado, quando
ocorreu a sentena condenatria definitiva, no h como aplicar-se o art.
81, I, do CP, sendo incabvel a revogao.
      Veja: o art. 81, I,  expresso em estabelecer, como hiptese revocat-
ria, a condenao irrecorrvel por crime doloso, durante o prazo do sursis.
Diante da omisso da lei, resulta essa anmala situao.

42. LIVRAMENTO CONDICIONAL
      Conceito: incidente na execuo da pena privativa de liberdade, con-
siste em uma antecipao provisria da liberdade do condenado, satisfeitos
certos requisitos e mediante determinadas condies.
      Natureza jurdica: para Damsio, trata-se de forma de execuo da
pena privativa de liberdade495; para Celso Delmanto, trata-se de direito
pblico subjetivo do condenado de ter antecipada a sua liberdade proviso-
riamente, desde que preenchidos os requisitos legais496.
      Distino com "sursis": no livramento condicional, o sentenciado
inicia o cumprimento da pena privativa, obtendo, posteriormente, o direito
de cumprir o restante em liberdade, sob certas condies; no sursis, a exe-
cuo da pena  suspensa mediante a imposio de certas condies, e o
condenado no chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. Em outras
palavras, o sursis suspende e o livramento pressupe a execuo da pena
privativa de liberdade. Alm disso, no livramento o perodo de prova cor-
responde ao restante da pena, enquanto na suspenso condicional esse
perodo no corresponde  pena imposta.
Requisitos
    Objetivos: so eles:
    a) qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade;



     495. Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 625.
     496. Cdigo Penal comentado, 3. ed., So Paulo, Saraiva, p. 134.

                                                                        523
      b) quantidade da pena: deve ser igual ou superior a 2 anos;
      c) reparao do dano (salvo impossibilidade): assim, dispensa-se na
hiptese de detento pobre, em estado de insolvncia. No se presta ao pre-
enchimento deste requisito a simples apresentao de certido negativa de
ao indenizatria, a denotar inexistncia de ao indenizatria proposta
pela vtima ou outrem para reparao do dano. Isto porque a iniciativa de
reparao do dano  do sentenciado, a ele cabe a satisfao do dbito, no
sendo suprida com a apresentao de certido negativa497.
      d) cumprimento de parte da pena: mais de 1/3, desde que tenha bons
antecedentes e no seja reincidente em crime doloso; mais da metade, se
reincidente em crime doloso; entre 1/3 e a metade, se tiver maus anteceden-
tes, mas no for reincidente em crime doloso; mais de 2/3, se tiver sido
condenado por qualquer dos crimes previstos na Lei n. 8.072/90 (Lei de
Crimes Hediondos). De acordo com a Smula 441 do STJ: "A falta grave
no interrompe o prazo para obteno de livramento condicional".
      Reincidente especfico: tal expresso, que havia sido sepultada pela
reforma penal de 1984, ressuscitou e voltou a ser prevista por nosso orde-
namento jurdico. Tem dois significados:
      a) Lei n. 8.072/90: acrescentou o inciso V ao art. 83 do CP, o qual
vedou o livramento condicional para os reincidentes em qualquer dos crimes
previstos na Lei dos Crimes Hediondos. Assim, o "reincidente especfico
em crimes dessa natureza" no ter direito algum ao benefcio. Reinciden-
te especfico, aqui, no quer dizer em crimes previstos no mesmo tipo legal,
mas em crimes previstos na mesma lei. Por exemplo: tortura e terrorismo,
latrocnio e trfico de drogas, homicdio qualificado e extorso mediante
sequestro e assim por diante. Trata-se de um novo conceito, um pouco mais
amplo. Deve-se observar, contudo, que, para que prevalea a vedao do
art. 83, V, do CP,  necessrio que ambos os delitos tenham sido cometidos
aps a entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, pois, se um deles foi praticado
antes, no haver reincidncia especfica, nem proibio de obter o livra-
mento condicional498. Convm mencionar que a Lei n. 11.343/2006 (Lei de
Drogas), em seu art. 44, pargrafo nico, trouxe mais uma vez a expresso
"reincidente especfico". Com efeito, de acordo com esse dispositivo legal,
nos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 da referida lei,



      497. Nesse sentido: STF, RT, 649/361.
      498. Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 14.532, j. 28-8-2001, DJU de 24-9-2001, p. 347.

524
"dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da
pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico".
     b) CP, art. 44,  3, parte final: o reincidente especfico em crime cul-
poso no tem direito  substituio por pena alternativa. Na hiptese de
reincidncia em crime doloso, pouco importa se a reincidncia  especfica
ou no, no pode nunca (CP, art. 44, II). Na hiptese do crime culposo,
porm, somente estar vedado o benefcio da pena restritiva de direitos se
o agente for reincidente especfico, que, neste caso, quer dizer reincidente
em crimes previstos no mesmo tipo penal (homicdio culposo e homicdio
culposo, por exemplo).
     Pode-se concluir, com isso, que existem, atualmente, as seguintes
definies para a reincidncia especfica: uma para a Lei dos Crimes He-
diondos (reincidente em crimes previstos nessa lei, estejam ou no definidos
no mesmo tipo); uma para a Lei de Drogas (reincidente em crimes previstos
nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 dessa Lei) e outra para o CP e a legis-
lao em geral (em crimes previstos no mesmo tipo legal).
     Condenado primrio, mas portador de maus antecedentes: segundo
orientao do Supremo Tribunal Federal,  inadmissvel que o condenado
primrio, mas portador de maus antecedentes, obtenha o livramento condicio-
nal aps o cumprimento de 1/3 da pena. "Aplicao da exigncia do inciso II
do art. 83 do Cdigo Penal (cumprimento de mais da metade da pena), e no
do pressuposto temporal requerido no item I do mesmo dispositivo (mais de
um tero)"499. Assim, a lei teria equiparado ao condenado reincidente o porta-
dor de maus antecedentes. Em sentido contrrio, manifestou-se o Superior
Tribunal de Justia, para quem "ao condenado primrio, com maus antece-
dentes, incide o inciso I do art. 83 do Cdigo Penal, razo pela qual sobressai
o direito do paciente ao livramento condicional simples, exigindo-se, alm
dos requisitos objetivos e subjetivos, o cumprimento de 1/3 da pena. Prece-
dentes. A limitao  liberdade do cidado deve vir sempre expressa em lei,
no se podendo dar interpretao ampla s regras restritivas de direitos, em
detrimento do ru. Deve ser cassado o acrdo a fim de conceder ao paciente
o benefcio do livramento condicional, mediante as condies previstas na
Lei de Execues Penais, a serem estabelecidas pelo Juzo de 1 grau"500.



      499. STF, HC 73.002-7-RJ, DJU, 26-4-1996, p. 13114.
      500. STJ, 5 T., HC 57300/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 5-12-2006, DJ, 5-2-2007, p.
275. No mesmo sentido: STJ, 6 T., REsp 503.375/RJ, Rel. Min. Paulo Medina, j. 4-4-2006,
DJ, 22-5-2006, p. 254.

                                                                                    525
Consoante esse posicionamento, portanto, "no se pode equiparar o tecnica-
mente primrio ao reincidente, com a exigncia de cumprimento de mais da
metade da pena"501.
      Nossa posio: entendemos que o no reincidente em crime doloso,
portador de maus antecedentes, deve cumprir entre 1/3 e a metade para
obteno do livramento (vide supra).
      Subjetivos: so os seguintes:
      a) comportamento satisfatrio (menos do que bom) durante a execuo
da pena: aqui importa considerar a vida carcerria do condenado. Exige-se
comportamento carcerrio satisfatrio, ou seja, no ser indisciplinado de
modo a empreender fugas (caracteriza falta grave) ou envolver-se em brigas
com outros detentos. Contudo, as sanes havidas no curso da execuo no
impedem a concesso do livramento condicional se o apenado, aps ser
devidamente sancionado administrativamente, demonstra adequado com-
portamento carcerrio;
      b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo: a omisso do
Poder Pblico na atribuio de trabalho ao condenado no impede a con-
cesso do benefcio;
      c) aptido para prover  prpria subsistncia mediante trabalho ho-
nesto;
      d) nos crimes dolosos cometidos mediante violncia ou grave ameaa
 pessoa, o benefcio fica sujeito  verificao da cessao da periculosida-
de do agente;
      e) nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, no ser reincidente espec-
fico.
Requisitos procedimentais
      a) Requerimento do sentenciado, de seu cnjuge ou parente em linha
reta, ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do Conselho
Penitencirio (art. 712 do CPP).
      b) Relatrio minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito
do carter do sentenciado, seu procedimento durante a execuo da pena,
suas relaes com familiares e estranhos e, ainda, sobre sua situao finan-
ceira, grau de instruo e aptido para o trabalho (art. 714 do CPP).



      501. STJ, HC 57.669-RJ, DJU, 4-8-1997, p. 34888.

526
      c) Manifestao do defensor e do Ministrio Pblico (art. 112,  1 e
2, da LEP, com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003).
      d) Parecer do Conselho Penitencirio: a nova redao do art. 70 exclui
uma das atribuies do Conselho Penitencirio, qual seja, a de emitir pare-
cer sobre a concesso do livramento condicional (cf. redao determinada
pela Lei n. 10.792/2003). Embora tenha assim procedido, o legislador, por
outro lado, manteve intactos todos os dispositivos legais relativos  inter-
veno do Conselho Penitencirio quando da concesso, execuo e revo-
gao do livramento condicional (LEP, arts. 131 e s.). Tendo em vista a
manuteno dos mencionados dispositivos legais, entendemos que, por lei,
continua a ser exigvel a emisso de parecer do Conselho Penitencirio no
livramento condicional. Se fosse a inteno da lei, com a sua omisso, excluir
essa atribuio do Conselho Penitencirio, teria revogado expressamente
todos os dispositivos legais atinentes a essa matria, constantes do Ttulo V,
Captulo I, Seo V, da LEP. No foi o que sucedeu. Aparentemente, a su-
presso dessa funo do rol do art. 70, I, da LEP no significou retirar tal
atribuio do Conselho Penitencirio, mas evitar redundncia, ante a exis-
tncia de Seo especfica na LEP tratando da matria. Ora, sendo assim,
seria indiferente a expressa meno dessa atribuio no rol do art. 70. Alm
disso, a enumerao desse rol  meramente exemplificativa, no esgotando
todas as atribuies do Conselho Penitencirio, existindo outros dispositivos
legais pertinentes  matria. Seria, portanto, redundante manter a explicita-
o dessa atribuio do Conselho Penitencirio no rol do art. 70, quando j
existe tratamento penal especfico na LEP. No Superior Tribunal de Justia,
porm, tem prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei aboliu a
exigncia do parecer do Conselho Penitencirio502.
Condies do livramento
    Obrigatrias: art. 132,  1, da LEP:
    a) proibio de se ausentar da comarca sem comunicao ao juiz;


       502. "A nova redao do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03  que estabeleceu
novo procedimento para a concesso da progresso do regime, determinando que o mesmo
proceder fosse aplicado na concesso do livramento condicional -- deixa para trs a exign-
cia de prvia oitiva do Conselho Penitencirio, exigida no art. 131 da LEP, para a concesso
do livramento condicional. II. A mesma Lei 10.792/03 acabou por modificar, tambm, o
inciso I do art. 70 da Lei de Execues Penais, retirando desse rgo a atribuio para emi-
tir parecer sobre livramento condicional, constante na redao original do dispositivo. III.
Recurso desprovido". (STJ, 5 T., REsp 773635/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 14-3-2006,
DJ, 3-4-2006, p. 404).

                                                                                       527
      b) comparecimento peridico a fim de justificar atividade;
      c) obter ocupao lcita dentro de prazo razovel.
      Facultativas: art. 132,  2, da LEP:
      a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e  autoridade
incumbida de fiscalizar;
      b) recolher-se  habitao em hora fixada;
      c) no frequentar determinados lugares.
      Judiciais: nada impede que o juiz fixe outras a seu critrio (art. 85 do CP).
      Condio legal indireta: so as causas de revogao do livramento.
Assim so chamadas porque indiretamente acabam por se constituir em
condies negativas (a no dar causa  revogao).
      Revogao do livramento: pode ser:
      a) obrigatria:
      1) condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por crime
praticado antes do benefcio;
      2) condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por crime
praticado durante o benefcio;
      b) facultativa:
      1) condenao irrecorrvel, por crime ou contraveno, a pena no
privativa de liberdade: trata-se de condenao a pena de multa ou restritiva
de direitos. Exclui-se, portanto, o perdo judicial, pois no h imposio de
pena. No importa se a infrao foi cometida antes ou durante a vigncia
do benefcio;
      2) descumprimento das condies impostas.
      Obs.: o legislador foi omisso quanto  condenao, por contraveno,
a pena privativa de liberdade, no mencionando se a hiptese seria de revo-
gao obrigatria ou facultativa.
      Opes do juiz na revogao facultativa: poder escolher entre
qualquer destas:
      a) revogar o benefcio;
      b) advertir novamente o sentenciado;
      c) exacerbar as condies impostas.
      Causas de revogao judiciais: advindas do descumprimento das
condies impostas pelo juiz.
      Causas de revogao legais: advindas de condenao irrecorrvel
(pode ser a obrigatria ou a facultativa).

528
      Efeitos da revogao do livramento: vale a regra: ao traidor nada.
Se o liberado pratica crime aps a obteno do benefcio ou descumpre
alguma condio imposta, considera-se que traiu a confiana do juzo, pois
no cumpriu a promessa de comportar-se adequadamente. Nesse caso, no
merece nada, desconsiderando-se totalmente o tempo em que esteve solto
(ficar preso todo esse tempo). Mais que isso: no caso de cometimento de
crime, no poder somar o tempo que ter de cumprir preso com a nova
pena, resultante do outro delito. Por outro lado, se o benefcio  revogado
em razo de crime praticado j antes do benefcio, o liberado no  traidor;
logo, computar-se- o tempo em que esteve solto como tempo de cumpri-
mento de pena, permitindo-se a soma do tempo restante com a nova pena,
para clculo de novo livramento.
      a) Por crime praticado durante o benefcio: no se desconta o tem-
po em que o sentenciado esteve solto e deve cumprir integralmente a sua
pena, s podendo obter novo livramento com relao  nova condenao.
      Ateno: antes de iniciar o perodo de prova, o sentenciado foi adver-
tido pelo juiz de que deveria comportar-se, ficando ciente de suas obrigaes
(art. 137 da LEP). Ora, se, aps ter sido advertido, praticou crime, isso
significa que traiu a confiana do juzo, no sendo merecedor de nenhuma
benesse. Dessa forma, vai cumprir preso todo o tempo correspondente ao
perodo de prova, sendo irrelevante o perodo que cumpriu em liberdade.
Alm disso, sobre esse mesmo perodo no poder obter novo livramento.
Exemplo: ru  condenado a 6 anos; cumpridos 2 anos (1/3 da pena), obtm
livramento condicional; vai cumprir, assim, os 4 anos restantes em liberda-
de condicional; aps cumprir 3 anos desses 4, pratica crime e  condenado
definitivamente; tendo trado a confiana do juzo, no importa que s fal-
tava um ano para completar os 6 a que foi condenado (os 2 anos cumpridos
+ os 3 em liberdade condicional); vai cumprir preso todos os 4 anos faltantes.
No  s: suponhamos que, por esse novo crime praticado, ele tenha sido
condenado a 5 anos; no se poder somar esses 5 com os 4 que vai cumprir
preso e, sobre o total, calcular novo benefcio; ter de cumprir preso todos
os 4 e, s ento, obter livramento sobre os 5 da nova condenao.
      Veja como h diferena:
      4 + 5 = 9; 1/3 de 9 = 3. Se pudesse somar o perodo de prova revogado
com a nova condenao e, sobre o total, calcular novo livramento, s teria
de cumprir preso mais 3 anos.
      Ele ter, porm, de cumprir preso todos os 4 anos e obter o benefcio
sobre os 5. Acompanhe:

                                                                          529
      4 anos preso + 1 ano e 8 meses (1/3 de 5 anos) = 5 anos e 8 meses.
      b) Por crime anterior ao benefcio:  descontado o tempo em que o
sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o tempo que falta
para completar o perodo de prova. Alm disso, ter direito a somar o que
resta da pena com a nova condenao, calculando o livramento sobre esse
total (CP, art. 84, e LEP, art. 141).
      Ateno: no caso, no houve quebra do compromisso assumido ao
ingressar no benefcio, uma vez que se trata de crime praticado antes desse
momento. Assim, a lei d um tratamento diferenciado ao sentenciado, per-
mitindo que conte como tempo de cumprimento de pena o perodo que
cumpriu em liberdade e, ainda, que some o restante que vai cumprir preso
com a pena imposta na nova condenao, para, sobre esse total, calcular
novo livramento.
      c) Por descumprimento das condies impostas: no  descontado
o tempo em que esteve solto e no pode obter novo livramento em relao
a essa pena, uma vez que traiu a confiana do juzo.
Suspenso do livramento
      Na hiptese de crime cometido durante a vigncia do benefcio
(art. 86, I): praticada pelo liberado outra infrao penal, o juiz poder or-
denar a sua priso, ouvidos o Conselho Penitencirio e o Ministrio Pbli-
co, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogao, entre-
tanto, ficar dependendo da deciso final (LEP, art. 145)503. O STF inclusi-
ve j se pronunciou no sentido de que " indispensvel que o juiz oua o
Conselho Penitencirio, embora lcito que mande recolher desde logo o
condenado  priso, quando o imponham as circunstncias"504. O STJ, por
sua vez, j se manifestou pela necessidade de defesa do condenado para a
suspenso do benefcio505.
      Na hiptese de descumprimento das obrigaes constantes da
sentena (art. 87, 1 parte):  inadmissvel a suspenso do livramento pelo
descumprimento das condies impostas na sentena concessiva, pois ela
somente  admissvel na hiptese do art. 145 da LEP, ou seja, quando o li-
berado, durante a fruio do benefcio, pratica outra infrao, caso em que,



      503. Nesse sentido: STJ, RT, 668/332-3.
      504. RT, 584/450.
      505. RSTJ, 65/122.

530
suspenso o curso do livramento, a revogao ficar dependendo do julga-
mento definitivo do processo.
     Na hiptese do art. 87, 2 parte: permite-se a suspenso provisria
do benefcio at o julgamento final do processo, tendo em vista que o art.
145 da LEP no distingue a espcie de infrao penal.

Extino da pena
      Art. 89: o juiz no poder declarar extinta a pena enquanto no passar
em julgado a sentena em processo a que responde o liberado por crime
cometido na vigncia do livramento. Isso vale dizer que, no momento em
que o sentenciado comea a ser processado, o perodo de prova se prorroga
at o trnsito em julgado da deciso desse processo para que se saiba se
haver ou no revogao do benefcio. Convm frisar que s haver pror-
rogao se o processo originar-se de crime cometido na vigncia do livra-
mento e no de crime anterior. Por uma razo: a condenao por crime
praticado antes do benefcio no invalida o tempo em que o sentenciado
esteve em liberdade condicional; logo, seria intil prorrogar o livramento
alm do perodo de prova, pois a pena j estaria cumprida. Da mesma forma,
 importante lembrar que a mera instaurao de inqurito policial no acar-
reta a prorrogao do benefcio, pois a lei fala s em processo.
      Art. 90: se, at o seu trmino, o livramento no  revogado, considera-
-se extinta a pena privativa de liberdade. Esse dispositivo deve ser interpre-
tado em consonncia com o art. 89, ou seja, aps a prorrogao automtica,
ou quando esta no ocorrer, a pena ser extinta se no houver motivo para
a revogao do livramento.
      Livramento condicional antes do trnsito em julgado: A jurispru-
dncia vem-se firmando no sentido da possibilidade da concesso do livra-
mento condicional ao preso provisrio. Nesse sentido: "A jurisprudncia do
STF j no reclama o trnsito em julgado da condenao nem para a con-
cesso do indulto, nem para a progresso de regime de execuo, nem para
o livramento condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence). No caso, o
paciente -- submetido  priso processual, que perdura por mais de 2/3 da
pena fixada na condenao, dada a demora do julgamento de recursos de
apelao -- tem direito a progresso de regime de execuo ou a concesso
de livramento condicional, exigindo-se, contudo, o preenchimento de re-
quisitos subjetivos para a deferimento dos benefcios. II. Habeas corpus:
deferimento, em parte, para que o Juzo das Execues ou o Juzo de origem
analise, como entender de direito, as condies para eventual progresso de

                                                                          531
regime ou concesso de livramento condicional"506. E, ainda, "Embora a
jurisprudncia do Supremo Tribunal no reclame o trnsito em julgado da
condenao para a concesso dos mencionados benefcios, somente ao ju-
zo de origem ou da execuo criminal competente cabe avaliar se esto
presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua concesso nos pro-
cessos criminais aos quais responde o Paciente, sob pena de supresso de
instncia507. O STJ j havia admitido essa hiptese em casos nos quais o
acusado j se encontrava preso provisoriamente por mais tempo do que o
necessrio para o benefcio (no caso, mais do que 1/3 da pena aplicada na
sentena transitada em julgado para a acusao e, portanto, insuscetvel de
ser aumentada)508.
      Exame criminolgico: convm mencionar que o art. 112 da LEP, com
a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concesso da
progresso de regime, determina, em seu  2: "Idntico procedimento ser
adotado na concesso de livramento condicional, indulto e comutao de
penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes". Trata-se de
tema que tem gerado polmica na doutrina.  que o art. 112 da LEP, com
as modificaes operadas pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da progresso
de regime, no fez meno  necessidade do exame criminolgico e, em seu
 2, determinou que igual procedimento ser adotado na tramitao do
pedido de livramento condicional. Note-se que o exame criminolgico, no
sistema anterior, para a concesso do livramento condicional, era uma fa-
culdade do juiz, pois a prpria jurisprudncia vinha entendendo que, dian-
te da ausncia de previso legal, ficava o aludido exame submetido  apre-
ciao discricionria do juiz509, o qual podia aferir as condies do art. 83,
pargrafo nico, do CP por outros meios que no o pericial. Dessa forma,
ainda que ausente qualquer previso legal, isso no impede o juiz da exe-
cuo, se entender necessrio para sua convico, de exigir a realizao do
exame criminolgico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar o pro-
vimento jurisdicional concessivo ou denegatrio do benefcio. Nesse senti-



      506. STF, 1 T., HC 87801/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 2-5-2006, DJ, 26-5-
2006, p. 20.
         507. STF, 1 T., HC 90813/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 24-4-2007, DJ, 25-5-2007,
p. 77.
      508. Nesse sentido: STJ, RHC 1.030, proveniente do Estado de Pernambuco, julgado
pela 6 Turma, e publicado no DJU de 25-3-1991, p. 3231.
         509. STF, HC 69.740-SP, DJU, 18-6-1993, p. 12112.

532
do,  o teor da Smula 439 do STJ. Sobre a possibilidade de o juiz requerer
o exame criminolgico na concesso do benefcio da progresso de regime,
vide comentrios ao item 35: "Das penas privativas de liberdade".
      "Habeas corpus": no configura meio idneo para a concesso de
livramento, uma vez que no admite investigao probatria, sem a qual
no  possvel verificar o preenchimento dos requisitos legais.
      Contraditrio e ampla defesa:  inadmissvel a revogao do livra-
mento condicional sem a prvia oitiva do condenado e a oportunidade de
se defender.
      Estrangeiro: nada impede que obtenha o benefcio, desde que preencha
os requisitos. No caso de turista, sem residncia fixa, no ter direito510.
      A impossibilidade para que o estrangeiro com permanncia irregular
ou visto temporrio no Brasil obtenha o livramento condicional decorre do
impedimento, que lhe impe o art. 97 da Lei n. 6.815/80, de exercer ativi-
dade honesta e remunerada511.
      Inadmissvel a concesso de livramento condicional a estrangeiro cujo
decreto de expulso esteja condicionado ao cumprimento da pena a que foi
condenado no Brasil512.
      Livramento condicional humanitrio:  assim chamado o benefcio
concedido a sentenciado que ainda no cumpriu o perodo de tempo neces-
srio, mas  portador de molstia grave e incurvel. No tem base legal, no
podendo ser concedido quando no preenchidos todos os requisitos objeti-
vos e subjetivos previstos em lei.

43. EFEITOS DA CONDENAO
      Principais: imposio da pena privativa de liberdade, da restritiva de
direitos, da pena de multa ou de medida de segurana.
      Secundrios: de natureza penal: repercutem na esfera penal. Assim,
a condenao:
      a) induz a reincidncia;



     510. Nesse sentido: STF, 1 T., RHC 65.643, do Estado do Rio de Janeiro, publicado
no DJU, 26-2-1988, p. 3193.
      511. Nesse sentido: STF, RT, 601/377.
      512. Nesse sentido: STF, RT, 606/418.

                                                                                  533
      b) impede, em regra, o sursis;
      c) causa, em regra, a revogao do sursis;
      d) causa a revogao do livramento condicional;
      e) aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria;
      f) interrompe a prescrio da pretenso executria quando caracterizar
a reincidncia;
      g) causa a revogao da reabilitao;
      h) leva  inscrio do nome do condenado no rol de culpados (CPP,
art. 393, II).
      De natureza extrapenal: repercutem em outra esfera que no a crimi-
nal.
      Efeitos extrapenais: so eles:
      a) genricos: decorrem de qualquer condenao criminal e no preci-
sam ser expressamente declarados na sentena. So, portanto, efeitos auto-
mticos de toda e qualquer condenao;
      b) especficos: decorrem da condenao criminal pela prtica de de-
terminados crimes e em hipteses especficas, devendo ser motivadamente
declarados na sentena condenatria. No so, portanto, automticos nem
ocorrem em qualquer hiptese.
      Efeitos extrapenais genricos: so eles:
      a) tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime:
a sentena condenatria transitada em julgado torna-se ttulo executivo no
juzo cvel, sendo desnecessrio rediscutir a culpa do causador do dano (art.
63 do CPP). Aps prvia liquidao para a apurao do quantum devido, pois
a sentena penal condenatria transitada em julgado  um ttulo executrio
incompleto, deve-se ingressar com a execuo do valor apurado. No juzo
cvel somente poder ser discutido o montante da reparao. Observe-se que,
na hiptese de ter sido aplicada a nova pena substitutiva de prestao pecu-
niria (art. 43, I, de acordo com a redao determinada pela Lei n. 9.714, de
25-11-1998), o valor em dinheiro pago  vtima ou seus dependentes ser
deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil,
se coincidentes os benefcios (CP, art. 45,  1, com a nova redao).
      Importante notar que, com as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719,
de 20 de junho de 2008, o art. 387, IV, do CPP passou a dispor que o juiz,
ao proferir sentena condenatria, "fixar valor mnimo para a reparao
dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo
ofendido" e, uma vez transitada em julgado a sentena condenatria, a

534
execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV, sem
prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido (par-
grafo nico do art. 63 do CPP).
      Em no se tratando de sentena condenatria, dever o prejudicado
intentar a ao civil ordinria de indenizao por dano causado por ato il-
cito. Assim dever faz-lo quando se tratar: a) de sentena que declara ex-
tinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva (intercorrente ou
retroativa), considerando-se tambm como prescrio da pretenso punitiva
aquela superveniente  sentena condenatria com trnsito em julgado para
a acusao; b) de arquivamento de inqurito; c) de transao penal prevista
pela Lei n. 9.099/95; d) de sentena absolutria. Por outro lado, no perde
a condio de ttulo executivo a sentena condenatria transitada em julga-
do se posteriormente advier a extino da punibilidade do agente por causa
superveniente a ela;
      b) confisco pela Unio dos instrumentos do crime, desde que seu
uso, porte, deteno, alienao ou fabrico constituam fato ilcito: no 
qualquer instrumento utilizado na prtica de crime que pode ser confiscado,
mas somente aquele cujo porte, fabrico ou alienao constituam fato ilcito.
A lei fala em instrumento de crime, o que, para a corrente jurisprudencial
majoritria, impede o confisco se o agente pratica contraveno penal513.
H, contudo, posio em sentido contrrio, admitindo o confisco quer o
agente tenha praticado crime, quer contraveno514.
      A perda dos instrumentos do crime  automtica, decorrendo do trn-
sito em julgado da sentena condenatria. Disso resulta que  incabvel o
confisco em estudo quando celebrada a transao penal prevista no art. 74
da Lei n. 9.099/95, uma vez que a natureza jurdica do ato decisrio  de
mera sentena homologatria. Da mesma forma, no cabe falar em confis-
co dos instrumentos do crime na hiptese de arquivamento, absolvio ou
extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. Cumpre,
finalmente, dizer que o confisco no se confunde com a medida processual
de apreenso. Esta, na realidade,  pressuposto daquele. A apreenso dos
instrumentos e de todos os objetos que tiverem relao com o crime deve
ser determinada pela autoridade policial (CPP, art. 6).
      Lei n. 11.343/2006: as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que disci-
plinavam os crimes de txicos, foram expressamente revogadas pela Lei n.



     513. RT, 605/397 e 608/350.
     514. RT, 597/353.

                                                                        535
11.343, publicada em 24 de agosto de 2006, a qual entrou em vigor 45 dias
aps a sua publicao. Assim, a disciplina da apreenso, arrecadao e
destinao dos bens do acusado no caso de crimes de txicos encontra-se,
atualmente, prevista nos arts. 60 a 64 da Lei n. 11.343/2006.
       Trs so os tipos de bens que podem ser apreendidos: a) produtos do
crime (art. 60):  a vantagem direta obtida com a prtica criminosa. Por
exemplo: o dinheiro recebido com a venda da droga; b) proveito auferido
(art. 60):  a vantagem indireta, conseguida a partir do produto, por exemplo,
um carro comprado com a venda da droga; c) veculos, embarcaes, aero-
naves, maquinrios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados
para a prtica de crimes previstos na referida lei (art. 62).
       O art. 60 da Lei de Drogas autoriza, desde que haja indcios suficien-
tes da origem ilcita do bem, a apreenso cautelar ou outras medidas asse-
curatrias relacionadas a bens mveis e imveis ou valores consistentes em
produtos dos crimes previstos na aludida lei, ou que constituam proveito
auferido com a sua prtica. A apreenso ser determinada pelo juiz: a) de
ofcio; b) a requerimento do Ministrio Pblico; ou c) mediante represen-
tao. Dever a autoridade judiciria proceder na forma dos arts. 125 a 144
do CPP. Decretadas quaisquer das medidas previstas no art. 60, o juiz fa-
cultar ao acusado que, no prazo de 5 dias, apresente ou requeira a produ-
o de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor objeto da
deciso. Nesse aspecto, a Lei n. 11.343/2006 encontrou ressonncia nos
arts. 4 da Lei n. 9.613/98 e 5, n. 7, da Conveno de Viena, abolindo a
inverso do nus da prova sobre a origem dos bens. Assim, cabe ao acusa-
do e no ao rgo ministerial tal prova.
       No caso de veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios
de transporte, maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer
natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos na Lei de Drogas,
aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia
judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma da legislao
especfica. Tal como na revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu
maior rigor do que o previsto no art. 91, II, a, do CP. Com efeito, a regra
geral do CP condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrer
quando o fabrico, alienao, uso, porte ou deteno do bem constiturem
fato ilcito. No caso da Lei de Drogas, ao contrrio, todos os veculos, ma-
quinismos e instrumentos em geral, empregados na prtica de trfico ilcito
de entorpecentes, no caso de condenao do agente, sero sempre confis-
cados pela Unio, ainda que seu porte no constitua fato ilcito. Note-se que
o legislador no imps nenhuma condio para a perda, contrariamente 

536
regra geral do Cdigo Penal. A interpretao do dispositivo, porm, merece
cuidados, de modo que a utilizao casual ou episdica no pode autorizar
o decreto de perda. "A excessiva amplitude do texto legal exige uma inter-
pretao restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo,
vermos a perda de um automvel s porque nele foram encontrados `pacaus'
de maconha"515. Nesse sentido, j se pronunciou o STJ: "2. O artigo 34 da
Lei 6.368/76, com redao dada pela Lei 9.804/99,  claro ao determinar,
como requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado  pr-
tica do crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua utilizao even-
tual na prtica do ato criminoso. 3. Recurso conhecido e provido parcial-
mente"516. No mesmo sentido: "Se a denncia e a sentena condenatria no
mencionaram que o veculo reclamado pelo impetrante no foi utilizado,
nos termos do art. 34 da Lei n. 6.368/76 (dispositivo semelhante vigente 
poca), sendo o confisco instituto de interpretao restritiva, a apreenso se
revela desnecessria"517. O confisco s deve recair sobre bens que estejam
direta e intencionalmente ligados  prtica do crime. Desse modo, se houver
vnculo meramente ocasional, como no caso de algum que, dentro do seu
carro, oferece lana-perfume a um amigo durante uma viagem de frias,
no haver o confisco do automvel. O art. 62,  1, da Lei de Drogas
prev a possibilidade da utilizao dos mencionados bens pela autoridade
de polcia judiciria, mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio
Pblico.
      Convm, finalmente, mencionar que o fundamento dessas disposies
legais se encontra na Constituio Federal. Com efeito, a Carta Magna, em
seu art. 243, pargrafo nico, prev: "Todo e qualquer bem de valor econ-
mico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal es-
pecializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento
e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias". O caput do art. 243, por sua vez, pre-
v a expropriao, sem indenizao (confisco), de glebas onde forem loca-
lizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, as quais sero destinadas
a "assentamentos de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e


      515. Vicente Greco Filho, Txicos, 11. ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 163.
      516. STJ, 6 T., REsp 407.461/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-6-2002, DJ,
17-2-2003, p. 389.
      517. STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 20-3-1995, p. 6146.

                                                                                       537
medicamentosos". Tanto o confisco do caput quanto o do pargrafo nico
do art. 243 da Constituio, todavia, devem respeitar o princpio de que
"ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal" (art. 5, LIV).
      c) confisco pela Unio do produto e do proveito do crime: produto 
a vantagem direta auferida pela prtica do crime (p. ex.: o relgio furtado);
proveito  a vantagem decorrente do produto (p. ex.: o dinheiro obtido com
a venda do relgio furtado). Na realidade, o produto do crime dever ser
restitudo ao lesado ou ao terceiro de boa-f, somente se realizando o confis-
co pela Unio se permanecer ignorada a identidade do dono ou no for recla-
mado o bem ou o valor. Trata-se de efeito da condenao criminal, portanto
prevalece ainda que tenha ocorrido a prescrio da pretenso executria, pois
esta somente atinge o cumprimento da pena, subsistindo os demais efeitos da
condenao. Cumpre fazer meno  Lei n. 9.605, de 12-2-1998, que dispe
sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente e prev que, verificada a infrao, sejam apreendi-
dos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.
      O confisco e as alteraes promovidas pela Lei n. 9.714/98 no art.
43 do CP: a inovao legislativa acarretou o acrscimo de outras penas
restritivas de direitos ao elenco previsto no art. 43; dentre elas se destaca a
pena de perda de bens e valores (inciso II). Essa pena ser aplicada nos
moldes do art. 45,  3, do CP, que prev que "a perda de bens e valores
pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em
favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto -- o que
for maior -- o montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo
agente ou por terceiro, em consequncia da prtica do crime" (cf. nova re-
dao). Convm ressaltar que no se deve confundir a pena de perda de bens
e valores, a qual, alm de ser pena, efeito principal da condenao, recai
sobre o patrimnio lcito do condenado, com o confisco do proveito do
crime, que  um efeito secundrio da condenao e recai sobre o patrimnio
ilcito do agente, ou seja, o proveito do crime;
      d) suspenso dos direitos polticos, enquanto durar a execuo da
pena: art. 15, III, da Constituio Federal. Enquanto no extinta a pena, o
condenado fica privado de seus direitos polticos, no podendo sequer exer-
cer o direito de voto. No importa o regime de pena privativa de liberdade
imposto, tampouco se a pena aplicada foi restritiva de direitos ou multa,
pois, at que seja determinada a sua extino (pelo pagamento da multa ou
pelo integral cumprimento da privativa ou da restritiva, ou ainda por qualquer
outra causa), permanece a suspenso dos direitos polticos. Nem mesmo o

538
sursis e o livramento condicional impedem a supenso, visto que em nenhum
desses casos a pena  extinta. O que interessa, portanto,  a decretao da
extino da pena pelo juiz da execuo. Nesse sentido, a Smula 9 do Tri-
bunal Superior Eleitoral: "a suspenso dos direitos polticos decorrentes de
condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a
extino da pena, independendo de reabilitao ou prova de reparao dos
danos".
      Obs.: o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev outro efeito extrapenal da
condenao nos crimes nele tipificados: o condutor condenado por qualquer
dos delitos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro perder sua habilita-
o ou permisso, ficando obrigado a submeter-se a novos exames para que
possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran.
Trata-se de efeito extrapenal automtico da condenao, que independe de
expressa motivao na sentena. No importa, tampouco, para a incidncia
desse efeito, a espcie de pena aplicada ou at mesmo eventual prescrio
da pretenso punitiva ou executria (CTB, art. 160).
      Efeitos extrapenais especficos: so os seguintes:
      a) perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, em duas
hipteses: nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever
para com a Administrao Pblica, quando a pena aplicada for igual ou
superior a um ano; e quando a pena aplicada for superior a 4 anos, qualquer
que seja o crime praticado (redao determinada pela Lei n. 9.268/96). So
efeitos que decorrem da prtica de crimes funcionais, previstos no CP, arts.
312 a 326, desde que seja imposta pena igual ou superior a um ano. Ocorrem
tambm na hiptese de a pena ser superior a 4 anos, qualquer que seja o
crime praticado. De qualquer forma, dependem de o juiz declar-los moti-
vadamente na sentena. So, portanto, necessrios os seguintes requisitos:
prtica de crime no exerccio da funo pblica, violao de deveres a ela
inerentes, pena igual ou superior a um ano e declarao expressa e motiva-
da do efeito na sentena; ou prtica de qualquer crime, pena superior a 4
anos e declarao expressa e motivada do efeito na sentena condenatria.
No caso de crime de preconceito de raa ou cor praticado por servidor p-
blico, tambm ocorrer esse efeito, se o juiz o declarar na sentena (art. 18
da Lei n. 7.716/89). A condenao do agente pela prtica do crime de tor-
tura igualmente enseja a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada, inde-
pendentemente da sua quantidade (art. 1,  5, da Lei n. 9.455, de 7-4-1997).
No caso da perda de mandato eletivo, a nova Constituio Federal, em seu
art. 15, III, disps que a condenao criminal transitada em julgado suspen-

                                                                          539
de os direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos. Da mesma forma,
o art. 55, VI, da Carta Magna determina a perda do mandato do deputado
ou senador que sofrer condenao definitiva. Trata-se de dispositivo mais
abrangente, uma vez que no limita a espcie de crime a um mnimo da
sano aplicada. Tais dispositivos so normas constitucionais de eficcia
plena, sendo desnecessria lei complementadora para sua aplicao. O
conceito de cargo ou funo pblica  o do art. 327 do CP;
      b) incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou cura-
tela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de recluso, cometidos contra
filho, tutelado ou curatelado: exige quatro requisitos: crime doloso; su-
jeito a pena de recluso; filho, tutelado ou curatelado como vtimas; decla-
rao expressa na sentena. Ateno: o crime de exposio ou abandono de
recm-nascido (art. 134 do CP) e os crimes de abandono de incapaz e maus-
-tratos, de que no resulte leso grave ou morte (arts. 133 e 136), so puni-
dos com pena de deteno, no se sujeitando  incapacidade como efeito
da condenao. Decretada a incapacidade do agente, em princpio ela ser
permanente, contudo poder ser excluda pela reabilitao (CP, art. 93,
pargrafo nico). Ainda que reabilitado, a capacidade no poder ser exer-
cida em relao ao filho, tutelado ou curatelado ofendido pelo crime;
      c) inabilitao para dirigir veculo: exige trs requisitos: crime do-
loso; veculo como instrumento do crime; declarao expressa na sentena.
A inabilitao , em princpio, permanente, mas passvel de ser atingida
pela reabilitao. No se deve confundir essa inabilitao com a suspenso
de permisso, autorizao ou habilitao para dirigir veculo aplicvel nos
crimes de trnsito (CTB, Lei n. 9.503, de 23-9-1997), que est comentada
no tpico pertinente s penas restritivas de direitos.

44. REABILITAO
      Conceito: benefcio que tem por finalidade restituir o condenado 
situao anterior  condenao, retirando as anotaes de seu boletim de
antecedentes; ou, como conceitua Mirabete: " a declarao judicial de que
esto cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, que assegu-
ra o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da conde-
nao.  um direito do condenado, decorrente da presuno de aptido
social, erigida em seu favor, no momento em que o Estado, atravs do juiz,
admite o seu contato com a sociedade"518.



      518. Manual, cit., v. 1, p. 351.

540
      Natureza jurdica: trata-se de causa suspensiva de alguns efeitos
secundrios da condenao (CP, art. 92) e dos registros criminais, ao con-
trrio do que dispunha a lei anterior, que a considerava causa extintiva da
punibilidade. Assim, justamente por no se tratar de causa extintiva da pu-
nibilidade  que  possvel a revogao da reabilitao com o restabe-
lecimento dos efeitos penais da condenao que foram suspensos.
      Cabimento: a reabilitao, como j visto, suspende alguns efeitos da
condenao; portanto, s cabe a reabilitao em existindo sentena con-
denatria com trnsito em julgado, cuja pena tenha sido executada ou esteja
extinta. Disso resulta que no  possvel falar em reabilitao em processo do
qual decorra sentena absolutria; nas hipteses de prescrio da pretenso
punitiva, uma vez que extinta a prpria ao, no h que falar em pena, quan-
to mais em efeitos penais da condenao. A reabilitao tambm no se
presta ao cancelamento de anotaes referentes a inqurito arquivado, pois
para tanto  cabvel medida de natureza administrativa. Contudo, cabe a rea-
bilitao na hiptese de se ter operado a prescrio da pretenso executria.
      Consequncias: so elas:
      a) sigilo sobre o processo e a condenao:  assegurado o sigilo dos
registros criminais do reabilitado, que no sero mais objeto de folhas de
antecedentes ou certides dos cartrios. Tal providncia  intil, j que o
art. 202 da LEP assegura esse sigilo a partir da extino da pena. Ressalte-
-se que o sigilo no  absoluto, pois as condenaes anteriores devero ser
mencionadas quando requisitadas as informaes pelo juiz criminal (CPP,
art. 748). Inclusive h deciso do Superior Tribunal de Justia no seguinte
sentido: "o livre acesso aos terminais do Instituto de Identificao fere di-
reito daqueles protegidos pelo manto da reabilitao. Impe-se, assim, a
excluso das anotaes do Instituto, mantendo-se to somente nos arquivos
do Poder Judicirio"519.
      b) suspenso dos efeitos extrapenais especficos:  suspensa a perda
do cargo ou funo pblica, a incapacidade para o exerccio do ptrio poder,
tutela ou curatela e a inabilitao para dirigir veculo. A lei, contudo, veda
a reconduo ao cargo e a recuperao do ptrio poder, ficando a conse-
quncia da reabilitao limitada  volta da habilitao para dirigir veculo.
      Pressupostos: so os seguintes:
      a) decurso de 2 anos da extino da pena, ou da audincia admonitria,
no caso de sursis ou livramento condicional. Observe-se que, no caso de


     519. RT, 728/509.

                                                                          541
extino da pena pela ocorrncia de sua prescrio, o prazo para requeri-
mento de reabilitao h que ser contado do dia em que, efetivamente,
ocorreu a prescrio da pena, e no do ato de sua formal declarao. No
caso de condenao  pena de multa, conta-se o prazo a partir do pagamen-
to desta. Na hiptese de pluralidade de condenaes, o pedido de reabilita-
o no pode ser feito com relao a uma s delas se ainda no foram
cumpridas todas as penas.  da ndole e da finalidade do instituto ser de
efeitos totais, gerais, para total reintegrao social do condenado;
      b) bom comportamento pblico e privado durante esses 2 anos;
      c) domiclio no pas durante esses 2 anos;
      d) reparao do dano, salvo absoluta impossibilidade de faz-lo ou
renncia comprovada da vtima. Para o STJ, a insolvncia deve ficar com-
pletamente provada para que o condenado se livre da exigncia de reparao
do dano, no bastando meras presunes de insolvncia520. Se j se operou
a prescrio da dvida no mbito cvel, dispensa-se o requisito da reparao
do dano521. Os pressupostos elencados acima so cumulativos, e nada auto-
riza que o preenchimento das letras b e c torne prescindvel o cumprimento
da letra d. A lei exige que o dano seja ressarcido, que o condenado demons-
tre a impossibilidade de faz-lo ou que exiba documento comprobatrio de
renncia da vtima ou novao da dvida522. Na hiptese de ser o agente
condenado em ao penal e absolvido no cvel pelo mesmo fato, de forma
a exclu-lo da obrigao de reparar o dano, tal deciso no influi no juzo
penal, de modo que a reabilitao s poder ser concedida se o dano for
reparado, pouco importando a existncia de sentena civil que decida de
forma contrria523. Independncia das instncias civil e penal, com preva-
lncia desta quando se decide sobre a prova do fato e da autoria524.  bvio
que se dispensa o requisito da reparao do dano se no ocorreu dano algum,
como, por exemplo, no delito de furto tentado, nos crimes de perigo, no
crime de leso corporal de natureza leve. Finalmente, cumpre mencionar
que no  dado ao requerente da reabilitao invocar a inrcia da famlia da
vtima como causa da impossibilidade da reparao do dano, pois pode
valer-se de procedimento legal para liberar-se da obrigao.



      520. 5 T., REsp 58.916-9-SP, Rel. Min. Jos Dantas, unnime, DJU, 10-4-1995.
      521. Cf. TACrimSP, RT, 640/324, 665/302.
      522. Nesse sentido: STF, RTJ, 117/868.
      523. Nesse sentido: RT, 627/326.
      524. Nesse sentido: STJ, RJDTACrimSP, 5/280.

542
      Revogao: pode ser decretada de ofcio ou a requerimento do Minis-
trio Pblico. Ocorre se sobrevier condenao que torne o reabilitado rein-
cidente, a no ser que essa condenao imponha apenas pena de multa. Se-
gundo Julio Fabbrini Mirabete, " indispensvel ainda que tenha sido apli-
cada na sentena pena que no seja de multa, no caso, privativa de liberdade
ou restritiva de direitos. No podia falar em aplicao da pena restritiva de
direitos porque, pela lei anterior, ao condenado reincidente no se podia
substituir a pena privativa de liberdade por outra. Entretanto, com as novas
disposies introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25-11-98, at o reincidente,
desde que no o seja em crime doloso, pode beneficiar-se com a substituio
por pena restritiva de direitos ou multa (art. 44,  3, do CP)"525.
      Competncia para a concesso: a competncia  do juiz da conde-
nao, uma vez que a reabilitao s se concede aps o trmino da execuo
da pena (CPP, art. 743). Se a condenao tiver sido proferida por tribunal,
ainda assim a competncia ser do juzo de primeira instncia responsvel
pela condenao.
      Recurso cabvel: na antiga sistemtica do Cdigo Penal, que consi-
derava a reabilitao como causa extintiva da punibilidade, o recurso cab-
vel da deciso denegatria da reabilitao tinha por base o art. 581, IX, do
CPP. Na lei atual, cabe o recurso de apelao (CPP, art. 593, II). H, contu-
do, discusso acerca da subsistncia ou no do recurso de ofcio (CPP, art.
746) em face da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 (LEP), que em nenhum
dispositivo trata de semelhante recurso. Para uma parte da jurisprudncia,
s cabe apelao526. Para uma corrente, hoje majoritria, da deciso que
concede a reabilitao cabe tambm recurso de ofcio, nos termos do art.
746 do CPP527. Segundo esse posicionamento, o art. 746 do CPP no se acha
revogado pela LEP, uma vez que a reabilitao no  considerada mero
incidente de execuo da pena, no se inserindo essa questo na competn-
cia do juzo da execuo.
      Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justia: concedida
a reabilitao, os distribuidores criminais emitiro certides com a anotao
"nada consta", exceto em caso de requisies judiciais.
      Morte do reabilitando: extingue o processo por falta de interesse
jurdico no prosseguimento.



     525. Cdigo Penal interpretado, So Paulo, Atlas, 1999, p. 503.
     526. RT, 601/347 e 606/352; JTACrimSP, 94/485.
     527. RT, 608/345, 609/348 e 634/271; JTACrimSP, 90/151, 91/179, 93/352 e 97/452.

                                                                                543
     Reincidncia: no  apagada pela reabilitao, pois s desaparece aps
o decurso de mais de 5 anos entre a extino da pena e a prtica do novo
crime (prescrio da reincidncia).
     Negada a reabilitao: poder ser requerida a qualquer tempo, desde
que com novos elementos (CP, art. 94, pargrafo nico).
     Postulao: s pode ser feita por quem tenha capacidade postulatria
em juzo, ou seja, por meio de advogado.
     Direito  certido criminal negativa: tem direito  certido criminal
negativa o ru que teve a ao penal trancada por falta de justa causa528.

45. CONCURSO DE CRIMES
     Conceito: ocorrncia de dois ou mais delitos, por meio da prtica de
uma ou mais aes.
     Concurso de pessoas: pluralidade de agentes e unidade de fato.
     Concurso aparente de normas: pluralidade aparente de normas e
unidade de fato.
     Concurso de crimes: pluralidade de fatos.
     Sistemas: so dois:
     a) cmulo material: somam-se as penas cominadas a cada um dos
crimes. Tal sistema  adotado no concurso material (CP, art. 69), no con-
curso formal imperfeito e no concurso das penas de multas (CP, art. 72);
     b) exasperao da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, au-
mentada de certo percentual. Tal sistema  adotado no concurso formal
perfeito e no crime continuado. Trata-se de verdadeira derrogao da regra
do cmulo material das penas (quot delicta tot poena).
Espcies
    a) Concurso material ou real.
    b) Concurso formal ou ideal.
    c) Crime continuado.

45.1. Concurso material ou real
     Conceito: prtica de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas,
omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idnticos ou


      528. JTACrimSP, 94/465.

544
no, mas todas vinculadas pela identidade do agente, no importando se os
fatos ocorreram na mesma ocasio ou em dias diferentes.
      Concurso material e crime continuado: se o agente, mediante diver-
sas aes, pratica vrios crimes, em lugares diversos, executando-os de
maneira diferente e com largo intervalo de tempo, configura-se o concurso
material.
Espcies
      a) Homogneo: resultados idnticos.
      b) Heterogneo: resultados diversos.
      Aplicao de penas: as penas devem ser somadas. O juiz deve fixar,
separadamente, a pena de cada um dos delitos e, depois, na prpria sentena,
som-las. A aplicao conjunta viola o princpio da individualizao da pena,
anulando a sentena. No tocante s causas especiais de aumento de pena,
autoriza-se a sua incidncia sobre cada um dos delitos, sem que isso ca-
racterize dupla incidncia desses fatores de majorao da sano penal529.
      Pena privativa de liberdade somada com restritiva de direitos: 
possvel, caso tenha sido concedida a suspenso condicional da pena priva-
tiva de liberdade.
      Pena restritiva de direitos com outra restritiva: se compatveis, devem
ser executadas simultaneamente; caso contrrio, uma depois da outra.
      Juiz competente para a aplicao da regra do concurso material:
se houver conexo entre os delitos com a respectiva unidade processual, a
regra do concurso material  aplicada pelo prprio juiz sentenciante. Em
no havendo conexo entre os diversos delitos, que so objeto de diversas
aes penais, a regra do concurso material  aplicada pelo juzo da execuo,
uma vez que, com o trnsito em julgado, todas as condenaes so reunidas
na mesma execuo, momento em que as penas sero somadas (LEP, art.
66, III, a).
      Concurso material e prescrio: o prazo prescricional deve ser con-
tado separadamente para cada uma das infraes penais, uma vez que dispe
o art. 119 do Cdigo Penal: "no caso de concurso de crimes, a extino da
punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente".



      529. Nesse sentido: STF, HC 69.810-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 18-6-1993,
p. 12112.

                                                                                545
45.2. Concurso formal ou ideal
      Conceito: o agente, com uma nica conduta, causa dois ou mais re-
sultados. Na realidade, o concurso formal implica a existncia de dois ou
mais crimes, que, para efeito de poltica criminal, so apenados de maneira
menos rigorosa.
      Requisitos do concurso formal: so dois:
      1) que a conduta seja nica: por conduta devemos entender a ao
ou omisso humana consciente e voluntria, dirigida a uma finalidade. Com-
preende um nico ato ou uma sequncia de atos desencadeados pela vonta-
de humana, objetivando a realizao de um fato tpico. No verbo ou ncleo
do tipo est consubstanciada a ao, pelo que  em torno dele que se fundem
os elementos da conduta humana. Assim, o indivduo que entra no domiclio
alheio pratica vrios atos. Abre o porto que liga a casa  rua, transpe esse
porto, sobe as escadas da residncia, abre a porta de entrada e caminha para
dentro do domiclio que est sendo violado. Todos esses momentos se aglu-
tinam, no entanto, no ncleo do tipo: entrar em casa alheia (art. 150). A
conduta tem, portanto, sua base no verbo constante do tipo incriminador.
      Obs.: a unidade da conduta e a questo da reiterao de atos para a re-
alizao da conduta tpica: quanto a essa questo, Jos Frederico Marques
ensina: "uma pessoa que encontra vrias joias e que furta tais bens, num s
momento, apanhando-os todos com as mos e levando-os consigo, teve uma
conduta nica. Se esta mesma pessoa tira primeiro duas ou trs das joias e as
conduz ao local onde deixou a mala em que vai colocar a res furtiva, e depois
volta para tirar mais outras joias, e assim sucessivamente, at furtar todas as
que deseja,  evidente que esses vrios atos formam uma ao nica, visto
que todos eles se fundem numa s conduta tpica. Se a subtrao de coisa
alheia mvel s se completa depois que os bens saem da posse do dono, est
claro que os atos de simples remoo ainda no completaram a conduta tpi-
ca. Todavia, o indivduo que vai furtar as joias pode ter um companheiro, a
quem ele entrega os objetos subtrados em sucessivos atos, constituindo cada
um, s por si, a subtrao em seu sentido jurdico, porquanto em cada remo-
o realizada os objetos saram da esfera de vigilncia do respectivo dono.
Ainda aqui h uma s ao, por ocorrer um entrosamento imediato entre os
diversos atos, ou o que a doutrina italiana denomina de contestualit. Existe,
na hiptese, um contexto nico da conduta que em tantos atos se desdobra.
O conceito unitrio de ao, como o diz Giovanni Leone, ` dato in funzione
della contestualit dei vari atti'. E a seguir esclarece o insigne penalista:
`Aquela unidade de tempo e lugar, que serve para unificar em uma s ao os
vrios atos praticados pelo delinquente,  indubitavelmente um critrio de

546
grande ajuda nas indagaes dogmticas. Pode-se assim falar de unidade de
ao sempre que os mltiplos atos realizados pelo agente encontrem um
fundo comum de coeso: e esse fundo comum  constitudo pela unidade de
tempo e lugar. Deve, porm, advertir-se que com semelhante critrio no se
pretende acenar com uma coeso espacial e temporal to ntima dos vrios
atos que venha a constituir uma srie ininterrupta ou uma cadeia fechada de
atos: o que se almeja  to s apelar para um critrio de aproximao'"530.
      2) que dessa conduta surjam dois ou mais fatos tpicos: uma s
conduta d origem a mais de um fato, ou a mais de um crime, quando atin-
gir mais de um bem penalmente tutelado. Assim, quem atira num indivduo
e concomitantemente acerta o projtil neste e num outro pode ter praticado
uma s ao, mas dois foram os crimes cometidos, porquanto violou mais
de um bem penalmente tutelado: cada vida humana  um bem, para efeito
da tutela penal, de forma que a ao nica de atirar dar origem a mais de
um delito, se o tiro fere ou mata mais de uma pessoa. Do mesmo modo, o
motorista que conduz seu veculo de modo imprudente, vindo a matar vrias
pessoas, desenvolveu um nico comportamento, do qual resultaram vrios
crimes. Por outro lado, se da conduta nica surgir um nico fato tpico,
inexistir o concurso formal.
      Espcies: so quatro:
      a) perfeito: responde pelo crime mais grave, com um acrscimo;
      b) imperfeito: somam-se as penas, como no concurso material;
      c) homogneo: ocorrem resultados idnticos. Os sujeitos passivos de
cada um dos crimes so diversos, porm idntica  a figura tpica. Assim, a
norma em que se enquadra a conduta tpica  a mesma. Exemplo: leses
corporais causadas em vrias vtimas em decorrncia de acidente de vecu-
lo automotor. Nesse caso h concurso formal homogneo de crimes (leses
corporais culposas);
      d) heterogneo: ocorrem resultados diversos. Aqui a ao nica d
causa a diversos crimes. Exemplo: em acidente de veculo, o motorista fere
dois indivduos e mata um terceiro. Nesse caso h concurso formal hetero-
gneo de crimes (leses corporais e homicdio).
      Concurso formal perfeito: resulta de um nico desgnio. O agente,
por meio de um s impulso volitivo, d causa a dois ou mais resultados.
Exemplo: o agente dirige um carro em alta velocidade e acaba por atropelar
e matar trs pessoas.



     530. Tratado, cit., v. 2, p. 451.

                                                                       547
     Concurso formal imperfeito:  o resultado de desgnios autnomos.
Aparentemente, h uma s ao, mas o agente intimamente deseja os outros
resultados ou aceita o risco de produzi-los. Como se nota, essa espcie de
concurso formal s  possvel nos crimes dolosos. Exemplo: o agente in-
cendeia uma residncia com a inteno de matar todos os moradores. Ob-
serve-se a expresso "desgnios autnomos": abrange tanto o dolo direto
quanto o dolo eventual. Assim, haver concurso formal imperfeito, por
exemplo, entre o delito de homicdio doloso com dolo direto e outro com
dolo eventual.
     Aplicao da pena: depende da circunstncia, se no concurso formal
perfeito ou imperfeito:
     a) no concurso formal perfeito: se for homogneo, aplica-se a pena
de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 at a metade; se for heterogneo,
aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 at a metade. O aumento
varia de acordo com o nmero de resultados produzidos. A jurisprudncia
prope, embora sem carter vinculante, a seguinte tabela:

      Nmero de crimes                       Percentual de aumento
             2                                        1/6
             3                                        1/5
             4                                        1/4
             5                                        1/3
          6 ou +                                      1/2

     b) no concurso formal imperfeito: as penas devem ser somadas, de
acordo com a regra do concurso material.
     Teorias: existem duas:
     a) subjetiva: exige unidade de desgnios para que haja concurso formal;
     b) objetiva: admite pluralidade de desgnios.
     Teoria adotada pelo Cdigo Penal: foi a objetiva, pois o CP admite
o concurso formal imperfeito, em que h pluralidade de desgnios.
     Concurso material benfico: se, da aplicao da regra do concurso
formal, a pena tornar-se superior  que resultaria da aplicao do concurso
material (soma de penas), deve-se seguir este ltimo critrio (CP, art. 70,
pargrafo nico). Impede-se, assim, que, numa hiptese de aberratio ictus
(homicdio doloso mais leses culposas), se aplique ao agente pena mais
severa, em razo do concurso formal, do que a aplicvel, no mesmo exem-

548
plo, pelo concurso material. Quem comete mais de um crime, com uma
nica ao, no pode sofrer pena mais grave do que a imposta ao agente
que reiteradamente, com mais de uma ao, comete os mesmos crimes.
      Concurso formal e crime nico: vejamos algumas hipteses:
      a) assalto a vrias pessoas, com subtrao patrimonial de apenas uma:
houve uma s subtrao; logo, um s crime contra o patrimnio. Crime
nico, portanto;
      b) ameaa a uma s pessoa, que detm consigo bens prprios e de tercei-
ros: a jurisprudncia tem entendido haver crime nico, embora o mais correto
fosse o concurso formal de crimes, pois, com uma nica ao de subtrair me-
diante violncia ou ameaa, foram lesados dois ou mais patrimnios;
      c) em um s contexto, o sujeito subtrai bens de vrias pessoas, amea-
ando-as ou submetendo-as a violncia (em agncia bancria, nibus, resi-
dncia etc.). De acordo com a posio da antiga Equipe de Represso a
Delitos de Roubos do Ministrio Pblico haver, nessa hiptese, concurso
formal.
      Concurso formal e prescrio: aplica-se a regra do art. 119 do Cdi-
go Penal, ou seja, a prescrio incidir sobre a pena de cada crime, isolada-
mente, sem se levar em conta o acrscimo decorrente do concurso formal.

45.3. Crime continuado
      Conceito:  aquele no qual o agente, mediante mais de uma ao ou
omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, os quais, pelas
semelhantes condies de tempo, lugar, modo de execuo e outras, podem
ser tidos uns como continuao dos outros. Lembra Bettiol que suas origens
polticas se encontram indubitavelmente um favor rei, o que levou os juris-
tas medievais a considerar como furto nico uma pluralidade de furtos, para
assim evitar as consequncias draconianas que de outra forma adviriam,
uma vez que se aplicava a pena de morte contra quem cometesse trs furtos,
ainda que de pequeno valor531.
      Crime continuado e o concurso formal: no primeiro se exige a pr-
tica de duas ou mais condutas, ao passo que no concurso formal h apenas
uma ao, que poder ser desdobrada em vrios atos. Exemplo: no delito
de roubo, com pluralidade de vtimas, aplica-se a regra do concurso formal
(CP, art. 70), e no a continuidade delitiva.


     531. Diritto penale, 1950, p. 442.

                                                                         549
     Espcies: so duas:
     a) crime continuado comum: crime cometido sem violncia ou gra-
ve ameaa contra a pessoa (CP, art. 71, caput);
     b) crime continuado especfico: crime doloso praticado com violncia
ou grave ameaa contra vtimas diferentes (CP, art. 71, pargrafo nico).
     Note que a reforma penal, admitindo a continuidade delitiva em crimes
com violncia ou grave ameaa contra a pessoa, revogou a Smula 605 do
STF, que no admitia continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
Aplicao da pena
     Crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais grave,
aumentada de 1/6 at 2/3. Prope-se a seguinte tabela, embora sem carter
vinculante:

      Nmero de crimes                                   Aumento
             2                                             1/6
             3                                             1/5
             4                                             1/4
             5                                             1/3
             6                                             1/2
          7 ou +                                           2/3

      Crime continuado especfico: aplica-se a pena do crime mais grave
aumentada at o triplo.
      Concurso material benfico: se, da aplicao da regra do crime con-
tinuado, a pena resultar superior  que restaria se somadas as penas, aplica-
-se a regra do concurso material (concurso material benfico).
      Incidncia do aumento de pena no crime continuado: diante da
adoo do sistema trplice de aplicao da pena (ou critrio trifsico), deve
o aumento incidir no sobre a pena-base, mas sobre o resultado da pena
aumentada ou diminuda pelas circunstncias agravantes ou atenuantes.
      A pena nas hipteses de concurso formal homogneo como com-
ponente do crime continuado: se, entre os componentes do crime conti-
nuado, houver tambm o concurso formal, aplica-se apenas o aumento
decorrente da continuidade delitiva. Entendimento diverso geraria o bis in
idem. Com efeito, se algum, por exemplo, com pluralidade de condutas e

550
at de desgnios, rouba trs pessoas, com o intervalo de horas ou dias, me-
diante aes objetivamente homogneas (crime continuado), sofrer uma
s pena com um acrscimo; se, ao contrrio, rouba o mesmo nmero de
pessoas, duas delas num mesmo contexto de ao e com unidade de desg-
nio e a ltima num outro contexto de ao, ainda que homogneas as trs
condutas, teremos concurso formal e crime continuado com uma s pena,
mas dois acrscimos (art. 49, pargrafo nico, do CP). A unidade de con-
duta e do desgnio que presidiram o primeiro fato e inspiraram ao legislador
um regime mais benigno de cmulo jurdico (o do concurso formal) acaba
por prejudicar o agente532. Em sentido contrrio, admitindo a aplicao
cumulativa das causas de aumento de pena do concurso formal e do crime
continuado533.
      Momento da unificao da pena: se todos os delitos que integram a
srie continuada so objeto do mesmo processo, o juiz sentenciante efetu-
ar a unificao das penas, aplicando a regra do art. 71. Se, todavia, os
delitos tramitarem por processos diversos, far-se- a unificao no juzo da
execuo, que ento aplicar a regra do art. 71 do CP.
      Natureza jurdica: h trs teorias:
      a) unidade real: os vrios delitos, na realidade, constituem um nico
crime;
      b) fico jurdica: na realidade existem vrios crimes. A lei  que
resume, por uma fico, a existncia de um nico delito;
      c) mista: o crime continuado no  um s, nem so vrios. Ele cons-
titui um terceiro delito.
Teoria adotada
     Fico jurdica: o crime continuado  uma fico jurdica. Na reali-
dade h uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por uma fico, pre-
sume que eles constituem um s crime, apenas para efeito de sano penal.
Disso decorrem diversas consequncias de ordem prtica: a) a coisa julga-
da se opera to somente em relao aos delitos que foram julgados, no
abraando, assim, aqueles ulteriormente praticados, embora ligados aos
demais pelos laos da continuao; b) no caso de anistia, graa ou indulto
somente os crimes abrangidos pela graa soberana tm extinta a punibili-



     532. Nesse sentido: STF, RT, 607/408, e RTJ, 117/743.
     533. STF, RTJ, 118/789.

                                                                        551
dade. Desse modo, se o agente, por exemplo,  absolvido dos diversos
furtos que lhe so imputados em continuidade delitiva no mesmo processo,
descobrindo-se, aps o trnsito em julgado, outros furtos integrantes da
sequncia delituosa, novo processo pode ser instaurado, em virtude de no
ter operado a coisa julgada sobre os novos fatos. Acrescente-se que, pelo
art. 119 do Cdigo Penal, nota-se claramente que o crime continuado com-
preende uma pluralidade real de crimes, uma vez que determina que a
prescrio incida isoladamente sobre cada um deles. Assim, no crime con-
tinuado, cada delito que compe a cadeia de continuidade delitiva tem seu
prazo prprio, o que revela sua existncia autnoma.
Requisitos
      a) Pluralidade de crimes da mesma espcie.
      b) Condies objetivas semelhantes.
      c) Unidade de desgnio (de acordo com a teoria adotada).
      Teorias sobre a unidade de desgnio: so duas:
      a) objetiva-subjetiva: exige-se unidade de resoluo, devendo o
agente desejar praticar os crimes em continuidade;
      b) puramente objetiva:  dispensvel a vontade de praticar os delitos
em continuao, bastando que as condies objetivas semelhantes estejam
presentes.
      Teoria adotada pelo Cdigo Penal: para uma parte da doutrina, o
Cdigo Penal adotou de forma clara a teoria puramente objetiva, pois o art.
71 nada fala a respeito da unidade de desgnios, s mencionando as circuns-
tncias objetivas semelhantes. Alberto Silva Franco observa que, "apesar de
persistir, em nvel dogmtico, uma aberta discrepncia sobre a presena, no
crime continuado, de dado de conotao subjetiva (unidade de desgnio),
fora  convir que o instituto, nos termos como foi estruturado, exclui o ape-
lo a qualquer subjetividade e se arrima em elementos de carter objetivo"534.
A questo, entretanto, no  pacfica. H quem defenda que  inadmissvel
crime continuado sem a vontade de praticar os delitos em continuao, pois
do contrrio se estaria equiparando a continuidade delitiva  habitualidade no
crime. Segundo o ensinamento de Anbal Bruno, "dentro do crime continua-
do, cada episdio no curso dos acontecimentos  uma ao integral, um crime
em si mesmo, no seu aspecto objetivo e subjetivo. A unidade atribuda ao



      534. Cdigo Penal, cit., p. 356.

552
conjunto deve-se assentar tambm em uma unidade de fato, resultante das
circunstncias que vinculam entre si as aes sucessivas e uma unidade ps-
quica, que compreende as vrias realizaes como um todo"535. Na mesma
esteira, Impallomeni assevera que "quello che conta come unit fagli elemen-
ti del reato no  la materialit dell azzione, ma la lesione giuridica e la inten-
zione di produrre quella lesione"536. Damsio E. de Jesus filia-se a esta segun-
da posio, lembrando que "para a configurao do crime continuado no 
suficiente a satisfao das circunstncias objetivas homogneas, sendo de
exigir-se, alm disso, que os delitos tenham sido praticados pelo sujeito
aproveitando-se das mesmas relaes e oportunidades ou com a utilizao de
ocasies nascidas da primitiva situao"537. Carlos Fontn Balestra tambm
defende que o crime continuado s existe se houver "la utilizacin de las
mismas relaciones y de la misma ocasin"538. Entendemos correta esta segun-
da posio, pois no aceitamos que o crime continuado se configure a partir
de meras circunstncias objetivas, sem que a continuao decorra da vonta-
de do agente.  necessrio o aproveitamento das mesmas relaes e das
mesmas oportunidades, pois do contrrio um agente que praticasse vrios
crimes, apenas pela intensa vontade de delinquir, beneficiar-se-ia da regra do
crime continuado. Deve-se sempre ter em mente o clssico exemplo do caixa
do banco que todo dia subtrai pequena quantia em dinheiro. Este sim pratica
o crime em continuao. J no seria o caso de um perigoso assaltante que,
durante o mesmo ms, em locais diversos, rouba inmeras vtimas (cada
crime resultou de um impulso volitivo autnomo).
      Jurisprudncia: h duas posies, a saber:
      1) no h incompatibilidade entre habitualidade criminosa e crime
continuado, pois a lei s exige requisitos objetivos539;
      2) o crime continuado exige um nico impulso volitivo (unidade de
desgnio ou dolo total), diferenciando-se nesse aspecto da habitualidade
criminosa540.


      535. Direito penal, cit., t. 2, p. 678.
      536. Istituzioni di diritto penale, 1921, p. 455.
      537. Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 606.
      538. Tratado de derecho penal, t. 3, p. 61.
      539. RTJ, 116/908; RT, 496/319 e 535/311.
      540. RTJ, 98/588 e 105/33; RT, 655/357 (STF) e 659/291; RJTJSP, 118/575 e 119/490;
JTACrimSP, 95/74, 97/67 e 99/11; RJDTACrimSP, 1/46; REsp 1.027-SP, 5 T. do STJ, publicado
no DJU de 5-2-1990; Rec. Crim. n. 87.769, pleno do STF, publicado na RT, 629/350; e, mais
recentemente: STJ, 5 T., REsp 61.962-9-SP, Rel. Min. Assis Toledo, unnime, DJU, 7-8-1995.

                                                                                      553
      Correta a segunda posio.
      Distino entre crime continuado e habitualidade criminosa: "A
habitualidade  incompatvel com a continuidade. A primeira recrudesce, a
segunda ameniza o tratamento penal. Em outras palavras, a culpabilidade
(no sentido de reprovabilidade)  mais intensa na habitualidade do que na
continuidade. Em sendo assim, jurdico-penalmente, so situaes distintas.
No podem, outrossim, conduzir ao mesmo tratamento. O crime continua-
do favorece o delinquente. A habitualidade impe reprovao maior, de que
a pena  expresso, finalidade (CP, art. 59, in fine) estabelecida segundo seja
necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. Na continui-
dade h sucesso circunstancial de crimes. Na habitualidade, sucesso
planejada, indiciria do modus vivendi do agente. Seria contraditrio, ins-
tituto que recomenda pena menor ser aplicada  hiptese que reclama
sano mais severa. Concluso coerente com interpretao sistemtica das
normas do Cdigo Penal"541.
      Crime continuado entre roubos praticados contra vtimas diferen-
tes:  admissvel, em tese. No h, entretanto, continuidade delitiva em
casos de criminosos habituais que, com reiterao, praticam roubos aut-
nomos contra vtimas diferentes, embora na mesma comarca e em curto
espao de tempo542.
Condies semelhantes

Crimes da mesma espcie
     1 posio: crimes da mesma espcie no so os crimes previstos no
mesmo tipo, mas aqueles que possuem elementos parecidos, ainda que no
idnticos.
     "Mesmo" no comporta apenas o restrito significado de "idntico".
Possui outras acepes. Antonio de Moraes Silva543 ensina que "mesmo"
quer dizer "semelhante, anlogo, parecido"; mais recentemente, com no
menor autoridade, Aurlio Buarque H. Ferreira atribuiu  expresso igual
significado. Com o mesmo rigor cientfico, mile Littr544 adverte que mme



     541. STJ, 6 T., REsp 54.834-93-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria,
DJU, 15-5-1995.
      542. STJ, REsp 507, DJU, 18-12-1989, p. 18479.
      543. Grande dicionrio da lngua portuguesa, 10. ed., v. 6, p. 713.
      544. Dictionnaire de la langue franaise, v. 5, p. 69.

554
expressa tambm as ideias de semblable, pareil, e Tenrio de Albuquerque545
acentua que mismo tem a significao de semelhante.
      A continuidade delitiva no ocorre, assim, em relao apenas aos
crimes idnticos, isto , aos que se abrigam sob o mesmo artigo de lei.
Manoel Pedro Pimentel546 acentua que devem ser havidos como "da mesma
espcie" os crimes que se assemelhem pelos seus elementos objetivos e
subjetivos. No  diverso o entendimento de Heleno Cludio Fragoso547 ao
afirmar que "crimes da mesma espcie no so aqueles previstos no mesmo
artigo de lei, mas tambm aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e se
apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos determinantes,
caracteres fundamentais comuns".
      2 posio: so os previstos no mesmo tipo penal, isto , aqueles que
possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples,
privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas548. Assim, furtar coisa
comum  forma privilegiada do furto, com carter autnomo, que pode ligar-
-se, pelo nexo de continuao, ao furto simples, ou ao furto qualificado
capitulado no art. 155 do CP549. A jurisprudncia orienta-se nesse sentido.
Acompanhe:
      1) roubo e extorso no so crimes da mesma espcie e, portanto, no
caracterizam crime continuado550;
      2) roubo e furto no so crimes da mesma espcie e no admitem
crime continuado entre si551;
      3) estupro e atentado violento ao pudor no eram considerados crimes
da mesma espcie, de forma que no admitiam continuidade delitiva552. Com


      545. Dicionrio espanhol-portugus, v. 2, p. 913.
      546. Do crime continuado, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 145.
      547. Lies de direito penal, cit., 4. ed., 1995, p. 351.
      548. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 605.
      549. Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 461.
      550. RTJ, 114/630 e 124/1136; RT, 539/392 e 568/384.
      551. RTJ, 109/345 e 124/302; RT, 600/409 e 621/297; JTACrimSP, 90/387 e 97/138;
STJ, 6 T., REsp 4.733-PR.
      552. RTJ, 108/888, 120/344, 121/926 e 122/290; STF, RE 104.416/1-SP, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJU, 5-12-1986, p. 24082; STF, RE 103.161/1-SP, Rel. Min. Oscar Corra,
DJU, 28-9-1984, p. 15479; STF, RE 105.626/6-SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU, 19-12-
1985, p. 23632; STJ, 5 T., REsp 40.466-5-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, unnime, DJU,
9-10-1995; 5 T., REsp 34.879-5-SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, unnime, DJU,

                                                                                     555
o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro passou a abarcar tam-
bm os atos libidinosos diversos da conjuno carnal, de forma que, a
partir de agora, ser possvel sustentar a continuidade delitiva em tais casos.
Desse modo, se o agente, por diversas ocasies, constranger a vtima, me-
diante o emprego de violncia ou grave ameaa, a com ele praticar conjun-
o carnal e qualquer outro ato libidinoso diverso do coito vagnico, h
continuidade delitiva (CP, art. 71). Se as vtimas forem diversas, tambm
ser admissvel o crime continuado, uma vez presentes os demais requisitos
legais (CP, art. 71, pargrafo nico). Nesse sentido, no HC 99.265/SP, DJe
23-4-2010, a 2 Turma do STF entendeu que "Conquanto teoricamente
admissvel aps a edio da Lei n. 12.015, o reconhecimento da continui-
dade entre os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, no
se aplica o disposto no art. 71 do Cdigo Penal se os fatos no foram pra-
ticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local, e contra vtimas
distintas". Contrariamente a esse entendimento, a 5 Turma do STJ mante-
ve posicionamento no sentido de que, mesmo diante da nova lei,  impos-
svel reconhecer-se a continuidade delitiva entre as condutas que tipificavam
o estupro e o atentado violento ao pudor, hoje previstas apenas como estu-
pro, posto que, segundo o Ministro Flix Fischer, constranger algum 
conjuno carnal no ser o mesmo que constranger  prtica de outro ato
libidinoso de penetrao, como o sexo oral ou anal. Segundo, ainda, a in-
terpretao da Turma Julgadora, mesmo inserida dentro de um mesmo tipo
penal, estaramos diante de um tipo misto cumulativo, cujo modo de exe-
cuo das condutas seria distinto553.
      4) roubo e latrocnio no so crimes da mesma espcie, "pois no rou-
bo ocorrem a subtrao e o constrangimento ilegal, enquanto no latrocnio,
subtrao e a morte da vtima"554.
      Fator espao: a prtica do mesmo delito seguidamente em locais di-
versos no exclui a continuidade. Assim, admite-se que crimes praticados
em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em cidades prximas, podem
ser entendidos como praticados em condies de lugar semelhantes. Igual-



4-12-1995; 5 T., REsp 65.452-1-SC, Rel. Min. Edson Vidigal, unnime, DJU, 18-12-1995;
6 T., REsp 19.763-0-SP, Rel. Min. Vicente Leal, maioria, DJU, 24-6-1996.
       553. Vide HC 104.724 e 78.667, cf. notcia veiculada no site do Superior Tribunal de
Justia em 23-6-2010.
      554. STJ, 5 T., REsp 26.855-6, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 5-9-1994, p. 23115.

556
mente, existe continuidade delitiva entre crimes praticados em cidades
distintas, porm vizinhas555.
      Fator tempo: no tocante  conexo temporal ensina Nlson Hungria
que ela se traduz em "certa continuidade no tempo (exemplo: o ladro, no
curso de uma noite, subtrai, de vrios quartos de um hotel, objetos perten-
centes aos diversos hspedes) ou, pelo menos, uma `periodicidade' tal, que
no iniba de se observar um `certo ritmo' (como diz Meyer) entre as aes
sucessivas (exemplo: o agente, vrias vezes, no decorrer de um ms, abusa
de uma menor). No se podem fixar, a respeito, indicaes precisas mas 
de advertir que, se entre uma ao e outra medeia um longo trato de tempo,
a continuao s existir se outras condies positivamente a indicarem.
Por outro lado, no se deve confundir a continuidade de tempo com a
`contemporaneidade', que ocorre quando o bem jurdico  lesado repetida-
mente no mesmo contexto de ao, ou num s processo de atividade"556.
      Lembra Jos Frederico Marques, fazendo referncia ao ensinamento
de Asa, que "certa descontinuidade no tempo  essencial ao delito conti-
nuado"557.
      A jurisprudncia admite continuidade delitiva at o espao mximo de
30 dias entre os crimes praticados558.
      Modo de execuo: o modus operandi utilizado pelo agente na prti-
ca dos delitos deve ser semelhante. Exemplo: empregado infiel que se
apropria diariamente de importncia em dinheiro ao recolher o numerrio
recebido. Por outro lado, o furto fraudulento, por exemplo, no guarda nexo
de continuidade com o furto mediante arrombamento ou escalada.
      A variao de comparsas impede o reconhecimento da continuidade
delitiva559.
      Agir solitrio em um crime e com comparsas em outro impede o re-
conhecimento do crime continuado560.


      555. RTJ, 90/261; RT, 610/400.
      556. Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 464.
      557. Tratado, cit., v. 2, p. 464.
     558. Cf. RJDTACrimSP, 6/30, Agravo em Execuo n. 600.525/1, julgado pela 9
Cm. do TACrimSP.
      559. Nesse sentido: RT, 636/288, 655/357 e 668/300; JTACrimSP, 94/82, 97/70, 98/395
e 99/12; RJDTACrimSP, 2/19.
      560. RT, 528/384.

                                                                                    557
       Do mesmo modo, se h emprego de arma em um crime e no h no
outro, no se reconhece a continuidade delitiva.
       Outras condies semelhantes: o Cdigo Penal faz referncia s
"condies semelhantes", permitindo, portanto, o emprego da interpretao
analgica, na medida em que o preenchimento das condies semelhantes
deve ser feito conforme as condies especificadas no texto, as quais funcio-
nam como parmetro. Alguns julgados tm entendido que o aproveitamen-
to das mesmas oportunidades e das mesmas relaes pode ser includo no
conceito de "condies semelhantes"561. Assim, segundo essa orientao
jurisprudencial, para o reconhecimento do crime continuado, alm da co-
nexo espacial, temporal e modal, exige-se a conexo ocasional, ou seja,
deve o agente praticar o delito subsequente aproveitando-se das mesmas
oportunidades ou relaes nascidas com o delito antecedente. Trata-se de
mais um requisito objetivo para a configurao do delito continuado.
       Crime continuado entre delitos culposos:  possvel, desde que sejam
crimes da mesma espcie. Eduardo Correia, fazendo uma crtica aos adeptos
da corrente que exige a unidade de desgnio para a configurao do crime
continuado, sustenta que "a existncia da unidade da resoluo criminosa
afasta do mbito do crime continuado, sem mais apelo nem discusso, contra
todas as razes de justia e de economia processual, todos os delitos pratica-
dos por negligncia, para logo se ficar de posse da certeza de como  inad-
missvel tal elemento"562. Entendemos que no.  possvel sustentar a conti-
nuidade delitiva no crime culposo, sem abrir mo da exigncia do elemento
subjetivo, o qual, no caso, consiste na vontade de continuar agindo culposa-
mente, mesmo aps o primeiro crime.  o caso, por exemplo, de um moto-
rista idoso que, aps atropelar culposamente uma vtima na regio central de
So Paulo, assustou-se e resolveu empreender fuga em velocidade incompa-
tvel com o local, vindo a provocar novos acidentes. Alm da similitude das
condies de tempo, lugar e modo de execuo, houve vontade de prosseguir
nas aes descuidadas. Devemos lembrar que, no crime culposo, embora o
resultado no seja querido, a conduta  voluntria (ningum obriga o sujeito
a agir culposamente, ele o faz porque quer).
       Consumao e tentativa: para os adeptos da teoria da fico jurdica,
no se admite a existncia de um momento consumativo prprio para o crime
continuado, uma vez que cada um dos delitos que o compem conserva sua


      561. Cf. Alberto Silva Franco, Cdigo Penal, cit., p. 881.
      562. Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 467.

558
autonomia, que  derrogada apenas para efeito de aplicao da pena. O crime
continuado tambm no admite a forma tentada, porm nada impede que
ocorra a tentativa entre as infraes componentes do crime continuado.
      Crime continuado e aplicao da lei penal no tempo: se a nova lei
intervm no curso da srie delitiva, deve ser aplicada a lei nova, ainda que
mais grave, a toda a srie continuada. O agente que prosseguiu na continui-
dade delitiva aps o advento da lei nova tinha possibilidade de orientar-se
de acordo com os novos ditames, em vez de prosseguir na prtica de seus
crimes.  justo, portanto, que se submeta ao novo regime, ainda que mais
severo, sem a possibilidade de alegar ter sido surpreendido563. O Supremo
Tribunal Federal tambm se orienta nesse caminho: "Tratando-se de crime
continuado, a nova lei aplica-se a toda a srie de delitos praticados, ainda
que mais gravosa ao ru, desde que a sua vigncia ocorra durante a cadeia
de crimes praticados em continuidade. Precedentes citados: HC 74.250-SP
(DJU de 29-11-96); HC 76.680-SP (DJU de 12-6-98)"564. Essa Corte, in-
clusive, editou, em 14-10-2003, a Smula 711, cujo teor  o seguinte: "A lei
penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se
a sua vigncia  anterior  cessao da continuidade ou da permanncia".
      Crime continuado e incio da contagem do lapso prescricional:
como a prescrio deve ser analisada em razo de cada fato, o prazo pres-
cricional comea a correr do momento em que cada um desses fatos atingiu
a fase consumativa.
      A pena no crime continuado para efeitos da prescrio: "Quando
se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na
sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao" (S-
mula 497 do STF).
      Sistema de aplicao da pena de multa no concurso de crimes:
depende da circunstncia:
      a) concurso formal imperfeito e material: o art. 72 do CP consagra o
sistema da acumulao material. Assim, tratando-se de crime em concurso
formal imperfeito ou material, as penas de multa so aplicadas distinta e inte-
gralmente, no se obedecendo, pois, ao sistema de exasperao, destinado na
legislao somente s penas privativas de liberdade. Exemplo: o agente come-
te quatro furtos simples em concurso formal; o juiz, aps aplicar a pena de


      563. Nesse sentido: Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 32-33.
      564. Cf. HC 77.347-RS, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo do
STF, n. 122.

                                                                                   559
recluso de um s dos delitos, aumentando-a em 1/4, passa a aplicar a pena de
multa, que no furto  cominada cumulativamente. Para cada delito o juiz fixa,
por exemplo, 10 dias-multa, totalizando 40 dias-multa. Se fosse aplicado o
sistema de exasperao, o juiz fixaria a pena de multa de um s dos crimes,
em 10 dias, aumentando-a em 1/4, o que totalizaria 14 dias-multa;
      b) crime continuado: h controvrsias se a pena de multa deve reger-se
pela regra do art. 72 do CP. Tudo depender do enfoque dado ao crime
continuado, ou seja, se  considerado um concurso de crimes -- a ento a
regra ser a mesma do art. 72 do CP -- ou crime nico --, a ento a regra
ser a mesma do sistema de exasperao da pena (CP, art. 71). A doutrina
majoritria acolhe o entendimento de que a aplicao cumulativa da pena
de multa estende-se a todas as modalidades de concurso de crimes, inclu-
sive ao crime continuado, afastando-se a incidncia do sistema de exaspe-
rao previsto no art. 71. Essa concluso inclusive resulta da prpria colo-
cao topogrfica do art. 72 do CP, que surge logo na sequncia das trs
espcies de concurso de crimes (CP, arts. 69, 70 e 71). Pela incidncia da
regra do art. 72 do CP no crime continuado posiciona-se: Julio Fabbrini
Mirabete565. De outro lado, a jurisprudncia dominante, partindo do pres-
suposto de que o crime continuado  um s para efeito de aplicao da pena,
tem estendido o sistema de exasperao  pena de multa, no incidindo
portanto a regra do art. 72566.

46. LIMITES DE PENAS
      Tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade: no pode
ser superior a 30 anos (CP, art. 75). Tal dispositivo encontra-se em sintonia
com o art. 5, XLVII, b, da Constituio, que probe penas de carter perp-
tuo. Ainda que a pena imposta na condenao ultrapasse 30 anos, o juzo da
execuo deve proceder  unificao para o mximo permitido em lei. Esse
limite s se refere ao tempo de cumprimento de pena, no podendo servir de
base para o clculo de outros benefcios, como livramento condicional e
progresso de regime. Nesse sentido  o teor da Smula 715 do STF, editada
em 14-10-2003: "A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no  considerada
para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou


      565. Manual, cit., v. 1, p. 315.
      566. Nesse sentido: STF, RE 90.634-7, Rel. Min. Leito de Abreu.

560
regime mais favorvel de execuo". Dessa forma, se o agente for condena-
do a 900 anos, s poder obter o livramento condicional aps o cumprimen-
to de 1/3 ou metade de 900, e no de 30. Assim, s sairia em liberdade
condicional aps cumprir 300 ou 450 anos de pena (no conseguiria o bene-
fcio). Trata-se, portanto, da imposio de um limite mximo de cumprimen-
to de pena, sem qualquer efeito quanto  progresso de regime, a qual con-
tinuar tendo por base a pena total imposta na sentena567. H, porm, en-
tendimento em sentido contrrio, sob o fundamento de que a nossa Consti-
tuio veda a pena perptua (art. 5, XLVII)568.
      Nova condenao: sobrevindo nova condenao por fato posterior ao
incio do cumprimento da pena, far-se- nova unificao, desprezando-se,
para esse fim, o perodo de pena j cumprido. Exemplo: "A"  condenado
a 150 anos de recluso. Procedida a unificao, cumpre 30. Aps cumprir
12 anos,  condenado por fato posterior ao incio do cumprimento da pena.
Nessa nova condenao, -lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18
que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos pela nova
condenao. Dessa soma resultar a pena de 38 anos. Procede-se a nova
unificao para o limite de 30 anos. Agora, alm dos 12 j cumpridos, ter
de cumprir mais 30.
      Observe-se que a unificao das penas nesse limite traz um inconve-
niente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de
30 anos de recluso, comete novo crime logo no incio do cumprimento
dessa sano.
      Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas  durao do cumpri-
mento das penas impostas antes e durante a execuo da pena, de modo que,
havendo um hiato entre a satisfao das penas anteriores cumpridas pelo


      567. Nesse sentido: STJ, RHC 2.162-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 1-3-1993;
STJ, 5 T., RHC 3.927-2-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, unnime, DJU, 7-11-1994; STJ, cf.
RT, 700/398; STF, HC 69.330-0, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 16-10-1992, p. 18043;
STF, RE 111.489-4, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU, 24-4-1992, p. 5379; STF, HC 70.034-
9, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-4-1993, p. 6436; STF, HC 66.212-9-SP, DJU, 16-2-
1990, Rel. Min. Nri da Silveira; HC 65.522-0, DJU, 11-12-1987, Rel. Min. Sydney Sanches;
STJ, HC 194-SP, DJU, 18-6-1990, Rel. Min. Jos Cndido; STF, 2 T., HC 69.161-7-SP, Rel.
Min. Nri da Silveira, DJU, Seo I, 12-3-1993, p. 3560; STJ, 5 T., RHC 2.162-0-SP, Rel.
Min. Edson Vidigal, Ementrio STJ, 7/749.
     568. 6 T., RHC 3.808-0-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU, 19-
12-1994.

                                                                                    561
sentenciado e o comeo de novas penas, impostas aps o cumprimento
daquelas, no se aplica o mencionado artigo.
      Art. 9 da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos): Dispunha o
art. 9 da Lei: "As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos
arts. 157,  3; 158,  2; 159, caput e seus  1, 2 e 3; 213, caput, e sua
combinao com o art. 223; caput e pargrafo nico; e 214 e sua combina-
o com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do CP, so acrescidas de
metade, respeitado o limite superior de 30 anos de recluso, estando a vti-
ma em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do CP". O art.
9 trazia uma causa obrigatria de aumento de pena, a qual deveria incidir
sobre os crimes l explicitados, desde que a vtima se encontrasse em qual-
quer das hipteses referidas no art. 224. Alm do que, foi estabelecido o
limite de 30 anos como o mximo que o juiz da condenao poderia impor
ao ru na sentena condenatria. O limite, portanto, no era para o cumpri-
mento da pena imposta, mas para sua imposio na sentena (mximo de
30 anos para cada crime). Exemplo: o latrocnio era punido com pena de 20
a 30 anos de recluso. Caso fosse cometido contra vtima no maior de 14
anos (uma das hipteses do art. 224), o art. 9 mandava acrescer a pena de
metade, mas, por outro lado, impedia o juiz de condenar o ru a mais de 30
anos, embora, em tese, o mximo cominado chegasse a 45 anos (30 + me-
tade de 30). Assim, o limite de que tratava a legislao especial era para a
pena aplicada na sentena e no para a pena a ser executada, regra distinta
da do art. 75 do CP. Por conseguinte, o condenado por um crime previsto
na mencionada lei especial podia obter os benefcios legais (progresso,
livramento condicional, indulto etc.) tendo como base uma pena de 30 anos,
ao contrrio do que ocorria nos demais crimes, segundo o entendimento
jurisprudencial que se firmou a respeito do art. 71,  1, do CP.
      No entanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 224 do CP,
foi expressamente revogado, de modo que no h falar mais na incidncia
da causa de aumento de pena do art. 9 da Lei n. 8.072/90, sobre os delitos
acima descritos, nem do limite de pena de 30 anos.
      Limite da pena de multa: a pena de multa tem seu limite mximo em
360 dias-multa, no valor de 5 salrios mnimos (CP, art. 49,  1), podendo
ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude da situao econmica do
ru,  ineficaz, embora aplicada no mximo. Poder atingir, assim, 5.400
salrios mnimos (o vigente no Pas na poca do crime), atualizado pelos
ndices de correo monetria (CP, art. 49,  2).
      Jurisprudncia: "A Constituio Federal, art. 5, XLVII, b, no ad-
mitindo pena de carter perptuo, possibilita que o condenado, por exemplo,

562
a mais de 100 anos de recluso possa, por unificao, reduzi-la a 30 anos.
Porm, o limite mximo de 30 anos de recluso, resultante de unificao
das penas, no assegura ao condenado o direito a progresso, a liberdade
condicional ou qualquer outro instituto, tipo remio, comutao etc. (pre-
cedentes do STF, HC 66.212-9/SP, DJU de 16-2-90, Rel. Min. Nri da
Silveira; HC 65.522-0, DJU de 11-12-87, Rel. Min. Sydney Sanches; STJ,
HC 194/SP, DJU de 18-6-90, Rel. Min. Jos Cndido). Institutos estes que
sero regulados pela pena total. Condenado, por responder a dezesseis
processos,  pena de cento e oito anos de recluso. Desse limite no reluta
qualquer outro efeito, ao condenado, como direito a progresso, a liberdade
condicional ou qualquer outro instituto"569.

47. AO PENAL
      Conceito:  o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do direito
penal objetivo a um caso concreto.  tambm o direito pblico subjetivo do
Estado-Administrao, nico titular do poder-dever de punir, de pleitear ao
Estado-Juiz a aplicao do Direito Penal objetivo, com a consequente sa-
tisfao da pretenso punitiva.
      Caractersticas: so as seguintes:
      a)  um direito autnomo, que no se confunde com o direito material
que se pretende tutelar;
      b)  um direito abstrato, que independe do resultado final do processo;
      c)  um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do Estado-Juiz
a prestao jurisdicional;
      d)  um direito pblico, porque a atividade jurisdicional que se preten-
de provocar  de natureza pblica.
      Espcies de ao penal no direito brasileiro: a par da tradicional
classificao das aes em geral, levando-se em conta a natureza do provi-
mento jurisdicional invocado (de conhecimento, cautelar e de execuo),
no processo penal  corrente a diviso subjetiva das aes, isto , em funo
da qualidade do sujeito que detm a sua titularidade.



       569. STF, 2 T., HC 69.161-7/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU, Seo I, 12-3-93,
p. 3560. No mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 2.162-0/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, Emen-
trio STJ 07/749.

                                                                                     563
      Segundo esse critrio, as aes penais sero pblicas ou privadas,
conforme sejam promovidas pelo Ministrio Pblico ou pela vtima e seu
representante legal, respectivamente.  o que diz o art. 100, caput, do C-
digo Penal: "a ao penal  pblica, salvo quando a lei, expressamente, a
declara privativa do ofendido".
      Dentro dos casos de ao penal pblica (exclusiva do Ministrio P-
blico), ainda h outra subdiviso, em ao penal pblica incondicionada e
condicionada. No primeiro caso, o Ministrio Pblico promover a ao
independentemente da vontade ou interferncia de quem quer que seja,
bastando, para tanto, que concorram as condies da ao e os pressupostos
processuais. No segundo, a sua atividade fica condicionada tambm  ma-
nifestao de vontade do ofendido ou do seu representante legal.  a letra
do art. 100,  1, do CP: "a ao pblica  promovida pelo Ministrio P-
blico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou
de requisio do Ministro da Justia". Semelhante, o art. 24 do CPP.
      Essa diviso atende a razes de exclusiva poltica criminal. H crimes
que ofendem sobremaneira a estrutura social e, por conseguinte, o interesse
geral. Por isso, so punveis mediante ao pblica incondicionada. Outros,
afetando imediatamente a esfera ntima do particular e apenas mediatamen-
te o interesse geral, continuam de iniciativa pblica (do Ministrio Pblico),
mas condicionada  vontade do ofendido, em respeito  sua intimidade, ou
do ministro da Justia, conforme for. So as hipteses de ao penal pblica
condicionada. H outros que, por sua vez, atingem imediata e profundamen-
te o interesse do sujeito passivo da infrao. Na maioria desses casos, pela
prpria natureza do crime, a instruo probatria fica quase que inteiramen-
te na dependncia do concurso do ofendido. Em face disso, o Estado lhe
confere o prprio direito de ao, conquanto mantenha para si o direito de
punir, a fim de evitar que a intimidade, devassada pela infrao, venha a s-
lo novamente (e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do
debate judicial) pelo processo. So os casos de ao penal privada.
      A ao penal pblica  a regra geral, sendo a privada a exceo (CP,
art. 100, caput). Dentro dessa regra generalssima h outra exceo, que 
dada pelos casos de ao pblica condicionada, tambm expressamente
previstos em lei (CP, art. 100,  1, e CPP, art. 24). Assim, no havendo
expressa disposio legal sobre a forma de proceder, a ao ser pblica
(incondicionada). Havendo, conforme for, a ao ser pblica condicionada,
ou, ento, privada.
      As condies da ao penal: so requisitos que subordinam o exer-
ccio do direito de ao. Para se poder exigir, no caso concreto, a prestao

564
jurisdicional, faz-se necessrio, antes de tudo, o preenchimento das condi-
es da ao. Ao lado das tradicionais condies que vinculam a ao civil,
tambm aplicveis ao processo penal (possibilidade jurdica do pedido,
interesse de agir e legitimidade para agir), a doutrina atribui a este algumas
condies especficas, ditas condies especficas de procedibilidade. So
elas: "(a) representao do ofendido e requisio do Ministro da Justia; (b)
entrada do agente no territrio nacional; (c) autorizao do Legislativo para
a instaurao de processo contra Presidente e Governadores, por crimes
comuns; e (d) trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial
ou ocultamento do impedimento"570.
      Cumpre consignar que o art. 43 do CPP, revogado expressamente pela
Lei n. 11.719/2008, apresentava trs hipteses de rejeio da denncia ou
queixa: "I -- Fato narrado evidentemente no constitui crime; II -- Quan-
do j estiver extinta a punibilidade pela prescrio ou outra causa; III --
Quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio de proce-
dibilidade exigida por lei". Com a reforma processual penal, a denncia ou
queixa dever ser rejeitada quando: "I -- for manifestamente inepta; II --
faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
ou III -- faltar justa causa para o exerccio da ao penal" (CPP, art. 395,
com redao determinada pela Lei n. 11.719/2008). So, assim, requisitos
que subordinam o exerccio do direito de ao:
      a) possibilidade jurdica do pedido: se no processo civil o conceito
de possibilidade jurdica  negativo, isto , ser juridicamente admissvel
desde que, analisado em tese, o ordenamento no o vede, no processo penal
seu conceito  aferido positivamente: a providncia pedida ao Poder Judi-
cirio s ser vivel desde que o ordenamento, em abstrato, expressamente
a admita. Nesse passo, a denncia ser rejeitada quando, por exemplo, o
fato narrado evidentemente no constituir crime. A fim de no se confundir
a anlise dessa condio da ao com a do mrito, a apreciao da possibi-
lidade jurdica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir (causa pe-
tendi) considerada em tese, desvinculada de qualquer prova porventura
existente. Analisa-se o fato tal como narrado na pea inicial, sem perquirir
se essa  ou no a verdadeira realidade, a fim de concluir se o ordenamento
penal material comina-lhe, em abstrato, uma sano. Deixa-se para o m-
rito a anlise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi  luz, agora,


       570. Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho, As nulidades no processo penal,
3. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 59.

                                                                                  565
das provas colhidas na instruo;  a aferio dos fatos em concreto, como
realmente ocorreram, no como simplesmente narrados. Nesse momento,
o juiz dever dizer na sentena se o pedido  concretamente fundado ou no
no direito material, ou seja, se  procedente ou improcedente;
      b) interesse de agir: desdobra-se no trinmio necessidade e utilidade
do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido
e adequao  causa do procedimento e do provimento, de forma a possi-
bilitar a atuao da vontade concreta da lei segundo os parmetros do devi-
do processo legal.
      A necessidade  inerente ao processo penal, tendo em vista a impos-
sibilidade de impor pena sem o devido processo legal. Por conseguinte, no
ser recebida a denncia quando j estiver extinta a punibilidade do acusa-
do, j que nesse caso a perda do direito material de punir resultou na des-
necessidade de utilizao das vias processuais.
      A utilidade se traduz na eficcia da atividade jurisdicional para satis-
fazer o interesse do autor. Se de plano for possvel perceber a inutilidade da
persecuo penal aos fins a que se presta, dir-se- que inexiste interesse de
agir.  o caso, e. g., de oferecer denncia quando, pela anlise da pena
possvel de ser imposta ao final, se eventualmente comprovada a culpabili-
dade do ru, j se pode antever a ocorrncia da prescrio retroativa. Nesse
caso, toda a atividade jurisdicional ser intil; falta, portanto, interesse de
agir. Esse entendimento, todavia, no  absolutamente pacfico, quer na
doutrina, quer na jurisprudncia.
      Por fim, a adequao reside no processo penal condenatrio e no
pedido de aplicao de sano penal;
      c) legitimao para agir: , na clssica lio de Alfredo Buzaid, a
pertinncia subjetiva da ao. Cuida-se aqui da legitimidade ad causam,
que  a legitimao para ocupar tanto o polo ativo da relao jurdica pro-
cessual, o que  feito pelo Ministrio Pblico, na ao penal pblica, e pelo
ofendido, na ao penal privada (arts. 24, 29 e 30 do CPP), quanto o polo
passivo, pelo provvel autor do fato, e da legitimidade ad processum, que 
a capacidade para estar no polo ativo, em nome prprio, e na defesa de in-
teresse prprio (arts. 33 e 34 do CPP).
      Partes legtimas, ativa e passiva, so os titulares dos interesses materiais
em conflito, em outras palavras, os titulares da relao jurdica material
levada ao processo. No processo penal, os interesses em conflito so: o
direito de punir, o contedo da pretenso punitiva e o direito de liberdade.
Titular do primeiro  o Estado, que , por isso, o verdadeiro legitimado,

566
exercendo-o por intermdio do Ministrio Pblico. No  por outro motivo
que se diz que o ofendido, na titularidade da ao privada,  seno um
substituto processual (legitimao extraordinria), uma vez que s possui o
direito de acusar (ius accusationis), exercendo-o em nome prprio, mas no
interesse alheio, isto , do Estado. Legitimados passivos so os suspeitos da
prtica da infrao, justamente por serem aqueles cujo direito de liberdade
est ameaado.
      As condies da ao devem ser analisadas pelo juiz quando do rece-
bimento da queixa ou da denncia, de ofcio. Faltando qualquer delas, o
magistrado dever rejeitar a pea inicial, declarando o autor carecedor de
ao. Se no o fizer nesse momento, nada impede, alis se impe, que ele
o faa a qualquer instante, em qualquer instncia, decretando, se for o caso,
a nulidade absoluta do processo (CPP, art. 564, II).
      Obs.: Com o advento da Lei n. 11.719/2008, nos procedimentos ordi-
nrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz: (a) analisar se no
 caso de rejeio liminar (dever avaliar todos os requisitos do art. 395,
dentre eles, as condies da ao); (b) se no for caso de rejeio liminar,
receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder  acusao, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art. 396-A,
na resposta, o acusado poder: (a) arguir preliminares; (b) alegar tudo o que
interesse  sua defesa; (c) oferecer documentos e justificaes; (d) especi-
ficar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e reque-
rendo sua intimao quando necessrio. Aps o cumprimento do disposto
no art. 396-A, e pargrafos do Cdigo, o juiz dever absolver sumariamen-
te o acusado quando verificar: (a) a existncia manifesta de causa excluden-
te da ilicitude do fato (inciso I); (b) a existncia manifesta de causa exclu-
dente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); (c) que
o fato narrado evidentemente no constitui crime (inciso III); ou extinta a
punibilidade do agente (inciso IV).
Ao penal pblica incondicionada: titularidade e princpios
      a) titularidade: adotando declaradamente o sistema acusatrio de
persecuo penal, cuja principal caracterstica  a ntida separao das funes
de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposio 
concepo que informou as legislaes processuais anteriores, a nova Cons-
tituio da Repblica atribui ao Ministrio Pblico, com exclusividade, a
propositura da ao penal pblica, seja ela incondicionada ou condicionada
(CF, art. 129, I). A propsito, tambm os arts. 25, III, da Lei n. 8.625/93
(LONMP) e 103, VI, da Lei Complementar n. 734/93 (LOEMP).

                                                                           567
      A Constituio prev, todavia, no art. 5, LIX, uma nica exceo: caso
o Ministrio Pblico no oferea denncia no prazo legal,  admitida ao
penal privada subsidiria, proposta pelo ofendido ou seu representante
legal. A ressalva est prevista, tambm, nos arts. 29 do Cdigo de Processo
Penal e 100,  3, do Cdigo Penal. Os arts. 598 e 584,  1, do Cdigo de
Processo Penal admitem, ainda, o recurso supletivo do ofendido nos casos
ali elencados, quando o Ministrio Pblico no o fizer.
      Diante da nova regra, ficaram revogados os arts. 26 e 531 do Cdigo
de Processo Penal, que previam o chamado procedimento judicialiforme,
ou ao penal ex officio, cuja titularidade era atribuda  autoridade policial
ou ao juiz, que a iniciava pelo auto de priso em flagrante ou mediante
portaria, nos casos de contravenes. Tal entendimento encontra-se expres-
so na nova redao do art. 257 do CPP, ao prever que "ao Ministrio Pbli-
co cabe: I  promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma esta-
belecida neste Cdigo; e II  fiscalizar a execuo da lei" (cf. redao de-
terminada pela Lei n. 11.719/2008).
      b) princpios: so eles:
      1) obrigatoriedade: identificada a hiptese de atuao, no pode o
Ministrio Pblico recusar-se a dar incio  ao penal. H, quanto  pro-
positura desta, dois sistemas diametralmente opostos: o da legalidade (ou
obrigatoriedade), segundo o qual o titular da ao est obrigado a prop-la
sempre que presentes os requisitos necessrios, e o da oportunidade, que
confere a quem cabe promov-la certa parcela de liberdade para apreciar a
oportunidade e a convenincia de faz-lo.
      No Brasil, quanto  ao penal pblica, vigora o da legalidade, ou
obrigatoriedade, impondo ao rgo do Ministrio Pblico, dada a natureza
indisponvel do objeto da relao jurdica material, a sua propositura, sem-
pre que a hiptese preencher os requisitos mnimos exigidos. No cabe a
ele adotar critrios de poltica ou de utilidade social.
      O art. 28 do Cdigo de Processo Penal, ao exigir que o Ministrio
Pblico exponha as razes do seu convencimento sempre que pedir o arqui-
vamento dos autos do inqurito policial, confirma a opo pelo critrio da
legalidade, que  implcita no sistema nacional, possibilitando o controle
do princpio, que, em um primeiro momento,  feito pelo juiz, o qual exer-
ce, neste caso, uma funo anormal, e, em um segundo, pelo procurador-
-geral de Justia.
      Devendo denunciar e deixando de faz-lo, o promotor poder estar
cometendo crime de prevaricao, conforme for.

568
      Atualmente, o princpio sofreu inegvel mitigao com a regra do art.
98, I, da Constituio da Repblica, que possibilita a transao penal entre
Ministrio Pblico e autor do fato, nas infraes penais de menor potencial
ofensivo (crimes apenados com, no mximo, dois anos de pena privativa de
liberdade e contravenes penais). A possibilidade de transao (proposta
de aplicao de pena no privativa de liberdade) est regulamentada pelo
art. 76 da Lei n. 9.099/95, substituindo nessas infraes penais o princpio
da obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (o Ministrio Pbli-
co passa a ter liberdade para dispor da ao penal, embora essa liberdade
no seja absoluta, mas limitada s hipteses legais);
      2) indisponibilidade: oferecida a ao penal, o Ministrio Pblico dela
no pode desistir (art. 42 do CPP). Este princpio nada mais  que a mani-
festao do princpio anterior no desenvolvimento do processo penal. Seria,
de fato, completamente intil prescrever a obrigatoriedade da ao penal
pblica se o rgo do Ministrio Pblico pudesse, posteriormente, desistir
da ao penal, ou mesmo transigir sobre o seu objeto. A proibio  expres-
sa no art. 42 do Cdigo de Processo Penal, chegando a atingir, inclusive, a
matria recursal, pois "o Ministrio Pblico no poder desistir do recurso
que haja interposto" (CPP, art. 576).
      A respeito deste princpio, j decidiu o STF que "o carter indisponvel
da ao penal permite que o juiz reconhea na sentena a ocorrncia de cir-
cunstncia qualificadora mencionada na denncia, a despeito de o Ministrio
Pblico, nas alegaes finais, haver-se manifestado por sua excluso"571.
      Este princpio no vigora no caso das infraes regidas pela Lei n.
9.099/95, cujo art. 89 concede ao Ministrio Pblico a possibilidade de,
preenchidos os requisitos legais, propor ao acusado, aps o oferecimento
da denncia, a suspenso condicional do processo, por um prazo de 2 a 4
anos, cuja fluncia acarretar a extino da punibilidade do agente (art. 89,
 5). , sem dvida, um ato de disposio da ao penal;
      3) oficialidade: os rgos encarregados da persecuo penal so ofi-
ciais, isto , pblicos. Sendo o controle da criminalidade uma das funes
mais tpicas do Estado, assevera-se, como o faz Manzini, que a funo
penal  de ndole eminentemente pblica. O Estado  o titular exclusivo do
direito de punir, que s se efetiva mediante o devido processo legal, o qual
tem seu incio com a propositura da ao penal. Segue-se que, em regra,



     571. HC 73.339-SP, Rel. Min. Moreira Alves, Informativo do STF, n. 27, p. 1.

                                                                                    569
cabe aos rgos do prprio Estado essa tarefa persecutria. Entre ns,
atribui-se a investigao prvia  autoridade policial (Polcia Civil ou Pol-
cia Federal, conforme for -- CF, art. 144, incisos e pargrafos) ou quelas
autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma funo, qual seja,
a de Polcia Judiciria (CPP, art. 4 e pargrafo nico), ao passo que a ao
penal pblica fica a cargo exclusivo do Ministrio Pblico (CF, art. 129, I).
Exceo para os casos de ao privada subsidiria, de titularidade do ofen-
dido ou do seu representante legal;
      4) autoritariedade: corolrio do princpio da oficialidade. So autori-
dades pblicas os encarregados da persecuo penal extra e in judicio
(respectivamente, autoridade policial e membro do Ministrio Pblico);
      5) oficiosidade: os encarregados da persecuo penal devem agir de
ofcio, independentemente de provocao, salvo nas hipteses em que a
ao penal pblica for condicionada  representao ou  requisio do
ministro da Justia (CP, art. 100,  1, e CPP, art. 24);
      6) indivisibilidade: tambm aplicvel  ao penal privada (CPP, art.
48). A ao penal pblica deve abranger todos aqueles que cometeram a
infrao. A regra  o desdobramento do princpio da legalidade: se o Minis-
trio Pblico est obrigado a propor a ao penal pblica,  bvio que no
poder escolher, dentre os indiciados, quais sero processados, pois isso
implicaria necessariamente a adoo do princpio da oportunidade em re-
lao ao "perdoado".
      Para alguns doutrinadores, porm, aplica-se  ao pblica o princpio
da divisibilidade, e no o da indivisibilidade, j que o Ministrio Pblico
pode optar por processar apenas um dos ofensores, optando por coletar
maiores evidncias para processar posteriormente os demais572. Nesse sen-
tido tambm j se manifestou o STJ: "O fato de o Ministrio Pblico deixar
de oferecer denncia contra quem no reconheceu a existncia de indcios
de autoria na prtica do delito, no ofende o princpio da indivisibilidade
da ao penal, pois o princpio do art. 48 do CPP no compreende a ao
penal pblica, que, no obstante,  inderrogvel"573;
      7) intranscendncia: a ao penal s pode ser proposta contra a pessoa
a quem se imputa a prtica do delito. Salienta-se esse princpio, em virtude
do fato de que h sistemas em que a satisfao do dano ex delicto faz parte


      572. Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, 4. ed., So Paulo, Atlas, p. 114.
      573. RSTJ, 23/145.

570
da pena, devendo, por isso, ser pleiteada pelo rgo da acusao em face do
responsvel civil. A ao engloba, assim, alm do provvel sujeito ativo da
infrao, tambm o responsvel pela indenizao. No  o sistema adotado
no Brasil, como se v. Entre ns vigora a intranscendncia da ao penal,
seja pblica ou privada.
      Ao penal pblica condicionada
      a) Conceito:  aquela cujo exerccio se subordina a uma condio.
Esta tanto pode ser a manifestao de vontade do ofendido ou de seu
representante legal (representao) como a requisio do ministro da
Justia574.
      Ateno: mesmo nesses casos a ao penal continua sendo pblica,
exclusiva do Ministrio Pblico, cuja atividade fica apenas subordinada a
uma daquelas condies (CPP, art. 24, e CP, art. 100,  1).
      Por serem exceo  regra de que todo crime se processa mediante
ao pblica incondicionada, os casos sujeitos  representao ou requisio
encontram-se explcitos em lei.
      b) Ao penal pblica condicionada  representao: o Ministrio
Pblico, titular desta ao, s pode a ela dar incio se a vtima ou seu repre-
sentante legal o autorizarem, por meio de uma manifestao de vontade.
Neste caso, o crime afeta to profundamente a esfera ntima do indivduo
que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando,
assim, que o strepitus judicii (escndalo do processo) se torne um mal maior
para o ofendido do que a impunidade dos responsveis. Mais ainda: sem a
permisso da vtima, nem sequer poder ser instaurado inqurito policial
(CPP, art. 5,  4). Todavia, uma vez iniciada a ao penal, o Ministrio
Pblico a assume incondicionalmente, passando a ser informada pelo prin-
cpio da indisponibilidade do objeto do processo, sendo irrelevante qualquer
tentativa de retratao.
      c) Crimes cuja ao depende de representao da vtima ou de seu
representante legal: leso corporal leve e culposa (art. 129, caput e  6,
c/c o art. 88 da Lei n. 9.099/95); perigo de contgio venreo (art. 130,  2,
do CP); crime contra a honra de funcionrio pblico, em razo de suas
funes (art. 141, II, c/c o art. 145, pargrafo nico, com a redao deter-
minada pela Lei n. 12.033, de 29 de setembro de 2009), ressalvando-se que,


      574. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 15. ed., So Paulo, Saraiva,
1994, v. 1, p. 298.

                                                                                    571
de acordo com a Smula 714 do STF: " concorrente a legitimidade do
ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada  repre-
sentao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servi-
dor pblico em razo do exerccio de suas funes"; ameaa (art. 147, pa-
rgrafo nico); violao de correspondncia (art. 151,  4); correspondn-
cia comercial (art. 152, pargrafo nico); furto de coisa comum (art. 156, 
1); tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de
transporte sem ter recursos para o pagamento (art. 176, pargrafo nico);
corrupo de preposto e violao de segredo de fbrica ou negcio (art. 196,
 1, X a XII, c/c o  2); os delitos definidos nos Captulos I e II do Ttulo
VI do Cdigo Penal, sob a nova rubrica "Dos crimes contra a dignidade
sexual" (art. 225, caput, com as alteraes promovidas pela Lei n.
12.015/2009).
      d) Natureza jurdica da representao: trata-se de condio objeti-
va de procedibilidade. Sem a representao do ofendido ou, quando for o
caso, sem a requisio do ministro da Justia, no se pode dar incio  per-
secuo penal.  condio especfica da ao penal pblica. So requisitos
especiais, exigidos por lei ao lado daqueles gerais a todas as aes, para que
se possa exigir legitimamente, na espcie, a prestao jurisdicional.  um
obstculo ao legtimo exerccio da ao penal, cuja remoo fica ao exclu-
sivo critrio do ofendido, ou de quem legalmente o represente, ou, ainda,
do ministro da Justia.
      Apesar da sua natureza eminentemente processual (condio especial
da ao), aplicam-se a ela as regras de direito material intertemporal, haja
vista sua influncia sobre o direito de punir do Estado, de natureza inega-
velmente substancial, porquanto o no exerccio do direito de representao
no prazo legal acarreta a extino da punibilidade do agente pela decadn-
cia (CP, art. 107, IV). Sobre isso, confira-se o item 4.
      e) Representao:  a manifestao de vontade do ofendido ou do seu
representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da persecu-
o penal em juzo.
      f) Titular do direito de representao: se o ofendido contar menos
de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representao cabe
exclusivamente a quem tenha qualidade para represent-lo. Ao completar
18 anos e no sendo deficiente mental, o ofendido adquire o direito de re-
presentar, uma vez que se torna, de acordo com o disposto no art. 5 do novo
Cdigo Civil, plenamente capaz para a realizao de qualquer ato jurdico,
includos a os de natureza processual. Assim, desapareceu a figura do re-

572
presentante legal para a hiptese do maior de 18 e menor de 21 anos, no
havendo mais que se falar em incapacidade relativa. Com isso, ao comple-
tar 18 anos, s o ofendido poder ofertar a representao, ficando cancela-
da a Smula 594 do STF, que previa dois prazos decadenciais distintos, um
para o representante legal e outro para o menor de 21 anos.
      Pode tambm ser exercido por procurador com poderes especiais (CPP,
art. 39, caput). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausen-
te por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, as-
cendente, descendente ou irmo (CPP, art. 24,  1). Sustenta-se que essa
enumerao  taxativa, no podendo ser ampliada575. Assinala-se, por isso,
que o curador do ausente, nomeado no juzo cvel por ocasio da declara-
o judicial da ausncia, no pode representar, uma vez que o pargrafo
nico do art. 24 do CPP, que no o contemplou,  norma especial em rela-
o ao caput do mesmo artigo, bem como  lei civil576. No tocante aos
companheiros reunidos pelos laos da unio estvel, tem-se que em face
da equiparao da unio estvel ao casamento pela Constituio Federal
de 1988 (art. 226,  3), a expresso "cnjuge" deve tambm abranger os
companheiros. No estamos aqui interpretando extensivamente o disposi-
tivo penal, mas apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da
expresso "casado", que sofreu alteraes com a inovao constitucional.
Comparecendo mais de um sucessor do direito de representao, aplica-se,
por analogia, o disposto no art. 36 do CPP, que regula o problema nos
casos de concorrncia no exerccio do direito de queixa.
      Se o ofendido for incapaz (por razes de idade ou de enfermidade
mental) e no possuir representante legal, o juiz, de ofcio ou a requerimen-
to do Ministrio Pblico, nomear um curador especial para analisar a
convenincia de oferecer a representao. Note-se que ele no est obriga-
do a representar. O mesmo procedimento dever ser adotado se os interesses
do representante colidirem com os do ofendido incapaz (CPP, art. 33).
      As pessoas jurdicas tambm podero representar, desde que o faam
por intermdio da pessoa indicada no respectivo contrato ou estatuto social,
ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes (CPP, art. 37).
      g) Prazo: "salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu repre-
sentante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o


      575. Mirabete, Processo penal, cit., 1995, p. 116.
      576. Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 315, e Fabbrini Mirabete, Processo
penal, cit., p. 116.

                                                                                       573
exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a
saber quem  o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se
esgotar o prazo para o oferecimento da denncia" (CPP, art. 38). No mesmo
sentido, o art. 103 do CP.
      Trata-se, como se v, de prazo decadencial, que no se suspende nem
se prorroga, e cuja fluncia, iniciada a partir do conhecimento da autoria da
infrao,  causa extintiva da punibilidade do agente (CP, art. 107, IV).
      Tratando-se de menor de 18 anos, ou, se maior, ostentar doena men-
tal, o prazo no fluir para ele enquanto no cessar a incapacidade (decor-
rente da idade ou da enfermidade), porquanto no se pode falar em deca-
dncia de um direito que no se pode exercer. O prazo flui, todavia, para o
representante legal, desde que ele saiba quem  o autor do ilcito penal.
      A Lei de Imprensa dispunha de forma diversa, pois prescrevia que o
prazo para a representao, nos crimes de ao pblica condicionada por
ela regulados, seria de trs meses, contado da data do fato, isto , da data
da publicao ou da transmisso da notcia (Lei n. 5.250/67, art. 41,  1).
Mencione-se, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria,
julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como no re-
cepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da
Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa.
      Ao completar 18 anos, somente o ofendido poder exercer o direito de
queixa ou de representao, uma vez que, sendo considerado plenamente
capaz pelo novo Cdigo Civil, cessa, a partir dessa idade, a figura do repre-
sentante legal. Com isso, perdeu sentido a Smula 594 do STF, que assegu-
rava a independncia de prazo decadencial para o menor de 21 anos e seu
representante legal, na medida em que somente o primeiro ter legitimida-
de para exercitar o direito de queixa ou de representao.
      Como o direito de representao est intimamente ligado ao direito de
punir, porquanto o seu no exerccio gera a extino da punibilidade pela
decadncia, o prazo para o seu exerccio  de direito material, computando-
-se o dia do comeo e excluindo-se o do final, alm de ser fatal e improrro-
gvel (CP, art. 10)577.
      No caso de morte ou ausncia judicialmente declarada do ofendido, o
prazo, caso a decadncia ainda no tenha se operado, comea a correr da data
em que o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo tomarem conhecimen-
to da autoria (CPP, art. 38, pargrafo nico). Verifique tambm o tpico 48.11.



      577. RT, 525/389.

574
      h) Forma: a representao no tem forma especial. O Cdigo de Pro-
cesso Penal, todavia, estabelece alguns preceitos a seu respeito (art. 39, caput
e  1 e 2), mas a falta de um ou de outro no ser, em geral, bastante para
invalid-la. bvio que a ausncia de narrao do fato a tornar incua.
      O STF e outros tribunais, por sua vez, tm declarado a desnecessidade
de formalismo na representao578, admitindo como tal simples manifesta-
es de vontade da vtima, desde que evidenciadoras da inteno de que
seja processado o suspeito, devendo conter, ainda, todas as informaes que
possam servir ao esclarecimento do fato e da autoria (CPP, art. 39,  2).
Desse modo, a representao prescinde de rigor formal, bastando a demons-
trao inequvoca do interesse do ofendido ou de seu representante legal579.
     Dessa forma, no se exige a existncia de uma pea formal, denomi-
nada "representao", bastando que dos autos se possa inferir, com clareza,
aquele desgnio do ofendido. Assim, servem como representao as decla-
raes prestadas  polcia, pelo ofendido, identificando o autor da infrao
penal580, o boletim de ocorrncia581 etc.
       No caso de vtima menor, o STF entendeu que pode representar qual-
quer pessoa de algum modo por ela responsvel, tal como sua av582, seu
tio583 ou irmo584. No so exigidos os requisitos da lei civil, bastando uma
simples relao de guarda585.



      578. RTJ, 112/1093 e 116/777. STF: "A representao  ato que dispensa formalida-
des. No caso, a ofendida demonstrou inequivocamente, por meio de sua conduta, a vontade
de que o ora paciente respondesse a ao penal" (STF, 2 T., HC 88274/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j. 22-2-2007, DJ, 8-6-2007, p. 46).
      579. Nesse sentido: STF, HC 73.226-7, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 3-5-1996.
No mesmo sentido: STF: "O oferecimento da representao, condio de procedibilidade
da ao penal pblica condicionada, no exige requisito formal, podendo ser suprida pela
manifestao expressa da vtima ou de seu representante, no sentido do prosseguimento da
ao penal contra o autor" (STF, 1 T., HC 88387/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.
10-10-2006, DJ 06/11/2006, p. 38).
      580. RT, 436/348.
      581. RT, 643/393.
      582. RHC 48.495, 1 T., RDP, 2/99.
      583. RTJ, 85/402.
      584. RT, 609/437.
      585. RJTJSP, 56/340.

                                                                                      575
      Feita a representao contra apenas um suspeito, esta se estender aos
demais, autorizando o Ministrio Pblico a propor a ao em face de todos,
em ateno ao princpio da indivisibilidade da ao penal, consectrio do
princpio da obrigatoriedade.  o que se chama de eficcia objetiva da re-
presentao.
      i) Destinatrio: pode ser dirigida ao juiz, ao representante do Minis-
trio Pblico ou  autoridade policial (art. 39, caput, do CPP):
      1)  autoridade policial: se por escrito e com firma reconhecida, a
autoridade dever instaurar o inqurito policial (CPP, art. 5,  4) ou, sendo
incompetente, dever remet-la  autoridade que tiver atribuio para faz-
-lo (CPP, art. 39,  3). Se feita oralmente ou por escrito, mas sem firma
reconhecida, a representao dever ser reduzida a termo;
      2) ao Ministrio Pblico: se o ofendido ou quem de direito fizer a
representao por escrito e com firma reconhecida, oferecendo com ela
todos os elementos indispensveis  propositura da ao penal, o rgo do
Ministrio Pblico, dispensando o inqurito, dever oferecer denncia no
prazo de 15 dias, contado da data em que conhecer a vontade do represen-
tante. Do contrrio, dever requisitar  autoridade policial a instaurao de
inqurito, fazendo a representao acompanhar a requisio, ou, ento,
dever, conforme for, pedir o arquivamento das peas de informao. Se
oral ou por escrito, mas sem firma reconhecida, dever reduzi-la a termo,
observando-se tudo o que se disse quanto  existncia de elementos para a
propositura da ao;
      3) ao juiz: se houver elementos suficientes para instruir a denncia, o
juiz dever remet-la diretamente ao Ministrio Pblico, para o seu ofere-
cimento. No havendo tais elementos, dever o magistrado encaminh-la 
autoridade policial, com a requisio de instaurao de inqurito. Se oral
ou por escrito, mas sem assinatura autenticada, o juiz dever reduzi-la a
termo.
      j) Irretratabilidade: a representao  irretratvel aps o oferecimen-
to da denncia (CPP, art. 25, e CP, art. 102). A retratao s pode ser feita
antes de oferecida a denncia, pela mesma pessoa que representou. A revo-
gao da representao aps esse ato processual no gerar qualquer efeito.
Essa retratao, como  bvio, no se confunde com a do art. 107, VI, do
CP, feita pelo prprio agente do crime, a fim de alcanar a extino da pu-
nibilidade.
      O Tribunal de Justia de So Paulo tem admitido a retratao da re-
tratao, desde que feita dentro do prazo decadencial previsto em lei. A

576
doutrina586 entende ser impossvel a revogao da retratao, pois equipa-
ra esta (a retratao)  renncia, qualificando-a como causa extintiva da
punibilidade.
      k) No vinculao: a representao no obriga o Ministrio Pblico
a oferecer a denncia, devendo este analisar se  ou no caso de propor a
ao penal, podendo concluir pela sua instaurao, pelo arquivamento do
inqurito, ou pelo retorno dos autos  Polcia, para novas diligncias. No
est, da mesma forma, vinculado  definio jurdica do fato constante da
representao587.
      l) Ao penal pblica condicionada  requisio do ministro da
Justia: neste caso, a ao  pblica, porque promovida pelo Ministrio
Pblico, mas, para que possa promov-la,  preciso haja requisio do mi-
nistro da Justia, sem o que  impossvel a instaurao do processo (cf. art.
24 do CPP). A requisio  um ato poltico, porque "h certos crimes em
que a convenincia da persecuo penal est subordinada a essa convenin-
cia poltica"588.
     m) Hipteses de requisio: so raras as hipteses em que a lei
subordina a persecuo penal ao ato poltico da requisio: crime come-
tido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7,  3, b, do
CP); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Governo estran-
geiro (art. 141, I, c/c o pargrafo nico do art. 145, com a redao deter-
minada pela Lei n. 12.033/2009); crimes contra a honra praticados
contra o presidente da Repblica (art. 141, I, c/c o art. 145, pargrafo
nico, com a redao determinada pela Lei 12.033/2009). Vale notar que
o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido for-
mulado em arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF
130) para o efeito de declarar como no recepcionado pela Constituio
Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de
Imprensa, dentre eles os arts. 20, 21, 22, 23, I, e 40, I, a, que se referem
aos crimes contra a honra.



     586. Cf. Mirabete, Processo penal, cit., p. 118, e Fernando da Costa Tourinho Filho,
Processo penal, cit., v. 1, p. 323-329.
      587. RT, 650/275.
      588. Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 336.

                                                                                    577
      n) Prazo para o oferecimento da requisio: o Cdigo de Processo
Penal  omisso a respeito. Entende-se, assim, que o ministro da Justia
poder oferec-la a qualquer tempo, enquanto no estiver extinta a punibi-
lidade do agente.
      o) Retratao: a requisio  irretratvel, pois, ao contrrio do que
faz na hiptese de representao, a lei no contempla expressamente essa
possibilidade589. Assim, uma vez oferecida, no poder ser revogada590.
      p) Vinculao: no obriga o Ministrio Pblico a oferecer a denncia591.
Sendo o Ministrio Pblico o titular exclusivo da ao penal pblica (CF,
art. 129, I), seja ela condicionada ou incondicionada, s a ele cabe a valo-
rao dos elementos de informao e a consequente formao da opinio
delicti. A requisio no passa de autorizao poltica para este desempenhar
suas funes.
      q) Eficcia objetiva da requisio: aplica-se tudo quanto se disse em
relao  eficcia objetiva da representao, item h.
      r) Contedo da requisio: o CPP silenciou a respeito. Deve, entre-
tanto, conter a qualidade da vtima, a qualificao, se possvel, do autor da
infrao penal e a exposio do fato.
      s) Destinatrio da requisio:  o Ministrio Pblico.
      t) Observao quanto ao crime contra os costumes: diz o art. 101
do CP: "quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo
legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em
relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder
por iniciativa do Ministrio Pblico". So os crimes complexos, que se
compem de fatos que, por si ss, constituem infrao penal.
      De acordo com esta regra, o crime complexo ser apurado mediante ao
pblica, se um dos seus elementos constitutivos, de per si, constituir crime de
iniciativa do Ministrio Pblico. Grande parte da doutrina considera a dispo-
sio do sobredito art. 101 desnecessria e, at mesmo, causa de interpretaes
conflitantes, uma vez que o ordenamento brasileiro adota o sistema de ex-



     589. Nesse sentido: Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 339, e Mirabete,
Processo penal, cit., p. 120.
       590. Em sentido contrrio: Jorge Alberto Romeiro, Da ao penal, 2. ed., Rio de Ja-
neiro, Forense, 1978, p. 166.
      591. Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 340.

578
pressar, em cada caso, quando a ao ser privada ou pblica condicionada 
representao e, por excluso, quando ser pblica incondicionada.
      Dividiam-se a doutrina e a jurisprudncia quanto  aplicao dessa
regra aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, com prejuzo
do disposto no art. 225, caput, do CP.
      Para alguns, a regra do art. 101 tinha preponderncia sobre a do art.
225, asseverando que, se o crime fosse praticado com violncia real (isto ,
no presumida), a ao seria pblica incondicionada; se praticado median-
te violncia ficta, teria aplicao a norma do art. 225. Este era, inclusive, o
entendimento do Supremo Tribunal Federal (Smula 608).
      Para outros, teria prevalncia o art. 225, haja vista a sua especialidade
em relao ao art. 101, localizado na Parte Geral do Cdigo Penal e aplic-
vel a todo e qualquer crime complexo.
      Para uma terceira posio, alm de admitir a especialidade do art. 225
sobre o art. 101 e, por isso, derrog-lo, este ltimo no teria aplicao aos
crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, porque nenhuma dessas
infraes seria complexa. Tanto uma quanto a outra compor-se-iam de um
nico fato tpico: o constrangimento ilegal, dirigido a uma finalidade espe-
cial, qual seja,  realizao da conjuno carnal ou do ato libidinoso daque-
la diverso. Estes (ato libidinoso diverso da conjuno carnal e a prpria
conjuno carnal) no constituiriam, por si ss, ilcito algum.
      Se a vtima fosse pobre na acepo jurdica do termo, isto , no pos-
susse condies de prover s despesas do processo sem privar a si ou a sua
famlia dos recursos necessrios  sobrevivncia (CP, art. 225,  1, I), a
ao seria pblica condicionada, bastando como prova o atestado de pobre-
za expedido pela autoridade policial (CPP, art. 32,  2). Este, todavia, no
era o nico meio de prova. O que devia ficar claro nos autos era a incapa-
cidade real da vtima de prover s despesas do processo. O Supremo Tribu-
nal vinha admitindo que essa prova fosse feita at a deciso final, porque o
que legitimaria o Ministrio Pblico a propor a ao penal seria a condio
de pobreza e no a sua comprovao antes da denncia. No caso de crime
cometido com abuso de ptrio poder ou da qualidade de padrasto ou curador,
a ao era pblica incondicionada (CP, art. 225,  1, II).
      A partir do advento da Lei n. 12.015/2009, que operou significativas
modificaes nos chamados "Dos crimes contra os costumes", atualmente,
sob a nova rubrica "Dos crimes contra a dignidade sexual", o art. 225 do
CP passou a contar com a seguinte redao: "Nos crimes definidos nos

                                                                          579
Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica con-
dicionada  representao". Portanto, a ao penal nos crimes contra a
dignidade sexual no  mais de iniciativa privada, tal como deflua da anti-
ga regra legal. A ao penal pblica condicionada  representao, que era
exceo, cabvel apenas se a vtima ou seus pais no pudessem prover s
despesas do processo sem se privarem dos recursos indispensveis  manu-
teno prpria ou da famlia ( 1, I, c/c o  2 do art. 225 do CP), passou
a ser a regra com a nova sistemtica do Cdigo Penal.
       No caso do estupro, se fosse empregada violncia real, nos termos da
Smula 608 do STF, considerava-se que a ao penal seria pblica incon-
dicionada. O mesmo ocorria nos crimes contra a dignidade sexual dos quais
resultassem leses corporais de natureza grave ou morte. Com o advento da
Lei n. 12.015/2009, o art. 225  expresso no sentido de que "nos crimes
definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal
pblica condicionada  representao", no havendo mais qualquer dvida
de que se refere tambm ao delito de estupro com resultado leso corporal
leve, grave ou gravssima; e ao estupro com resultado morte.
       Excees:
       a) Ao penal pblica incondicionada: se a vtima  menor de 18
(dezoito) anos (CP, art. 225, pargrafo nico, com a redao determinada
pela Lei n. 12.015/2009). Caso a vtima tenha idade igual ou superior a 18
anos, a ao penal ser pblica condicionada  representao (CP, art. 225,
caput).
       b) Ao penal pblica incondicionada: se a vtima  pessoa vulnervel
(CP, art. 225, pargrafo nico, com a redao determinada pela Lei n.
12.015/2009). O que se entende por vulnerabilidade? Convm lembrar que
se os crimes fossem praticados mediante violncia presumida (CP, art. 224),
a ao penal era de iniciativa privada. Somente era pblica se a vtima se
encontrasse em uma das situaes do inciso I ou II do art. 225. Entretanto,
com a revogao do art. 224 do CP e a criao do delito de estupro de vul-
nervel (CP, art. 217-A), que abarcou em um crime autnomo as hipteses
do art. 224 do CP, podemos considerar vulnervel a vtima: (a) menor de
14 (catorze) anos; (b) que sofre de enfermidade ou deficincia mental, no
tem o necessrio discernimento para a prtica do ato; (c) que, por qualquer
outra causa, no pode oferecer resistncia. Note-se que se a vtima  menor
de 14 anos, j incide a regra comentada na letra a. Cremos, no entanto, que
o art. 225 no quis se referir apenas s hipteses do art. 217-A, mas objetivou
dar guarida a todos aqueles que, de algum modo, se encontrem nessa situao

580
de vulnerabilidade.  o caso do crime cometido pelo sujeito com abuso do
poder familiar, tutela ou curatela, cujo revogado  1, II, do art. 225 do C-
digo Penal, previa que a ao penal seria pblica incondicionada.
      u) Observao quanto ao crime de violncia domstica e familiar
contra a mulher -- Lei n. 11.340/2006: a Lei n. 11.340, de 7 de agosto
de 2006, publicada no dia 8 de agosto, teve um perodo de vacatio legis de
45 dias, entrando em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Men-
cionado diploma legal procurou ampliar a proteo da mulher vtima de
violncia domstica e familiar. Para tanto: a) criou mecanismos para coibir
e prevenir tal espcie de violncia; b) disps sobre a criao dos Juizados
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e c) estabeleceu medi-
das de assistncia e proteo s mulheres que se encontrem em tal situao.
A conjugao dos arts. 5 e 7 da aludida lei nos d a definio de violncia
domstica ou familiar. Referido diploma legal vedou a incidncia da Lei
dos Juizados Especiais Criminais em tais casos. De qualquer forma, a par-
tir do advento da Lei n. 11.340/2006, o crime de leso corporal dolosa leve
qualificado pela violncia domstica, previsto no  9 do art. 129, deixou
de ser considerado infrao de menor potencial ofensivo, em face da majo-
rao do limite mximo da pena, o qual passou a ser de trs anos. Essa lei,
no entanto, ao vedar a incidncia da Lei n. 9.099/95, gerou questionamentos
no sentido de continuar ou no o crime em estudo a ser de ao penal con-
dicionada  representao da ofendida. Com efeito, dispe o art. 88 da Lei
n. 9.099/95 que depender de representao a ao penal relativa aos crimes
de leses corporais leves e leses culposas. Ora, na medida em que a Lei n.
11.340/2006 vedou a incidncia das disposies da Lei n. 9.099/95 aos
crimes de violncia domstica e familiar, teria o crime de leses corporais
leve qualificado pela violncia domstica passado a ser de ao penal p-
blica incondicionada nos termos do art. 100 do CP? Trata-se de tema que
gerar polmica, uma vez que a prpria Lei n. 11.340/2006, em seu art. 16,
faz expressa meno  ao penal pblica condicionada  representao, e
o art. 12 exige que a autoridade policial tome a representao a termo da
ofendida, se apresentada, o que pode levar ao entendimento de que no se
pretendeu abolir a representao no crime de leso corporal leve decorren-
te de violncia domstica e familiar. No entanto, a 5 Turma do Superior
Tribunal de Justia j teve a oportunidade de se manifestar no sentido de
que a ao penal  pblica incondicionada592. Ressalve-se que, se a vtima


     592. HC 96.992/DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG),

                                                                           581
da violncia domstica prevista no art. 129,  9, for indivduo do sexo
masculino (p. ex.: menor de idade), a ao penal continuar a ser pblica
condicionada  representao do ofendido, tendo em vista que a Lei n.
11.340/2006 no os alcana.
      A Lei n. 11.340/2006 tambm se refere  renncia ao direito de repre-
sentao. Assim, previu que, nas aes penais pblicas condicionadas 
representao da ofendida, s ser admitida a renncia ao direito a repre-
sentao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal fi-
nalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico
(art. 16). Trata-se de dispositivo que igualmente gerar polmica.
      Ao penal privada: conceito, fundamento, titular e princpios
      a) Conceito:  aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de
punir, transfere a legitimidade para propor a ao penal  vtima ou a seu
representante legal. A distino bsica que se faz entre ao penal privada
e ao penal pblica reside na legitimidade ativa. Nesta, a tem o rgo do
Ministrio Pblico, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o ofendido
ou quem por ele de direito. Mesmo na ao privada, o Estado continua
sendo o nico titular do direito de punir e, portanto, da pretenso punitiva.
Apenas por razes de poltica criminal  que ele outorga ao particular o
direito de ao. Trata-se, portanto, de legitimao extraordinria, ou subs-
tituio processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um inte-
resse alheio (do Estado na represso dos delitos) em nome prprio.
      b) Fundamento: evitar que o streptus judicii (escndalo do processo)
provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade do criminoso,
decorrente da no propositura da ao penal.
      c) Titular: o ofendido ou seu representante legal (CP, art. 100,  2,
e CPP, art. 30). Na tcnica do Cdigo, o autor denomina-se querelante e o
ru, querelado. Se o ofendido for menor de 18 anos ou mentalmente en-
fermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou seus inte-
resses colidirem com os deste ltimo, o direito de queixa poder ser exer-
cido por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). Ao com-
pletar 18 anos, o menor torna-se plenamente capaz para a prtica de
qualquer ato jurdico, processual ou no, cessando, de imediato, a figura


julgado em 12-8-2008, Informativo, n. 363, de 11 a 15 de agosto de 2008). No mesmo
sentido: STJ, 5 Turma, HC 91.540/MS, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 19-2-2009,
DJe, 13-4-2009.

582
do representante legal, pouco importando se  maior ou menor de 21 anos.
Assim, fica sem efeito a Smula 594 do STF. Deste modo, se menor de 18
anos, s o representante legal poder propor a queixa, renunciar  propo-
situra ou perdoar o ofensor; se maior de 18, s o ofendido poder faz-lo,
salvo se for doente mental, caso em que a legitimidade continuar com o
seu representante legal.
      No caso de morte do ofendido, ou de declarao de ausncia, o direi-
to de queixa, ou de dar prosseguimento  acusao, passa a seu cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo (art. 31). A doutrina, seguida pela juris-
prudncia593, tem considerado o rol como taxativo e preferencial, de modo
que no pode ser ampliado (p. ex., para incluir o curador do ausente), e,
exercida a queixa pela primeira delas, as demais se acham impedidas de
faz-lo, s podendo assumir a ao no caso de abandono pelo querelante,
desde que o faam no prazo de 60 dias, observada a preferncia do art. 36
do CPP, sob pena de perempo (CPP, art. 60, II).
      No tocante aos companheiros reunidos pelos laos da unio estvel,
tem-se que, em face da equiparao da unio estvel ao casamento pela
Constituio Federal de 1988 (art. 226,  3), a expresso "cnjuge" deve
tambm abranger os companheiros. No estamos aqui interpretando exten-
sivamente o dispositivo penal, mas apenas procurando declarar o exato
sentido e alcance da expresso "casado", que sofreu alteraes com a ino-
vao constitucional.
      As fundaes, associaes e sociedades legalmente constitudas podem
promover a ao penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por
seus diretores, ou pessoas indicadas em seus estatutos (CPP, art. 37). O
Ministrio Pblico no tem legitimidade para a propositura dessa ao
penal, pois o Estado a outorgou extraordinariamente  vtima, atento ao fato
de que, em determinados crimes, o streptus judicii (escndalo do processo)
pode ser muito mais prejudicial ao seu interesse do que a prpria impuni-
dade do culpado.
      O art. 35 do CPP, que subordina o direito de queixa da mulher  ou-
torga marital, no foi recepcionado pela Constituio da Repblica, que, no
art. 226,  5, deu ao homem e  mulher direitos e deveres iguais na socie-
dade conjugal, especificando, assim, a regra geral do art. 5, caput e inciso
I, que equipara a mulher ao homem em direitos e obrigaes, aps declarar



     593. RT, 466/321 e 603/301.

                                                                         583
que todos so iguais perante a lei e vedar distino de qualquer natureza,
isto , em funo de sexo, cor, idade etc.
      d) Princpios:
      1) oportunidade ou convenincia: o ofendido tem a faculdade de pro-
por ou no a ao de acordo com a sua convenincia, ao contrrio da ao
penal pblica, informada que  pelo princpio da legalidade, segundo o qual
no  dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar qualquer
critrio de oportunidade e convenincia. Diante disso, se a autoridade poli-
cial se deparar com uma situao de flagrante delito de ao privada, ela s
poder prender o agente se houver expressa autorizao do particular (CPP,
art. 5,  5);
      2) disponibilidade: o ofendido pode prosseguir ou no, at o final, na
ao privada, pois dela pode dispor.  decorrncia do princpio da oportu-
nidade. O particular  o exclusivo titular dessa ao, porque o Estado assim
o desejou, e, por isso, -lhe dada a prerrogativa de exerc-la ou no, con-
forme suas convenincias. Mesmo o fazendo, ainda lhe  possvel dispor do
contedo do processo (a relao jurdica material) at o trnsito em julgado
da sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (CPP, arts.
51 e 60, respectivamente);
      3) indivisibilidade: previsto no art. 48 do CPP. O ofendido pode esco-
lher entre propor ou no a ao. No pode, porm, escolher, dentre os
ofensores, qual ir processar. Ou processa todos, ou processa nenhum. O
Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela incluir os outros
ofensores, porque estaria invadindo a legitimao do ofendido. Em sentido
contrrio, entendendo que o aditamento  possvel, com base no art. 46, 
2, do CPP, manifestam-se tanto a doutrina quanto a jurisprudncia594. No
caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrncia da renncia tcita
no tocante aos no includos, pois essa causa extintiva da punibilidade se
comunica aos querelados (CPP, art. 49).
      Obs.: Mirabete entende que, no caso de no incluso involuntria de
ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da identidade do coautor,
p. ex.), o Ministrio Pblico deve fazer o aditamento, nos termos do art. 45
do CPP595;


      594. Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 383, 1994, e RSTJ, 12/153 (Rel. Min.
Flaquer Scartezzini, 5 T.).
      595. Cdigo de Processo Penal interpretado, 4. ed., So Paulo, Atlas, 1999, p. 102-103.

584
      4) intranscendncia: significando que a ao penal s pode ser propos-
ta em face do autor e do partcipe da infrao penal, no podendo estender-
se a quaisquer outras pessoas. Decorrncia do princpio consagrado no art.
5, XLV, da CF.
      Ao penal privada: espcies
      a) Exclusivamente privada, ou propriamente dita: quando o ofen-
dido for menor de 18 anos, s poder ser proposta por seu representante
legal. Ao completar 18 anos, o ofendido atingir a maioridade civil e, com
isso, a plena capacidade para a prtica de qualquer ato jurdico, processual
ou no. Assim, a partir dessa idade, somente ele ter legitimidade ativa para
a ao privada, cessando a figura do representante legal.
      b) Ao privada personalssima: sua titularidade  atribuda nica e
exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exerccio vedado at mesmo ao
seu representante legal, inexistindo, ainda, sucesso por morte ou ausncia.
Assim, falecendo o ofendido, nada h que se fazer a no ser aguardar a
extino da punibilidade do agente. , como se v, um direito personalssi-
mo e intransmissvel. Inaplicveis, portanto, os arts. 31 e 34 do CPP. H
entre ns um caso dessa espcie de ao penal: crime de induzimento a erro
essencial ou ocultao de impedimento, previsto no Cdigo Penal, no ca-
ptulo "Dos Crimes contra o Casamento", art. 236, pargrafo nico. O crime
de adultrio, atualmente revogado, tambm estava sujeito a essa espcie de
ao penal.
      No caso de ofendido incapaz, seja em virtude da pouca idade (menor
de 18 anos), seja em razo de enfermidade mental, a queixa no poder ser
exercida, haja vista a incapacidade processual do ofendido (incapacidade
de estar em juzo) e a impossibilidade de o direito ser manejado por repre-
sentante legal ou por curador especial nomeado pelo juiz. Resta ao ofendi-
do apenas aguardar a cessao da sua incapacidade. Anote-se que a deca-
dncia no corre contra ele, simplesmente porque est impedido de exercer
o direito de que  titular.
      c) Subsidiria da pblica: proposta nos crimes de ao pblica, con-
dicionada ou incondicionada, quando o Ministrio Pblico deixar de faz-lo
no prazo legal.  a nica exceo, prevista na prpria Constituio Federal,
 regra da titularidade exclusiva do Ministrio Pblico sobre a ao penal
pblica (CF, arts. 129, I, e 5, LIX).
      S tem lugar no caso de inrcia do Ministrio Pblico, jamais em caso
de arquivamento. Deve ser proposta dentro do prazo decadencial de 6 meses,
a contar do encerramento do prazo para oferecimento da denncia (arts. 29

                                                                         585
e 38, caput, ltima parte, do CPP). O Superior Tribunal de Justia se havia
manifestado no sentido de que, em caso de arquivamento, tambm caberia
a ao privada subsidiria: "omitindo-se o Ministrio Pblico em seu poder-
-dever de oferecer a denncia, abre-se  vtima a possibilidade de aforar a
ao penal privada subsidiria (art. 5, LIX, CF). Pedido de arquivamento
rejeitado"596. Contudo, esse mesmo acrdo acabou modificado, logo em
seguida, pelo Supremo Tribunal Federal, que s admite a ao subsidiria
em caso de inrcia, jamais em caso de arquivamento.
      Crimes de ao penal privada, no Cdigo Penal: so eles:
      a) calnia, difamao e injria (arts. 138, 139 e 140), salvo as restries
do art. 145, com a redao determinada pela Lei n. 12.033/2009;
      b) alterao de limites, usurpao de guas e esbulho possessrio, quan-
do no houver violncia e a propriedade for privada (art. 161,  1, I e II);
      c) dano, mesmo quando cometido por motivo egostico ou com preju-
zo considervel para a vtima (art. 163, caput, pargrafo nico, IV);
      d) introduo ou abandono de animais em propriedade alheia (art. 164,
c/c o art. 167);
      e) fraude  execuo (art. 179 e pargrafo nico);
      f) violao de direito autoral (art. 184, caput);
      g) induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento para fins
matrimoniais (art. 236 e seu pargrafo);
      h) exerccio arbitrrio das prprias razes, desde que praticado sem
violncia (art. 345, pargrafo nico).
      Prazo da ao penal privada: o ofendido ou seu representante legal
podero exercer o direito de queixa, dentro do prazo de 6 meses, contado
do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime (art. 38 do CPP).
O prprio art. 38 deixa entrever a possibilidade de haver excees  regra,
as quais de fato existem: a) a queixa na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67),
cujo prazo era de 3 meses, contado a partir da data do fato (art. 41,  1).
Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no entanto, por maioria,
julgou procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como no re-
cepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da



      596. STJ, Corte Especial, REsp 30-0-CE, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 29-10-
1992, maioria, DJU, 14-12-1992, p. 23875.

586
Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa, dentre eles, o art. 41, 1; b) no crime
de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento: 6 meses,
contados a partir do trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro
ou impedimento, anule o casamento (CP, art. 236, pargrafo nico); c) nos
crimes de ao privada contra a propriedade imaterial que deixar vestgios,
sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias, contados da homologa-
o do laudo pericial (CPP, art. 529, caput).
      O prazo  decadencial, e contado de acordo com a regra do art. 10 do
CP, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o do final. Do mesmo
modo, no se prorroga em face de domingo, feriado e frias, sendo inapli-
cvel o art. 798,  3, do CPP (RT, 530/367). Assim, se o termo final do
prazo cair em sbado, domingo ou feriado, o ofendido, ou quem deseje,
por ele, propor a ao, dever procurar um juiz que se encontre em planto
e submeter-lhe a queixa-crime. Nunca poder aguardar o primeiro dia til,
como faria se o prazo fosse prescricional.
      No caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo da decadncia s
comea a ser contado no dia em que ele completar essa idade, e no no dia
em que ele tomou conhecimento da autoria. O art. 35 do CPP, que exigia
autorizao do marido para a mulher casada intentar a queixa, foi revogado
pelo art. 226,  5, da Constituio da Repblica. No caso de morte ou
ausncia do ofendido, o prazo decadencial de 6 meses comear a correr a
partir da data em que qualquer dos sucessores elencados no art. 31 do CPP
tomar conhecimento da autoria (CPP, art. 38, pargrafo nico), exceto se,
quando a vtima morreu, j se tinha operado a decadncia. O prazo deca-
dencial  interrompido no momento do oferecimento da queixa, pouco
importando a data de seu recebimento597.
      Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de 6 meses,
a contar do encerramento do prazo para o Ministrio Pblico oferecer a
denncia (art. 29 do CPP).
      Na hiptese de crime continuado, o prazo incidir isoladamente sobre
cada crime598, iniciando-se a partir do conhecimento da respectiva autoria
(despreza-se a continuidade delitiva para esse fim). No crime permanente,
o prazo comea a partir do primeiro instante em que a vtima tomou conhe-
cimento da autoria, e no a partir do momento em que cessou a permann-



     597. Nesse sentido: RHC 63.665, 2 T., do STF, DJU, 9-5-1986, p. 7627.
     598. RT, 523/418.

                                                                              587
cia (no se aplica, portanto, a regra do prazo prescricional). Finalmente, nos
crimes habituais, inicia-se a contagem do prazo a partir do ltimo ato.
      Lembre-se de que o pedido de instaurao de inqurito (CPP, art. 5,
 5) no interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido dever ser
cauteloso e requerer o incio das investigaes em um prazo tal que possi-
bilite a sua concluso e o oferecimento da queixa no prazo legal. O Cdigo
usa a palavra "queixa" em seu sentido tcnico, como ato processual que d
incio  ao penal.

48. CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE
      Conceito: so aquelas que extinguem o direito de punir do Estado. As
causas extintivas da punibilidade so mencionadas no art. 107 do CP. Esse
rol legal no  taxativo, pois causas outras existem no CP e em legislao
especial. Cite-se como exemplo o ressarcimento do dano, que, antes do
trnsito em julgado da sentena, no delito de peculato culposo, extingue a
punibilidade (CP, art. 312,  3), o pagamento do tributo ou contribuio
social em determinados crimes de sonegao fiscal etc.
      Analisemos a seguir as causas extintivas da punibilidade previstas no
art. 107, I a IX, do CP.

48.1. Morte do agente (inciso I)
      A extino da punibilidade no caso de morte do agente decorre de dois
princpios bsicos: mors omnia solvit599 (a morte tudo apaga) e o de que
nenhuma pena passar da pessoa do delinquente (art. 5, XLV, 1 parte, da
CF). O critrio legal proposto pela medicina  a chamada morte cerebral,
nos termos da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de rgos.
Deste modo,  nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta, au-
torizando-se, por atestado mdico, o registro do bito no Cartrio de Regis-
tro Civil das Pessoas Naturais.
      a) Agente significa indiciado, ru ou sentenciado, uma vez que essa
causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecuo penal,
desde a instaurao do inqurito at o trmino da execuo da pena.



       599. E. Magalhes Noronha, Direito penal, 30. ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, p. 334;
Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Foren-
se, p. 400.

588
      b) Trata-se de causa personalssima, que no se comunica aos partci-
pes e coautores (s extingue a punibilidade do falecido).
      c) Extingue todos os efeitos penais da sentena condenatria, principais
e secundrios.
      d) Se ocorrer aps o trnsito em julgado da condenao, a morte s
extinguir os efeitos penais, principais e secundrios, no afetando, no
entanto, os extrapenais. Assim, por exemplo, nada impedir a execuo da
sentena penal no juzo cvel contra os sucessores do falecido, desde que
realizada a prvia liquidao do valor do dano.
      e) A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que esta
no poder ser cobrada dos seus herdeiros (CF, art. 5, XLV -- a pena
no pode passar da pessoa do condenado). Mesmo em face da Lei n.
9.268/96, segundo a qual a multa passou a ser considerada dvida de
valor para fins de cobrana, permanece a impossibilidade de a pena pe-
cuniria ser executada dos herdeiros, uma vez que subsiste sua natureza
de pena. No entanto, quanto s penas alternativas pecunirias, discute-se
sua natureza (possuem carter de pena ou de reparao civil?) e, depen-
dendo dessa natureza, a possibilidade de serem cobradas dos herdeiros,
quando da morte do agente (vide discusso no item "Das Penas Alterna-
tivas Pecunirias").
      f) A morte somente pode ser provada mediante certido de bito, uma
vez que o art. 155, pargrafo nico, do CPP (com a redao determinada
pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008 exige as mesmas formalidades
da lei civil para as provas relacionadas ao estado das pessoas (nascimen-
to, morte, casamento, parentesco etc.). O art. 29, III, da Lei de Registros
Pblicos (Lei n. 6.015/73) determina a obrigatoriedade do registro do
bito no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais, e seu art. 77,
caput, estatui que "nenhum sepultamento ser feito sem certido de bito".
A declarao de ausncia, prevista pelos arts. 22 e seguintes do novo
Cdigo Civil, no se equipara  morte, uma vez que sua finalidade  ape-
nas patrimonial: nomeao de um curador para administrar os bens do
ausente, nos termos do art. 23 do Cdigo Civil, e estabelecer a sucesso
provisria (CC, arts. 26 a 36) e, depois, definitiva (CC, arts. 37 a 39).
Ausente  aquele que desapareceu, e no aquele que morreu. Nas hipte-
ses do art. 7, I e II, do CC, no entanto, a legislao prev a prolao de
uma sentena judicial, fixando, inclusive, a provvel data da morte. Tal
ocorre "se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo
de vida" (CC, art. 7, I) e "se algum, desaparecido em campanha ou

                                                                         589
feito prisioneiro, no for encontrado at 2 (dois) anos aps o trmino da
guerra" (CC, art. 7, II). Outra hiptese encontra-se na Lei de Registros
Pblicos, art. 88 e pargrafo, e consiste no desaparecimento em naufrgio,
inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, desde que
provada a presena da pessoa no local e desde que esgotados os meios
possveis de localizao do cadver. Nesses casos, diferentemente da
ausncia, lavra-se a certido de bito e julga-se extinta a punibilidade
penal, nos termos do art. 107, I, do CP.
      g) No caso de certido falsa, se a sentena extintiva da punibilidade
j tiver transitado em julgado, s restar processar os autores da falsidade,
uma vez que no existe em nosso ordenamento jurdico a reviso pro
societate. H posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de
que "o desfazimento da deciso que, admitindo por equvoco a morte do
agente, declarou extinta a punibilidade, no constitui ofensa  coisa jul-
gada"600. Isto porque o erro material no transita em julgado, podendo ser
corrigido a todo tempo, mesmo ex officio, inexistindo precluso pro judi-
cato. Como exemplo se pode citar a decretao da extino da punibili-
dade do acusado com base em certido de bito de terceiro homnimo601.
Tal posio parte do pressuposto de que a sentena assim prolatada repu-
ta-se inexistente, vcio que, ao contrrio da nulidade, no necessita de
pronunciamento judicial para ser declarado, bastando que se desconside-
re a deciso que no existe e se profira outra em seu lugar602.
      h) A declarao de extino da punibilidade pelo juiz exige a prvia
manifestao do Ministrio Pblico (CPP, art. 62).

48.2. Anistia, graa e indulto (inciso II)
     So espcies de indulgncia, clemncia soberana ou graa em sentido
amplo. Trata-se da renncia do Estado ao direito de punir.
Anistia
     Conceito: lei penal de efeito retroativo que retira as consequncias de
alguns crimes j praticados, promovendo o seu esquecimento jurdico; na


      600. HC 60.095-6/RJ, DJU, 17-12-1982, p. 13203. No mesmo sentido: RTJ, 93/986.
      601. RT, 691/323.
      602. Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, 5. ed., So Paulo, Saraiva, 2000,
p. 603.

590
conceituao de Alberto Silva Franco, " o ato legislativo com que o Esta-
do renuncia ao jus puniendi"603.
       Espcies: so elas604:
       a) especial: para crimes polticos;
       b) comum: para crimes no polticos;
       c) prpria: antes do trnsito em julgado;
       d) imprpria: aps o trnsito em julgado;
       e) geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os
cometeram;
       f) parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o preenchimento de
algum requisito (p. ex.: anistia que s atinge rus primrios);
       g) incondicionada: no exige a prtica de nenhum ato como condio;
       h) condicionada: exige a prtica de algum ato como condio (p. ex.:
deposio de armas).
       Competncia:  exclusiva da Unio (CF, art. 21, XVII) e privativa do
Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sano do Presidente da
Repblica, s podendo ser concedida por meio de lei federal.
       Revogao: uma vez concedida, no pode a anistia ser revogada,
porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara vio-
lao ao princpio constitucional de que a lei no pode retroagir para pre-
judicar o acusado (CF, art. 5, XL).
       Efeitos: a anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundrios,
mas no os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentena condenatria defini-
tiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juzo cvel, pois cons-
titui ttulo executivo judicial. Quanto a outros efeitos extrapenais j decidiu o
Supremo Tribunal Federal: "a anistia, que  efeito jurdico resultante do ato
legislativo de anistiar, tem a fora de extinguir a punibilidade, se antes da
sentena de condenao, ou a punio, se depois da condenao. Portanto, 
efeito jurdico, de funo extintiva no plano puramente penal. A perda de bens,
instrumentos ou do produto do crime  efeito jurdico que se passa no campo
da eficcia jurdica civil; no penal, propriamente dito. No  alcanada pelo
ato de anistia sem que na lei seja expressa a restituio desses bens"605.



     603. Cdigo Penal, cit., p. 1227.
     604. Cf. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 694.
     605. STF, RT, 560/390.

                                                                              591
     Crimes insuscetveis de anistia: de acordo com a Lei n. 8.072, de 25
de julho de 1990, so insuscetveis de anistia os crimes hediondos, a prti-
ca de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo,
consumados ou tentados.
Indulto e graa em sentido estrito
      Conceito: a graa  um benefcio individual concedido mediante
provocao da parte interessada; o indulto  de carter coletivo e conce-
dido espontaneamente. Na conceituao de Jos Frederico Marques, "o
indulto e a graa no sentido estrito so providncias de ordem adminis-
trativa, deixadas a relativo poder discricionrio do Presidente da Rep-
blica, para extinguir ou comutar penas. O indulto  medida de ordem
geral, e a graa de ordem individual, embora, na prtica, os dois vocbu-
los se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de in-
dulgncia soberana. Atingem os efeitos executrios penais da condenao,
permanecendo ntegros os efeitos civis da sentena condenatria"606. A
Constituio Federal no se refere mais  graa, mas apenas ao indulto
(CF, art. 84, XII). A LEP passou, assim, a considerar a graa como in-
dulto individual.
      Competncia: so de competncia privativa do presidente da Rep-
blica (CF, art. 84, XII), que pode deleg-la aos ministros de Estado, ao
procurador-geral da Repblica ou ao advogado-geral da Unio (pargrafo
nico do art. 84).
      Efeitos: s atingem os efeitos principais da condenao, subsistindo
todos os efeitos secundrios penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que
venha a cometer novo delito ser considerado reincidente, pois o benefcio
no lhe restitui a condio de primrio. A sentena definitiva condenatria
pode ser executada no juzo cvel.
      Formas: plenas, quando extinguem toda a pena, e parciais, quando
apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em outra de menor
gravidade).
      Indulto condicional:  o indulto submetido ao preenchimento de
condio ou exigncia futura, por parte do indultado, tal como boa condu-
ta social, obteno de ocupao lcita, exerccio de atividade benfica 
comunidade durante certo prazo etc. Caso a condio seja descumprida,



      606. Tratado, cit., v. 3, p. 425-426.

592
deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reincio da execuo
da pena607.
      Recusa da graa ou indulto: s se admite no indulto e graa parciais,
sendo inaceitvel a recusa da graa ou do indulto, quando plenos (CPP, art.
739).
      Procedimento do indulto individual: a graa, tambm chamada de
indulto individual, em regra, deve ser solicitada (LEP, art. 188):
      a) o requerimento pode ser feito pelo prprio condenado, pelo Minis-
trio Pblico, pelo Conselho Penitencirio ou pela autoridade administrati-
va responsvel pelo estabelecimento onde a pena  cumprida;
      b) os autos vo com vista ao Conselho Penitencirio para parecer (a
menos que este tenha sido o autor do requerimento). De acordo com a nova
redao do art. 70, I, da LEP, determinada pela Lei n. 10.792/2003, incum-
be ao Conselho Penitencirio "emitir parecer sobre indulto e comutao de
pena, excetuada a hiptese de pedido de indulto com base no estado de
sade do preso".
      c) em seguida, o Ministrio Pblico dar seu parecer (LEP, art. 67);
      d) os autos so encaminhados ao Ministrio da Justia e, de l, sub-
metidos a despacho do Presidente da Repblica ou das autoridades a quem
delegou competncia (CF, art. 84, pargrafo nico);
      e) concedido o indulto individual, o juiz o cumprir, extinguindo a
pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a (indulto parcial).
      Convm mencionar que o art. 112 da LEP, com redao determinada
pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concesso da progresso de regime,
determina, em seu  2: "Idntico procedimento ser adotado na concesso
de livramento condicional, indulto e comutao de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes". Dessa forma, a deciso ser sempre
motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do defensor"
(LEP, art. 112,  1).
      Procedimento do indulto coletivo: o indulto coletivo  concedido
espontaneamente por decreto presidencial. Segundo Mirabete, "ele abran-
ge sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficirios
tendo em vista a durao das penas que lhe foram aplicadas, embora se



      607. Aloysio de Carvalho Filho, Comentrios ao Cdigo Penal, 4. ed., So Paulo,
Forense, 1958, v. 4, p. 189.

                                                                                593
exijam certos requisitos subjetivos (primariedade etc.) e objetivos (cum-
primento de parte da pena, excluso dos autores da prtica de algumas
espcies de crimes etc.)"608. Pode-se citar a ttulo de exemplo o Decreto n.
1.860, de 11 de abril de 1996, que no beneficia os condenados pelos cri-
mes previstos no art. 157,  2, II e III, do CP, tentados ou consumados.
Concedido o indulto por meio de decreto, dever ser anexada aos autos
cpia do decreto, quando ento o juiz declarar extinta a pena ou ajustar
a pena aos termos do decreto no caso de comutao (LEP, art. 192). O juiz
poder atuar de ofcio, a requerimento do interessado, do Ministrio P-
blico, ou por iniciativa do Conselho Penitencirio ou de autoridade admi-
nistrativa (LEP, art. 193).
      Quanto ao momento para aferio dos requisitos objetivos e subjetivos
do indulto, h posicionamento no sentido de que o exame dos requisitos
objetivos e subjetivos deve ser feito com base na situao do sentenciado 
poca do decreto e no no momento da deciso concessiva do benefcio pelo
juiz. H, por outro lado, posicionamento no sentido de que a anlise das
condies deve ser feita por ocasio da sentena e abrange todo o perodo
a ela antecedente, antes e depois da publicao do decreto. Desse modo, ao
contrrio do direito adquirido, o candidato ao indulto ou reduo de pena
tem somente expectativa de direito, devendo reunir todos os pressupostos
legais no momento da deciso judicial609.
      Momento da concesso: s aps o trnsito em julgado da condenao.
Ressalve-se, no entanto, que "a jurisprudncia do STF j no reclama o
trnsito em julgado da condenao nem para a concesso do indulto, nem
para a progresso de regime de execuo, nem para o livramento condicio-
nal (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence)"610. A obteno de tal benefcio
nesse momento no torna prejudicada a apelao que visa  absolvio do
ru que vem a ser indultado, uma vez que permanece o seu interesse no
julgamento611. Com efeito, o provimento do apelo poder trazer conse-
quncias mais abrangentes ao indultado do que o prprio indulto, porquan-
to este somente extingue a pena.



         608. Manual, cit., v. 1, p. 382.
         609. RT, 559/323.
         610. STF, 1 T., HC 90.813/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 24-4-2007, DJ, 25-5-2007,
p. 77.
         611. STF, RT, 518/438.

594
       Crimes insuscetveis de graa ou indulto: de acordo com a Lei n.
8.072, de 25 de julho de 1990, so insuscetveis de graa ou indulto os
crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados. Parte da doutrina
insurge-se contra a proibio do indulto pela Lei de Crimes Hediondos.
Argumenta que a Constituio s proibiu a anistia e a graa, no autori-
zando outras restries ao jus libertatis. Sem razo, contudo. A Constitui-
o  um texto genrico, e, por essa razo, no se exige preciosismo tc-
nico em suas disposies. Quando o constituinte menciona o termo "graa",
o faz em seu sentido amplo (indulgncia ou clemncia soberana), englo-
bando, com isso, a "graa em sentido estrito" e o "indulto". No h, por-
tanto, qualquer inconstitucionalidade na proibio do indulto pela Lei n.
8.072/90. Alm disso, mesmo que se interpretasse a referncia do consti-
tuinte como sendo somente em relao  graa em sentido estrito, ainda
assim seria possvel ao legislador proibir tambm o indulto, uma vez que
a Constituio no estabeleceu nenhuma vedao expressa quanto a isso.
Considerando, portanto, a determinao constitucional de tratamento penal
mais rigoroso e a inexistncia de vedao expressa quanto  proibio do
indulto, inexiste qualquer vcio de incompatibilidade vertical entre o art.
2, I, e a Carta Magna. A norma tem contedo penal, pois trata da amplia-
o do jus puniendi, proibindo a sua extino (pela anistia, graa ou indul-
to) no caso desses crimes. Toda norma que amplia ou reduz o jus puniendi
tem natureza penal e, portanto, s pode retroagir em benefcio do agente
(CF, art. 5, XL). Assim, os crimes hediondos praticados antes da entrada
em vigor dessa lei no esto sujeitos  proibio da anistia, graa ou indul-
to. Convm ressaltar que, no caso da tortura, embora o art. 1,  6, da Lei
n. 9.455/97 determine que o crime de tortura  insuscetvel apenas de gra-
a ou anistia, nada mencionando acerca do indulto, entendemos que tal
benefcio tambm est proibido, uma vez que a CF, em seu art. 5, XLIII,
proibiu a concesso do indulto, mencionando o termo "graa" em seu
sentido amplo. Assim, de nada adiantou a lei que definiu os crimes de
tortura ter omitido tal vedao, porque ela defluiu diretamente do prprio
Texto Constitucional. Finalmente, no caso dos crimes previstos nos arts.
33, caput e  1, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em de-
corrncia de expressa previso legal, so eles inafianveis e insuscetveis
de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso
de suas penas em restritiva de direitos (cf. art. 44).
       Obs.: admite-se a concesso do indulto quele que se encontra no gozo
do sursis ou do livramento condicional, bem como se admite a soma das

                                                                         595
penas de duas condenaes para verificar se esto ou no dentro dos limites
previstos no decreto de indulto.
     Cabe anistia, graa ou indulto em ao penal privada? Sim, por-
que o Estado s delegou ao particular a iniciativa da ao, permanecendo
com o direito de punir, do qual pode renunciar por qualquer dessas trs
formas.
     Qual o instrumento normativo da anistia? A lei.
     Qual o instrumento normativo do indulto e da graa? O decreto
presidencial.

48.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso -- "aboli-
      tio criminis"
      A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (CF, art. 5, XL).
Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto , se lei
posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de
todos os autores da conduta, antes tida por delituosa. Se o processo estiver
em andamento, ser o juiz de primeira instncia que julgar e declarar
extinta a punibilidade do agente, nos termos do art. 61 do CPP. Se o pro-
cesso estiver em grau de recurso, ser o tribunal incumbido de julgar tal
recurso, que ir extinguir a punibilidade do agente. Se j se tiver operado o
trnsito em julgado da condenao, a competncia para extinguir a puni-
bilidade ser do juzo da execuo, nos termos do art. 66, II, da Lei de
Execuo Penal; do art. 13 da Lei de Introduo ao CPP; da Smula 611 do
STF; e em obedincia ao princpio do duplo grau de jurisdio, que seria
violado pela extino da punibilidade declarada diretamente pelo tribunal,
por meio de reviso criminal (cf. comentrio ao art. 2 do CP).

48.4. Renncia ao direito de queixa
     Conceito: abdicao do direito de promover a ao penal privada, pelo
ofendido ou seu representante legal.
     Oportunidade: s antes de iniciada a ao penal privada, ou seja,
antes de oferecida a queixa-crime.
     Cabimento: s cabe na ao penal exclusivamente privada, sendo
inaceitvel na ao privada subsidiria da pblica, pois esta tem natureza
de ao pblica.
     Formas: expressa ou tcita.

596
      a) expressa: declarao escrita assinada pelo ofendido ou por seu
representante legal ou, ainda, por procurador com poderes especiais (CPP,
art. 50);
      b) tcita: prtica de ato incompatvel com a vontade de dar incio 
ao penal privada (p. ex.: o ofendido vai jantar na casa de seu ofensor, aps
a ofensa).
      Recebimento de indenizao: o recebimento da indenizao pelo dano
resultante do crime no caracteriza renncia tcita (CP, art. 104, pargrafo
nico). No caso, porm, da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cveis
e Criminais), "tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao
pblica condicionada  representao, o acordo entre ofensor e ofendido,
homologado, acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao" (art.
74, pargrafo nico). Esse acordo  a composio civil dos danos, consis-
tente na aceitao pelo ofendido da indenizao pelo dano resultante da in-
frao. Assim, nas infraes penais de iniciativa privada e pblica condicio-
nada  representao, de competncia dos Juizados Especiais, o recebimen-
to da indenizao extingue a punibilidade do agente. Nos demais casos, no.
      Ofendido maior de 18 anos: somente ele pode renunciar ao direito
de queixa, uma vez que, sendo plenamente capaz (CC, art. 5), no tem
representante legal. No importa se  maior de 21 anos ou no, aps os 18,
a legitimidade para oferecer a queixa e renunciar ao seu exerccio  exclu-
siva do ofendido.
      Queixa oferecida contra um dos ofensores: h duas posies:
      1) o Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela incluir os
demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela indivisibilidade da ao, por
lhe faltar legitimidade (se no pode propor a ao penal privada, no pode
incluir nenhum querelado). Nos termos do art. 48 do CPP, a queixa deve ser
oferecida contra todos os autores do crime, em face do princpio da indivi-
sibilidade da ao penal privada. O querelante, assim, tem duas opes: ou
processa todos ou no processa ningum, sendo inaceitvel que escolha
algum ou alguns para processar. Se oferecer a queixa contra um dos ofen-
sores, significa renncia tcita com relao aos demais. Ora, em face da
indivisibilidade da ao penal, essa renncia atinge a todos, querelados ou
no querelados (renunciar  queixa contra alguns  renunciar com relao
a todos). O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela incluir os
outros ofensores, pois usurparia a legitimao do ofendido, que no quis
process-los. S cabe ao Ministrio Pblico requerer a extino da punibi-
lidade dos querelados;

                                                                          597
     2) o Ministrio Pblico deve aditar a queixa para nela incluir os outros
querelados, nos termos do art. 45 do CPP, velando, assim, pela indivisibili-
dade da ao penal privada.
     Posio correta: a primeira.
     Morte do ofendido: no caso de morte do ofendido, o direito de pro-
mover a queixa-crime passa a seu cnjuge, descendente, ascendente ou
irmo, sendo que a renncia de um no impede os demais de dar incio 
ao.
     Crimes de dupla subjetividade passiva: so crimes que, por sua
natureza, possuem dois sujeitos passivos. Nesses crimes, a renncia de uma
das vtimas no impede o oferecimento da queixa pela outra.

48.5. Perdo do ofendido
      Conceito:  a manifestao de vontade, expressa ou tcita, do ofendi-
do ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ao penal priva-
da j iniciada, ou seja,  a desistncia manifestada aps o oferecimento da
queixa.
      Distino: a renncia  anterior e o perdo  posterior  propositura
da ao penal privada.
      Cabimento: s cabe na ao penal exclusivamente privada, sendo
inadmissvel na ao penal privada subsidiria da pblica, j que esta man-
tm sua natureza de ao pblica.
      Oportunidade: s  possvel depois de iniciada a ao penal privada,
com o oferecimento da queixa e at o trnsito em julgado da sentena (CP,
art. 106,  2).
      Formas: so elas:
      a) processual: concedido nos autos da ao penal ( sempre expresso);
      b) extraprocessual: concedido fora dos autos da ao penal (pode ser
expresso ou tcito);
      c) expresso: declarao escrita, assinada pelo ofendido, seu represen-
tante legal ou procurador com poderes especiais;
      d) tcito: resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de
prosseguir na ao penal (sempre extraprocessual).
      Titularidade da concesso do perdo: depende do caso:
      a) ofendido menor de 18 anos: cabe ao seu representante legal;

598
     b) ofendido maior de 18 anos: torna-se maior e plenamente capaz;
logo, somente ele poder conceder o perdo.
     Aceitao do perdo: o perdo do ofendido  ato jurdico bilateral,
pois no produz efeito quando recusado pelo ofensor.
     Motivo: interesse do querelado em provar sua inocncia.
     Querelado maior de 18 anos: somente ele pode aceitar o perdo, pois,
como se trata de maior plenamente capaz, no existe a figura do represen-
tante legal.
     Querelado menor de 18 anos:  inimputvel e no pode ser querelado.
     Formas de aceitao do perdo: so elas:
     a) expressa: declarao escrita, assinada pelo querelado, dizendo que
aceita o perdo (pode ser processual ou extraprocessual);
     b) tcita: prtica de ato incompatvel com a vontade de recusar o
perdo (pode ser processual ou extraprocessual);
     c) processual: nos autos do processo;
     d) extraprocessual: fora dos autos do processo.
     Aceitao tcita do perdo: o querelado  notificado para dizer se
aceita o perdo no prazo de 3 dias; se, aps esse prazo, permanecer em si-
lncio, presume-se que o aceitou (CPP, art. 58).
     Efeitos do perdo aceito: extino da punibilidade, com o afastamen-
to de todos os efeitos da condenao, principais e secundrios.
     Comunicabilidade: no caso de concurso de agentes, alcana a todos
os querelados, exceto o que tiver renunciado (CP, art. 51).

48.6. Perempo
     Conceito: causa de extino da punibilidade, consistente em uma
sano processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento
normal  ao penal exclusivamente privada. " uma pena ao ofendido pelo
mau uso da faculdade, que o poder pblico lhe outorgou, de agir prefe-
rentemente na punio de certos crimes"612.
     Cabimento: s  cabvel na ao penal exclusivamente privada, sendo
inadmissvel na ao penal privada subsidiria da pblica, pois esta conser-
va sua natureza de pblica.


     612. Aloysio de Carvalho Filho, Comentrios, cit., v. 4, p. 222.

                                                                        599
      Oportunidade: s  possvel aps iniciada a ao privada.
      Hipteses: so seis:
      1) querelante que deixa de dar andamento ao processo durante
30 dias seguidos: s haver a perempo se o querelante tiver sido previa-
mente notificado para agir613. Ressalte-se que a perempo, por natureza e
definio,  sano de carter processual  inrcia do querelante. Deve,
assim, a paralisao do processo dar-se por sua causa. Se for atribuda ao
querelado ou a funcionrio, no h falar em perempo614;
      2) querelante que deixa de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente: no precisa compa-
recer  audincia para oitiva de testemunhas615; o querelante s est obrigado
a comparecer aos atos em que sua presena seja absolutamente indispensvel616.
Nesse diapaso, no se tratando de ato processual que s possa ser realizado
com a participao pessoal do querelante, inocorre a perempo da ao
penal, se ele se faz representar por advogado constitudo nos autos617; no
comparecendo  audincia de inquirio de testemunhas, nem mandando
advogado, o querelante dar causa  perempo618. Alis, a atual orientao
jurisprudencial da Suprema Corte no cogita de perempo da ao penal se
o querelante ou seu advogado comparecem ao ato de inquirio de testemu-
nhas619. Ressalte-se que a nova reforma processual penal, operada pela Lei n.
11.719/2008, ao visar  celeridade processual e ao aperfeioamento na co-
lheita da prova, previu a concentrao dos atos processuais em audincia
nica no procedimento comum, de forma que a oitiva de testemunha ser
realizada, via de regra, nessa audincia. Quanto  inquirio de testemunha
de defesa em juzo deprecado, j decidiu o Supremo Tribunal Federal que o
no comparecimento do querelante ou de seu procurador no importa em
perempo da ao620. Finalmente, no caso de no comparecimento do que-
relante  audincia prvia de conciliao no procedimento dos crimes contra


      613. RJTJSP, 88/355.
      614. Nesse sentido: STF, RT, 651/364.
      615. RTJ, 95/142.
      616. RTJ, 122/36.
      617. STF, RT, 608/409.
      618. Nesse sentido: 6 T., REsp 45.743-2/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, unnime, DJU,
19-9-1994.
      619. RTJ, 71/235.
      620. RTJ, 71/235.

600
a honra, entendemos que no se d a perempo. Em primeiro porque ainda
no existe processo, j que a queixa ainda no foi recebida; alm disso, a
ausncia no implica abandono da causa ou desleixo do ofendido, mas, ao
contrrio, vontade de instaurao da relao processual e recusa de qualquer
tipo de manifestao amistosa para com o ofensor. No entanto, o STJ j de-
cidiu em sentido contrrio, entendendo haver extino da punibilidade621;
      3) querelante que deixa de formular pedido de condenao nas
alegaes finais: a jurisprudncia tem entendido que no h necessidade
de dizer expressamente "peo a condenao"; basta que o pedido decorra
do desenvolvimento normal das razes. Assim, no induz falta de pedido
de condenao pedir "justia" nas alegaes finais622; porm, a no apre-
sentao de razes finais equivale a no pedir a condenao623. Alegaes
finais ofertadas fora do prazo tambm no induzem  perempo624. Tambm
haver perempo na hiptese em que o querelante deixar de pleitear nas
alegaes finais a condenao quanto a um dos delitos capitulados na ini-
cial625, embora persista a ao quanto aos demais. Mirabete sustenta que a
perempo no  comunicvel aos coautores, por ausncia de previso legal,
de modo que, se o querelante se manifesta pela condenao de um dos
coautores e se omite quanto aos demais, quanto quele a ao prosseguir.
Para tanto, argumenta que "a omisso, voluntria, afasta aqui o princpio da
indivisibilidade, por ser possvel que, ao final da instruo, o querelante
entenda que nem todos os querelados participaram do crime, pedindo a
condenao de apenas um ou alguns deles"626;
      Convm mencionar que a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que
alterou, dentre outros dispositivos legais, os artigos relacionados aos pro-
cedimentos do CPP, passou a prever a concentrao dos atos processuais
em audincia nica, de forma que todas as provas sejam produzidas de uma
s vez. Na audincia, no havendo requerimento de diligncias, ou sendo
indeferido, sero oferecidas alegaes finais orais, respectivamente, pela
acusao e pela defesa (art. 403,  1). No entanto, o CPP traz duas excees,



      621. STJ, 6 T., REsp 45.743-2/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 19-9-1994. Cf. a
respeito Fernando Capez, Curso de processo penal, 6. ed., So Paulo, Saraiva, p. 554.
     622. STF, RT, 575/451.
     623. JTACrimSP, 82/172.
     624. RTJ, 59/194.
     625. RT, 576/390.
     626. Cdigo Penal, cit., p. 565.

                                                                                 601
permitindo as alegaes finais por escrito: (a) o juiz, considerando a com-
plexidade do caso ou o nmero de acusados, poder conceder s partes o
prazo de cinco dias sucessivamente para apresentao de memoriais (art.
403,  3); (b) caso seja ordenada, de ofcio ou a requerimento das partes,
diligncia considerada imprescindvel, a audincia ser concluda sem ale-
gaes finais (CPP, art. 404, caput). Uma vez realizada a diligncia, as
partes apresentaro, no prazo sucessivo de cinco dias, suas alegaes finais,
por memorial (CPP, art. 404, pargrafo nico).
      4) morte ou incapacidade do querelante, sem comparecimento, no
prazo de 60 dias, de seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, ou
qualquer pessoa que deva faz-lo;
      5) quando o querelante, sendo pessoa jurdica, extinguir-se sem
deixar sucessor;
      6) s hipteses de perempo deve ser acrescida a da morte do que-
relante no crime de ao penal privada personalssima, em que s o
ofendido pode propor a ao.

48.7. Retratao do agente
      Conceito: retratar-se  desdizer-se, retirar o que se disse.
      Casos em que a lei a permite: so os seguintes:
      a) art. 143 do CP: a retratao  admitida nos crimes contra a honra, mas
apenas nos casos de calnia e difamao, sendo inadmissvel na injria.
      b) art. 342,  2, do CP: o fato deixa de ser punvel se o agente (tes-
temunha, perito, tradutor ou intrprete) se retrata ou declara a verdade.
      Oportunidade: na hiptese de crime contra a honra, a retratao do
agente s ser possvel at a sentena de primeiro grau do processo criminal
instaurado em virtude da ofensa. No caso do falso testemunho, a retratao
s ser admitida at a sentena de primeira instncia do processo em que
se deu o falso, ou, na hiptese de ele ter ocorrido em procedimento da al-
ada do jri popular, at o veredicto dos jurados.
      Comunicabilidade: depende das circunstncias:
      a) a retratao de que trata o art. 143  pessoal, no se comunicando
aos demais ofensores;
      b) a do art. 342,  3,  comunicvel, uma vez que a lei diz que "o fato
deixa de ser punvel" (e no apenas o agente), ao contrrio do art. 143, que
diz ficar "o querelado isento de pena" (s o querelado fica isento).

602
48.8. Casamento do agente com a vtima e casamento da vtima com
       terceiro
      Essas causas extintivas da punibilidade eram previstas nos incisos VII
e VIII do art. 107, mas foram revogadas pela Lei n. 11.106/2005. Tais
causas extintivas da punibilidade se baseavam em critrios de poltica
criminal, pois,  poca em que o CP foi editado, era muito mais relevante
para a vtima, sob o ponto de vista social, ver o mal, que lhe foi causado
pelo estupro ou atentado violento ao pudor, ser reparado pelo casamento
e, por conseguinte, ver cessada a persecuo penal contra o seu ofensor. A
insistncia no prosseguimento da persecuo penal, muitas vezes, no
beneficiava a vtima, dado que isso no tinha o condo de apagar a mcu-
la deixada em sua honra pelo crime sexual. Dessa forma, o legislador, 
poca, optou por estimular o enlace matrimonial entre o ofensor e a vtima.
Com a revogao do art. 107, VII e VIII, do CP, no h mais falar em ex-
tino da punibilidade nos crimes nele elencados. Trata-se de novatio legis
in pejus, a qual no pode retroagir para prejudicar o ru. Assim, aquele que
praticou um crime contra os costumes (atualmente denominados "Crimes
contra a dignidade sexual") antes da entrada em vigor da Lei n. 11.106, de
28 de maro de 2005, caso venha a contrair casamento com a vtima aps
a sua vigncia, poder fazer jus  causa extintiva da punibilidade prevista
no revogado inciso VII do art. 107 do CP.

48.9. Perdo judicial
      Conceito: causa extintiva da punibilidade consistente em uma facul-
dade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face
de justificadas circunstncias excepcionais.
      Faculdade do juiz: o juiz deve analisar discricionariamente se as
circunstncias excepcionais esto ou no presentes. Caso entenda que sim,
no pode recusar a aplicao do perdo judicial, pois, nesse caso, o agente
ter direito pblico subjetivo ao benefcio.
      Distino: distingue-se do perdo do ofendido, uma vez que, neste, 
o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ao penal exclusivamen-
te privada. No perdo judicial,  o juiz quem deixa de aplicar a pena, inde-
pendente da natureza da ao, nos casos permitidos por lei. O perdo do
ofendido depende da aceitao do querelado para surtir efeitos, enquanto o
perdo judicial independe da vontade do ru.
      Extenso: a extino da punibilidade no atinge apenas o crime no
qual se verificou a circunstncia excepcional, mas todos os crimes pratica-

                                                                          603
dos no mesmo contexto. Exemplo: o agente provoca um acidente, no qual
morrem sua esposa, seu filho e um desconhecido. A circunstncia excepcio-
nal prevista no art. 121,  5, do CP s se refere s mortes da esposa e filho,
mas o perdo judicial extinguir a punibilidade em todos os trs homicdios
culposos.
     Alis, h diversas manifestaes na jurisprudncia a respeito do alcan-
ce da expresso "consequncia da infrao" (mencionada no art. 121,  5,
do CP e aplicvel tambm ao art. 129,  8), em funo do agente e do grau
de parentesco que o relaciona  vtima. Vejamos:
     a) as consequncias da infrao abrangem tanto as de ordem fsica
quanto as de ordem moral, ocorrendo esta ltima quando da perda ou feri-
mento de um ente familiar prximo, em decorrncia, por exemplo, de aci-
dente automobilstico culposo627;
     b) as consequncias atingem o prprio agente de forma to grave que
a sano penal se torna desnecessria. Exemplo: o aleijamento de uma
perna em decorrncia de acidente automobilstico628;
     c) as consequncias atingem o agente e seus familiares629; ou os seus
familiares, como a esposa, o filho, os pais ou o irmo do agente630; as con-
sequncias atingem a concubina do agente631;
     d) as consequncias atingem a noiva do agente, desde que os laos de
noivado redundem em casamento632; as consequncias atingem amigos n-
timos633.
     Hipteses legais: o juiz s pode deixar de aplicar a pena nos casos
expressamente previstos em lei, quais sejam:
     a) art. 121,  5, do CP: homicdio culposo em que as consequncias
da infrao atinjam o agente de forma to grave que a sano penal se torne
desnecessria;



      627. RT, 548/374 e 644/294.
      628. Nesse sentido: RT, 537/336 e 618/329.
      629. RT, 602/377.
      630. RT, 555/360, 692/309, 537/336.
      631. RT, 641/344.
      632. RT, 526/386.
      633. RT, 600/368.

604
    b) art. 129,  8, do CP: leso corporal culposa com as consequncias
mencionadas no art. 121,  5;
     c) art. 140,  1, I e II, do CP: injria, em que o ofendido de forma
reprovvel provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorso imediata
consistente em outra injria;
      d) art. 176, pargrafo nico, do CP: de acordo com as circunstncias
o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeies ou se hospeda
sem dispor de recursos para o pagamento;
      e) art. 180,  5, do CP: na receptao culposa, se o criminoso for
primrio, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circuns-
tncias;
      f) art. 240,  4, do CP: no adultrio, o juiz podia deixar de aplicar a
pena se houvesse cessado a vida em comum; entretanto, mencionado dis-
positivo legal encontra-se atualmente revogado;
      g) art. 249,  2, do CP: no crime de subtrao de incapazes de quem
tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito
for restitudo sem ter sofrido maus-tratos ou privaes.
      Na Lei das Contravenes Penais, existem dois casos:
      a) art. 8: erro de direito;
      b) art. 39,  2: participar de associaes secretas, mas com fins l-
citos.
      Na Lei de Imprensa, havia dispositivo semelhante ao perdo judicial
da injria do CP: art. 22, pargrafo nico, da Lei n. 5.250/67. Ressalve-se
que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido
formulado em arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF
130) para o efeito de declarar como no recepcionado pela Constituio
Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Impren-
sa, dentre eles os arts. 20, 21 e 22 , que se referem aos crimes contra a honra.
      Natureza jurdica da sentena concessiva: das seis posies que
surgiram logo aps a entrada em vigor da nova Parte Geral do CP (Lei n.
7.209/84), restaram duas:
      1)  condenatria: a sentena que concede o perdo judicial  conde-
natria, uma vez que s se perdoa a quem errou. O juiz deve, antes de conce-
der o perdo judicial, verificar se h prova do fato e da autoria, se h causa
excludente da ilicitude e da culpabilidade, para, s ento, condenar o ru e
deixar de aplicar a pena concedendo o perdo.  a orientao seguida pelo

                                                                           605
Supremo Tribunal Federal634. Essa posio acabou reforada pelo art. 120 do
CP, que expressamente diz que a sentena que concede o perdo judicial no
prevalece para efeito de reincidncia. Ora, na lei no existem palavras inteis,
e, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidncia,  porque a senten-
a teria esse efeito na ausncia de disposio legal. Assim, a sentena  con-
denatria, e todos os efeitos secundrios penais (exceto a reincidncia) e
extrapenais decorrem da concesso do perdo.  a nossa posio;
       2)  declaratria da extino da punibilidade: a sentena que con-
cede o perdo judicial  meramente declaratria da extino da punibilida-
de, no surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa  a posio do
Superior Tribunal de Justia: Smula 18. Como no se trata de questo de
ordem constitucional, essa posio tende a se firmar como pacfica.
       Possibilidade de rejeio da denncia ou queixa com base no art.
395 do Cdigo de Processo Penal, com redao determinada pela Lei
n. 11.719/2008: caso prevalea a segunda posio citada retro (declaratria
da extino da punibilidade), dela decorrer a possibilidade de rejeio da
denncia ou queixa com base no disposto no art. 395, II (faltar pressuposto
processual ou condio para o exerccio da ao penal). Isto porque, nas
hipteses em que for evidente a existncia de circunstncia autorizadora do
perdo judicial, como, por exemplo, em um homicdio culposo provocado
por imprudncia, no qual a vtima era filho do denunciado, o juiz deve, de
plano, rejeitar a denncia, com base no mencionado dispositivo legal.  que,
de acordo com entendimento pacfico do STJ, a sentena que concede o
perdo  declaratria da extino da punibilidade (Smula 18). Ora, se a
sentena  declaratria, a punibilidade j estava extinta desde a consumao
do crime, sendo apenas reconhecida por ocasio do pronunciamento juris-
dicional. Assim, nada justifica fique o autor sujeito ao vexame e aos dissa-
bores inerentes ao processo criminal, quando este j se encontra irremedia-
velmente "marcado para morrer". Ademais, sendo o perdo judicial causa
extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX), e dispondo o CPP que, "em
qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade,
dever declar-lo de ofcio" (art. 61, caput), entendemos que o art. 395, II,
do estatuto adjetivo penal permite a prolao dessa interlocutria mista
terminativa, devendo a expresso "fase do processo" ser interpretada no
sentido de "fase da persecuo penal"635.



      634. RE 113.129, DJU, 22-5-1987, p. 9766.
      635. Cf. Fernando Capez, Curso, cit., 3. ed., p. 129.

606
      Cumpre consignar que, com a edio da Lei n. 11.719/2008, nos pro-
cedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz: (a)
analisar se no  caso de rejeio liminar (dever avaliar todos os requisi-
tos do art. 395, dentre eles, as condies da ao); (b) se no for caso de
rejeio liminar, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder
 acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396). E, conso-
ante o art. 396-A, na resposta, o acusado poder: (a) arguir preliminares;
(b) alegar tudo o que interesse  sua defesa; (c) oferecer documentos e
justificaes; (d) especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimao quando necessrio. Aps o
cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos do Cdigo, o juiz
dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (a) a existncia
manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso I); (b) a existncia
manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputa-
bilidade (inciso II); (c) que o fato narrado evidentemente no constitui
crime (inciso III); ou extinta a punibilidade do agente (inciso IV).
      Perdo judicial na Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 (Lei de
Proteo s Testemunhas): o art. 13 da referida lei cuida da "proteo aos
rus colaboradores", dispondo sobre novas hipteses de perdo judicial:
      "Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o
perdo judicial e a consequente extino da punibilidade ao acusado que,
sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investi-
gao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado:
      I -- a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao crimi-
nosa;
      II -- a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada;
      III -- a recuperao total ou parcial do produto do crime.
      Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a
personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e re-
percusso social do fato criminoso".
      Dos requisitos para o benefcio:
      a) condies subjetivas:
      a.1) voluntariedade da participao: a colaborao pode ocorrer ainda
que por sugesto de terceiro, pois no se exige a espontaneidade do ato;
      a.2) primariedade;
      a.3) personalidade recomendvel por parte do agente;

                                                                          607
      b) condies objetivas:
      b.1) colaborao efetiva com a investigao e o processo criminal:
significa que da colaborao do acusado, como, por exemplo, a indicao
do esconderijo onde se encontra a vtima, advenha efetivamente o resultado
almejado pela norma, como a localizao da vtima com sua incolumidade
fsica preservada. Deve, portanto, estar presente o nexo causal entre ambos;
      b.2) identificao dos demais coautores: devem ser identificados "to-
dos" os participantes para que o acusado obtenha o benefcio legal;
      b.3) localizao da vtima com sua incolumidade preservada: no
basta que tenha sido encontrada com vida, pois se exige que no tenha so-
frido maus-tratos ou leses corporais. A lei fala em localizao da vtima,
no singular; contudo, se houver mais de uma vtima, a localizao de apenas
uma delas, caso, por exemplo, se encontrem em locais diversos, no permi-
te a concesso do benefcio legal ao colaborador636.
      b.4) recuperao total ou parcial do produto do crime;
      b.5) natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato
criminoso compatveis com a medida, a critrio do juiz.
      Tais requisitos so alternativos ou cumulativos? Entendemos tratar-se
de requisitos alternativos, bastando que o ru colaborador satisfaa um ou
outro, pois h casos em que alguma dessas situaes pode no estar presen-
te. Com efeito, ao se entender que tais requisitos so cumulativos, a aplica-
o desse benefcio legal estaria muito restrita, na medida em que, em pri-
meiro lugar, dificilmente o acusado lograria preencher simultaneamente os
requisitos objetivos (dentre eles a identificao dos demais participantes;
localizao da vtima com sua incolumidade preservada; recuperao do
produto do crime); em segundo lugar, nem todos os delitos comportam o
atendimento conjunto dessas condies objetivas, em face de sua descrio
tpica. Com efeito, Damsio E. de Jesus, ao sustentar que eles so alterna-
tivos, ensina que "a tese da coexistncia dos requisitos restringe a aplicao
da dispensa da pena ao crime de extorso mediante sequestro (CP, art. 159),
nico que, em face de sua descrio tpica, permite conjuntamente `a loca-
lizao da vtima com a sua integridade fsica preservada' e a `recuperao
total ou parcial do produto do crime'. Qual outro delito admite a cumulao



     636. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Perdo judicial/colaborao premiada,
IBCCrim, set. 1999, p. 5.

608
das duas circunstncias? Cremos que nenhum. Poder-se- falar em roubo.
De ver-se, contudo, que se a vtima precisa ser localizada com sua integri-
dade fsica preservada parece claro que no se cuida de roubo e sim de
extorso mediante sequestro. Poder ser lembrado o crime de sequestro (CP,
art. 148). Mas o tipo menciona o `produto do crime' (inciso III). Se h
`produto do crime', cuida-se de extorso mediante sequestro e no de sim-
ples sequestro"637.
      Natureza da infrao penal que admite a medida: o art. 13, III,
menciona "crime"; no entanto, o faz porque o Cdigo Penal no cuida,
evidentemente, das contravenes. Por essa razo, a expresso deve ser
interpretada no sentido de infrao penal. Se o benefcio  permitido para
o mais grave (crime), no h razo ved-lo ao minus (contraveno).
      Iniciativa da aplicao da medida: do juiz de ofcio ou mediante
requerimento das partes.
      Fato gerador: colaborao efetiva e voluntria do agente com a in-
vestigao e o processo criminal, desde que tenha resultado: a) a identifi-
cao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa; b) a localiza-
o da vtima com a sua integridade fsica preservada; c) a recuperao
total ou parcial do produto do crime.
      Sujeito ativo da colaborao: o texto fala em "acusado" (art. 13,
caput), porm entendemos que a norma se estende tambm ao indiciado. A
lei disciplina o perdo judicial a ser aplicado na sentena de mrito, da o
emprego do termo "acusado". Em assim sendo, a colaborao pode ser do
"investigado", "indiciado" ou "ru", no exigindo a lei que tenha sido amea-
ado (art. 15 da Lei n. 9.807/99) e que tenha sido admitido no Programa de
Proteo pelo Conselho Deliberativo (arts. 5 e 6 da Lei n. 9.807/99)638.
      Concurso de pessoas: inadmissibilidade da extenso pessoal: por
se tratar de circunstncia pessoal, o perdo judicial  incomunicvel, no se
estendendo aos demais participantes do crime. Desse modo, difere, nesse
aspecto, o perdo judicial das hipteses de desistncia voluntria, arrepen-
dimento eficaz e arrependimento posterior (CP, arts. 15 e 16). Damsio E.
de Jesus faz a seguinte diferenciao: "na desistncia voluntria e no arre-
pendimento ativo (art. 15), opera-se a atipicidade do fato, que no pode



     637. Perdo judicial/colaborao premiada, IBCCrim, cit., p. 5.
      638. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Perdo judicial/colaborao premiada,
Boletim IBCCrim, cit., p. 4.

                                                                               609
subsistir tpico para os outros participantes. No arrependimento posterior
(art. 16), o sujeito, pessoalmente, `repara o dano' ou `restitui o objeto ma-
terial', circunstncias consideradas objetivas e, por isso, comunicveis. No
art. 13 da lei especial, entretanto, no h `desistncia voluntria' de execu-
o do delito e nem `arrependimento' impeditivo do resultado. Trata-se de
crime consumado. E no h `restituio do produto do crime' por parte do
agente, mas voluntria `colaborao' em sua recuperao. Inexiste, tambm,
restitutio in integrum da vtima por parte do sujeito. Circunstncia pessoal,
 incomunicvel (art. 30 do CP)"639.
      Concurso de pessoas: nmero de participantes (coautores e par-
tcipes): o inciso I do art. 13 exige que a colaborao do acusado tenha
resultado na identificao dos demais coautores ou partcipes da ao cri-
minosa. Diante da redao do dispositivo legal conclui-se que o fato deve,
no mnimo, ter sido cometido por trs agentes, pois s assim ser possvel
ao colaborador identificar os "demais" coautores ou partcipes. Incabvel,
portanto, a colaborao no caso da prtica de crime por to somente dois
participantes. Contudo, nesta hiptese, poder incidir a causa de reduo
da pena prevista no art. 159,  4, do CP, em se tratando de crime de extor-
so mediante sequestro.
      Momento para a concesso do benefcio legal: assim como o perdo
judicial previsto no Cdigo Penal, o benefcio legal da Lei n. 9.807/99
tambm suscitar dvidas quanto  oportunidade para a sua concesso. Para
uma corrente, o perdo judicial somente poder ser concedido quando da
prolao da sentena de mrito; para outra, ser possvel a sua aplicao em
qualquer fase do procedimento criminal, o que inclui a fase de inqurito
policial, por se tratar de causa extintiva da punibilidade.
      Diferena entre o perdo judicial e a causa de reduo de pena da
Lei n. 9.807/99: o perdo judicial previsto no art. 13 da referida lei no pode
ser confundido com a nova causa de reduo de pena prevista no art. 14 da
mesma lei, uma vez que possuem requisitos diferentes. Com efeito, prev
o art. 14:
      "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a inves-
tigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores
ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao
total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena re-
duzida de um a dois teros".



      639. Boletim IBCCrim, cit., p. 4.

610
      Como se v, nessa hiptese o indiciado ou acusado no necessita ser
primrio, nem se levar em conta a personalidade do beneficiado e a natu-
reza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.
Portanto, para a reduo de pena pretendida, basta ao indiciado ou acusado
ter colaborado para a obteno de um dos resultados previstos na lei, ao
contrrio do perdo judicial, em que a primariedade e aquelas condies
devem estar presentes para a concesso do benefcio. Basta, igualmente,
dentre os requisitos presentes para a sua incidncia, que o sujeito passivo
seja encontrado com vida, ao contrrio do requisito para a concesso do
perdo judicial, em que se exige que, alm de ser encontrado vivo, esteja
com a sua "integridade fsica preservada".
      Assim, como no perdo judicial, entendemos que os pressupostos para
a sua aplicao so alternativos; do contrrio, como j sustentado, o dispo-
sitivo seria letra morta para os delitos praticados, por exemplo, sem obten-
o de proveito econmico.

48.10. Decadncia
      Conceito:  a perda do direito de promover a ao penal exclusiva-
mente privada e a ao penal privada subsidiria da pblica e do direito de
manifestao da vontade de que o ofensor seja processado, por meio da ao
penal pblica condicionada  representao, em face da inrcia do ofendido
ou de seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.
      Efeito: a decadncia est elencada como causa de extino da puni-
bilidade, mas, na verdade, o que ela extingue  o direito de dar incio 
persecuo penal em juzo. O ofendido perde o direito de promover a ao
e provocar a prestao jurisdicional, e o Estado no tem como satisfazer seu
direito de punir.
      Obs.: a decadncia no atinge diretamente o direito de punir, pois este
pertence ao Estado e no ao ofendido; ela extingue apenas o direito de
promover a ao ou de oferecer a representao. No crime de estupro sem
violncia real (CP, art. 213, caput), a ao penal , via de regra, pblica
condicionada  representao (art. 225, caput, com redao determinada
pela Lei n. 12.015/2009). Se o representante legal no oferece a queixa
dentro do prazo decadencial, ou seja, 6 meses a contar do conhecimento da
autoria, perde o direito de faz-lo. Se tomou conhecimento na data do crime
e permaneceu inerte durante o prazo de 6 meses, nesse caso o Estado no
perdeu o direito de punir, o que s ocorrer 16 anos aps o crime (pena
mxima de 10 anos = a prescrio se opera em 16 anos), mas fica impossi-


                                                                         611
bilitado de satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadncia, embora no
afetasse diretamente a punibilidade, tornou impossvel o seu exerccio,
extinguindo-a indiretamente.
      Prazo decadencial: o ofendido, ou seu representante legal, decair do
direito de queixa ou representao se no o exercer dentro do prazo de 6
meses, contado do dia em que vier a saber quem  o autor do crime (arts.
38 do CPP e 103 do CP).
      No caso da ao penal privada subsidiria da pblica (art. 5, LIX, da
CF, art. 100,  3, do CP, e art. 29 do CPP), que  aquela proposta pelo
ofendido, quando o Ministrio Pblico deixa de oferecer a ao penal p-
blica no prazo legal, os 6 meses comeam a contar a partir do dia em que
se esgota o prazo para o oferecimento da denncia.
      O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa e no na
data de seu recebimento640. Da mesma forma, a entrega da representao
em cartrio impede a consumao da decadncia.
      Conta-se o prazo de acordo com a regra do art. 10 do CP, incluindo-se
o dia do comeo, no se prorrogando em face de domingos, frias e feria-
dos641, uma vez que se trata de prazo de natureza penal que leva  extino
do direito de punir.
      Crimes de leso corporal dolosa de natureza leve e leso corporal
culposa: o prazo, em regra,  o do art. 38 do CPP, segundo o qual "o ofen-
dido, ou seu representante legal, decair do direito de queixa ou de represen-
tao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em
que vier a saber quem  o autor do crime". Excepcionalmente, porm, so-
mente nos inquritos policiais e processos em andamento na entrada em
vigor da Lei n. 9.099/95 o prazo decadencial ser de 30 dias, a contar da
intimao do ofendido ou seu representante legal. Nesse sentido a disposio
transitria do art. 91 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Sobre a re-
presentao na ao penal por crime de leso corporal dolosa de natureza
leve decorrente de violncia domstica e familiar contra a mulher, vide
comentrios no item 47, denominado "Ao penal".
      Titularidade do direito de queixa ou de representao: depende do
caso:
      a) ofendido menor de 18 anos: pertence ao seu representante legal;


      640. STF, 2 T., RHC 63.665, DJU, 9-5-1986, p. 7627.
      641. RT, 530/367.

612
      b) ofendido maior de 18 anos: somente ele pode exercer o direito de
queixa ou de representao, pois, sendo maior e plenamente capaz, no h
que falar em representante legal.
      Smula 594 do STF: previa a autonomia de prazos decadenciais para
o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos e seu representante legal exer-
citarem o direito de queixa ou de representao. Perdeu o sentido, pois a
partir dos 18 anos somente o ofendido ter legitimidade para oferecer uma
ou outra.
      Decadncia no crime continuado e no crime habitual: depende do
caso:
      a) crime continuado: incide isoladamente sobre cada crime;
      b) crime habitual: comea a partir do ltimo ato.
      No interrupo: o prazo decadencial no se interrompe pela instau-
rao de inqurito policial642, nem pelo pedido de explicaes em juzo643.

48.11. Prescrio
      Introduo: o Estado, como ente dotado de soberania, detm, exclu-
sivamente, o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestao
de poder soberano, tal direito  exclusivo e indelegvel. Mesmo na ao
penal de iniciativa privada, o particular possui apenas a prerrogativa de dar
incio ao processo, por meio da queixa. No entanto, o jus puniendi continua
com o Estado, tanto que  possvel a este conceder anistia em crime de ao
privada (ora, s quem detm o jus puniendi pode a ele renunciar). Esse
direito existe abstratamente, independente de vir a ser praticada a infrao
penal, e se impe a todos indistintamente. O Estado no tem o poder de
punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir (qualquer
eventual infrator). No momento em que um crime  praticado, esse direito
abstrato e impessoal se concretiza e se volta especificamente contra a pessoa
do delinquente. Nesse instante, de direito passa a pretenso. Pretenso  a
disposio de submeter um interesse alheio a um interesse prprio. O Esta-
do passa a ter o interesse de submeter o direito de liberdade daquele crimi-
noso ao seu direito de punio. Surge uma relao jurdico-punitiva com o
delinquente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e se concre-


     642. RTJ, 78/142.
     643. RTJ, 83/662.

                                                                         613
tiza, voltando-se contra o autor da infrao penal. Essa pretenso individu-
al e concreta, na qual o direito abstrato se transformou, denomina-se puni-
bilidade. Punibilidade  a possibilidade de efetivao concreta da pretenso
punitiva. Para satisfaz-la, o Estado deve agir dentro de prazos determinados,
sob pena de perd-la. H um prazo para satisfazer a pretenso punitiva e
outro para executar a punio imposta. Prescrio , justamente, a perda da
pretenso concreta de punir o criminoso ou de executar a punio, devido
 inrcia do Estado durante determinado perodo de tempo.
      Conceito: perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face
do no exerccio da pretenso punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da
pretenso executria (interesse de execut-la) durante certo tempo.
      O no exerccio da pretenso punitiva acarreta a perda do direito de
impor a sano. Ento, s ocorre antes de transitar em julgado a sentena
final644. O no exerccio da pretenso executria extingue o direito de exe-
cutar a sano imposta. S ocorre, portanto, aps o trnsito em julgado da
sentena condenatria.
      Natureza jurdica: a prescrio  um instituto de Direito Penal, es-
tando elencada pelo CP como causa de extino da punibilidade (art. 107,
IV). Embora leve tambm  extino do processo, esta  mera consequncia
da perda do direito de punir, em razo do qual se instaurou a relao pro-
cessual.
      Fundamentos: so os seguintes:
      a) inconvenincia da aplicao da pena muito tempo aps a prtica da
infrao penal;
      b) combate  ineficincia: o Estado deve ser compelido a agir dentro
de prazos determinados.
      Diferena entre prescrio e decadncia: a prescrio extingue o
direito de punir do Estado, enquanto a decadncia atinge o direito do ofen-
dido de promover a ao penal privada. A prescrio atinge, portanto, em
primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em consequncia, extingue o
direito de ao (a ao se iniciou para a satisfao do direito; no existindo
mais jus puniendi, o processo perde seu objeto); a decadncia (e a peremp-
o), ao contrrio, alcana primeiro o direito de ao, e, por efeito, o Esta-
do perde a pretenso punitiva. Exemplo: o ofendido sofre calnia e toma
conhecimento da identidade do seu caluniador, um menor de 21 anos 


      644. RT, 601/433.

614
poca dos fatos, somente 3 anos aps a consumao. Nos 3 meses subse-
quentes ingressa com a queixa-crime, dentro do prazo decadencial de 6
meses. A queixa ser rejeitada com base no art. 395 do CPP, com a redao
determinada pela Lei n. 11.719/2008, uma vez que, embora no tivesse se
operado ainda a decadncia, ocorreu a prescrio, contada desde a data da
consumao (Pena mxima da calnia = 2 anos. Prazo prescricional corres-
pondente = 4 anos. Autor menor de 21 anos na data do fato = reduz a pres-
crio pela metade). O direito de ao ainda no havia decado, mas a
pretenso punitiva do Estado j tinha desaparecido, por fora da prescrio.
No caso da ao penal privada subsidiria da pblica fica bem evidenciada
a diferena entre os efeitos da prescrio e da decadncia. De fato, em regra
a decadncia leva  extino da punibilidade, porque, no podendo mais a
vtima oferecer a representao e autorizar o incio da persecuo penal ou
no tendo mais o direito de ajuizar a queixa, o Estado no ter como satis-
fazer seu direito de punir, o qual, ante a esta absoluta impossibilidade, fica,
por consequncia, extinto. No entanto, na ao privada subsidiria, se o
ofendido ou seu representante legal no promover a queixa nos 6 meses
subsequentes ao trmino do prazo para o Ministrio Pblico apresentar a
denncia, operar-se- a decadncia e, por conseguinte, a extino do direi-
to de oferecer a queixa subsidiria. Entretanto, a punibilidade no restar
extinta, pois o Ministrio Pblico pode, a qualquer tempo, ingressar com a
ao pblica, desde que no sobrevenha a prescrio. Desse modo, a deca-
dncia no afeta o jus puniendi, mas o direito do particular de dar incio 
persecuo penal. Quando no houver outro meio de instaurao do inqu-
rito policial ou do processo, por via indireta, tambm se extinguir a puni-
bilidade, caso dos crimes de ao penal privada e pblica condicionada 
representao do ofendido. No entanto, quando o perecimento do direito de
ao no impedir o incio do processo, caso da ao privada subsidiria, em
que o Ministrio Pblico continua com o poder de oferecer a denncia at
o advento da prescrio, a decadncia no ter como atingir a pretenso
punitiva estatal, extinguindo apenas a possibilidade de o ofendido ou seu
representante legal ajuizar a queixa subsidiria.
      Imprescritibilidade: s existem duas hipteses em que no correr a
prescrio penal: a) crimes de racismo, assim definidos na Lei n. 7.716/89
(CF, art. 5, XLII); e b) as aes de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, assim definidas na
Lei n. 7.170/83, a chamada nova Lei de Segurana Nacional (CF, art. 5,
XLIV). A Constituio consagrou a regra da prescritibilidade como direito
individual do agente. Assim,  direito pblico subjetivo de ndole constitu-

                                                                          615
cional de todo acusado o direito  prescrio do crime ou contraveno
penal praticada. Tal interpretao pode ser extrada do simples fato de o
Texto Magno ter estabelecido expressamente quais so os casos excepcionais
em que no correr a prescrio. Como se trata de direito individual, as
hipteses de imprescritibilidade no podero ser ampliadas, nem mesmo
por meio de emenda constitucional, por se tratar de clusula ptrea (ncleo
constitucional intangvel), conforme se verifica da vedao material expl-
cita ao poder de reviso, imposta pelo art. 60,  4, IV, da CF. Com efeito,
no sero admitidas emendas constitucionais tendentes a restringir direitos
individuais, dentre os quais o direito  prescrio penal.
      Ateno: os crimes de tortura e os crimes hediondos so prescritveis.
      Espcies de prescrio: o Estado possui duas pretenses: a de punir
e a de executar a punio do delinquente. Por conseguinte, s podem exis-
tir duas extines. Existem, portanto, apenas duas espcies de prescrio:
      a) prescrio da pretenso punitiva (PPP);
      b) prescrio da pretenso executria (PPE).

48.11.1. Prescrio da pretenso punitiva (PPP)
     Conceito: perda do poder-dever de punir, em face da inrcia do Esta-
do durante determinado lapso de tempo.
     Efeitos: so eles:
     a) impede o incio (trancamento de inqurito policial) ou interrompe
a persecuo penal em juzo;
     b) afasta todos os efeitos, principais e secundrios, penais e extrapenais,
da condenao;
     c) a condenao no pode constar da folha de antecedentes, exceto
quando requisitada por juiz criminal645.
     Oportunidade para declarao: nos termos do art. 61, caput, do CPP,
a prescrio da pretenso punitiva pode ser declarada a qualquer momento
da ao penal, de ofcio ou mediante requerimento de qualquer das partes.
     Juiz que condena: no pode, a seguir, declarar a prescrio, uma
vez que, aps prolatar a sentena, esgotou sua atividade jurisdicional.
Alm disso, no pode ele mesmo dizer que o Estado tem o direito de



      645. RTJ, 101/745.

616
punir (condenando o ru) e, depois, afirmar que esse direito foi extinto
pela prescrio.
      Exame do mrito: o reconhecimento da prescrio impede o exame
do mrito, uma vez que seus efeitos so to amplos quanto os de uma sen-
tena absolutria646. Ademais, desaparecido o objeto do processo, este no
encontra justificativa para existir por mais nenhum segundo.
      Subespcies de prescrio da pretenso punitiva (PPP): dependen-
do do momento processual em que o Estado perde o seu direito de aplicar
a pena, e de acordo com o critrio para o clculo do prazo, a prescrio da
pretenso punitiva se subdivide em:
      a) PPP propriamente dita: calculada com base na maior pena pre-
vista no tipo legal (pena abstrata);
      b) PPP intercorrente ou superveniente  sentena condenatria:
calculada com base na pena efetivamente fixada pelo juiz na sentena con-
denatria e aplicvel sempre aps a condenao de primeira instncia;
      c) PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente fixada
pelo juiz na sentena condenatria e aplicvel da sentena condenatria
para trs;
      d) PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual: reconhecida,
antecipadamente, com base na provvel pena fixada na futura condenao.
      Termo inicial da PPP -- art. 111, I, II, III e IV, do CP: a prescrio
da pretenso punitiva comea a correr:
      a) a partir da consumao do crime: observe que o CP adotou a
teoria do resultado, para o comeo do prazo prescricional, embora, em seu
art. 4, considere que o crime  praticado no momento da ao ou da omis-
so, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Assim, o
crime ocorre no momento em que se d a ao ou omisso (teoria da ativi-
dade), mas, paradoxalmente, a prescrio s comea a correr a partir da sua
consumao (teoria do resultado);
      b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade: uma vez
que, nesta, no h consumao, outro deve ser o termo inicial;
      c) nos crimes permanentes, a partir da cessao da permanncia:
crime permanente  aquele cujo momento consumativo se prolonga no



     646. RTJ, 118/934.

                                                                        617
tempo (p. ex.: sequestro). A cada dia se renova o momento consumativo e,
com ele, o termo inicial do prazo. Assim, a prescrio s comea a correr
na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o trmino
da permanncia;
     d) nos crimes de bigamia e nos de falsificao ou alterao de as-
sentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou
conhecido da autoridade (delegado de Polcia, juiz de Direito ou pro-
motor de Justia): so crimes difceis de ser descobertos, de modo que, se
a prescrio comeasse a correr a partir da consumao, o Estado perderia
sempre o direito de punir. Se o fato  notrio, no h necessidade de prova
do conhecimento formal da ocorrncia647, a instaurao do inqurito policial
ou sua requisio pelo juiz ou promotor de Justia constituem prova inequ-
voca do conhecimento do fato pela autoridade;
     e) no crime continuado: a prescrio incide isoladamente sobre cada
um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119 do
CP), como se no houvesse concurso de crimes. Segundo a Smula 497 do
STF: "Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela
pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da
continuao".
     f) nos casos de concurso material e formal: a prescrio incide iso-
ladamente sobre cada resultado autonomamente (art. 119 do CP), como se
no existisse qualquer concurso. Exemplo: dirigindo em alta velocidade,
Tcio provoca acidente, matando duas pessoas, em concurso formal; uma
morre na hora e a outra, 6 meses depois; a prescrio do primeiro homicdio
comea a correr 6 meses antes da prescrio do segundo. Nos casos de
concurso material, segue-se a mesma regra.
     Contagem do prazo prescricional: conta-se de acordo com a regra
do art. 10 do CP, computando o dia do comeo e contando os meses e anos
pelo calendrio comum (cf. comentrios ao art. 10).
     O prazo  fatal e improrrogvel, pouco importando que termine em
sbado, domingo, feriado ou perodo de frias.
     Clculo do prazo prescricional: o prazo prescricional  calculado em
funo da pena privativa de liberdade.
     No momento em que a prescrio comea a correr, no se sabe qual a
pena que ser fixada pelo juiz na sentena. Dessa forma, o nico jeito de



      647. RTJ, 85/240.

618
calcular o prazo prescricional  pela maior pena possvel que o juiz poderia
fixar (tambm chamada de mximo cominado abstratamente).
      O clculo se faz, portanto, pela pior das hipteses (na pior das hipteses,
isto , ainda que o juiz fixasse a maior pena possvel, ocorreria a prescrio).
      Ento, para saber qual o prazo prescricional, deve-se observar qual a
pena cominada no tipo. Exemplo: crime de furto simples; a pena varia de 1
a 4 anos de recluso; a maior pena possvel  a de 4 anos; logo, a prescrio
ser calculada em funo desses 4 anos.
      No art. 109 do CP existe uma tabela na qual cada pena tem seu prazo
prescricional correspondente. Ressalve-se que a Lei n. 12.234/2010, que
entrou em vigor na data de sua publicao, isto , em 6-5-2010, promoveu
significativa alterao em seu inciso VI, na medida em que o lapso prescri-
cional, no caso de pena inferior a 1 ano, que era de 2 anos, foi aumentado
para 3 anos. Desse modo, por se tratar de lei mais gravosa, no poder re-
troagir para alcanar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

                 TABELA DO PRAZO PRESCRICIONAL
             Pena                                            Prazo prescricional
         menor que 1 ano ........................................ 3 anos
         de 1 at 2 anos ........................................... 4 anos
         mais de 2 at 4 ........................................... 8 anos
         mais de 4 at 8 .......................................... 12 anos
         mais de 8 at 12 ........................................ 16 anos
         mais de 12 ................................................. 20 anos
      Circunstncias judiciais: no influem no clculo da PPP pela pena
abstrata: so os critrios gerais de fixao de pena previstos no art. 59 do
CP e levados em conta na primeira fase de fixao de pena. No podem
fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por mais favorveis que
sejam, no podem levar a pena abaixo do mnimo, e, por piores, no pode-
ro exceder o mximo (CP, art. 59, II). Se a pena no pode, nessa fase,
restar superior ao mximo cominado no tipo, tais circunstncias no sero
levadas em considerao para o clculo da prescrio pela pena abstrata,
pois, ainda que todas incidissem para agrav-la, esta no poderia ficar alm
do mximo cominado. Assim, independentemente de as circunstncias ju-
diciais serem ou no favorveis, a prescrio ser calculada pelo mximo
previsto no tipo incriminador.

                                                                            619
     Circunstncias agravantes e atenuantes: tambm no influem: as
agravantes esto elencadas nos arts. 61 e 62, e as atenuantes nos arts. 65 e
66 (circunstncia atenuante inominada) do CP. So levadas em considerao
na segunda fase de fixao de pena, e tambm no podem fazer com que a
pena saia de seus limites legais. Por mais atenuantes que haja, a pena no
pode restar inferior ao mnimo legal; por mais agravantes que existam, no
exceder ao mximo648. Assim, da mesma forma que as circunstncias ju-
diciais, no so levadas em conta para o clculo da prescrio pela pena
abstrata. Sempre ser calculada em funo do mximo previsto, indepen-
dentemente das agravantes e atenuantes.

Excees649
      1) Circunstncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP:
     a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato:  atenuante ge-
nrica, mas a lei diz expressamente que, nesse caso, a prescrio  reduzida
pela metade (art. 115 do CP);
     b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentena: tambm 
atenuante genrica, mas a lei igualmente determina, nesse caso, a reduo
do prazo prescricional pela metade (art. 115).
      2) Circunstncia agravante que influi no prazo da PPP:
     A reincidncia: o CP diz que ela aumenta em 1/3 somente o prazo da
prescrio da pretenso executria (art. 110, caput); o Superior Tribunal de



     648. Nesse sentido: STJ, 5 T., REsp 55.130-7/RJ, Rel. Min. Assis Toledo, unnime,
DJU, 6-2-1995.
       649. O novo Cdigo Civil em nada alterou a reduo do prazo prescricional pela
metade, prevista pelo art. 115 do CP, no que toca ao menor de 21 anos. Isto porque o bene-
fcio de ter uma prescrio mais curta foi estabelecido no em funo de sua incapacidade
relativa para a prtica de atos jurdicos, mas de sua imaturidade e pouca experincia de vida.
Mesmo adquirindo agora a plena capacidade aos 18 anos, isto no significa que deva tornar-
-se, com essa idade, imerecedor de qualquer benesse, no podendo ser esquecido o fato de
sua pouca idade, como fator de desestmulo ao seu encarceramento. Quanto ao maior de 70
na data da sentena, tal idade em nada foi alterada pelo Estatuto do Idoso, o qual considerou
como velho os maiores de 60 anos. Tal se deve ao fato de a nova legislao no ter includo
o art. 115 no rol dos dispositivos que revogou ou alterou a redao, deixando-o a salvo de
suas inovaes. Continuam assim vlidas ambas as hipteses de reduo do prazo de pres-
crio pela metade.


620
Justia chegou a entender, inicialmente, que ela aumenta tambm em 1/3 a
prescrio da pretenso punitiva650.
      Atualmente, a questo no apresenta mais divergncia, pois tanto o
STF sustenta651 quanto o prprio STJ passou a entender (Smula 220): a
reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
      Correta esta posio, pois a lei, ao estatuir o aumento decorrente da
reincidncia, expressamente diz que este se aplica  prescrio, aps o
trnsito em julgado da sentena condenatria.
      Causas de aumento e de diminuio: so aquelas que aumentam ou
diminuem a pena em propores fixas, como 1/3, 1/6, 1/2, 2/3 etc. Exemplo:
tentativa (CP, art. 14, pargrafo nico), participao de menor importncia
(CP, art. 29,  1), responsabilidade diminuda (CP, art. 26, pargrafo nico),
crime continuado (CP, art. 71) e assim por diante. So levadas em conside-
rao na ltima fase de fixao da pena e podem fazer com que esta saia de
seus limites legais. Por permitirem que a pena fique inferior ao mnimo ou
superior ao mximo, devem ser levadas em conta no clculo da prescrio
pela pena abstrata.
      Cuidado: como se deve buscar sempre a pior das hipteses, ou seja,
a maior pena possvel, leva-se em conta a causa de aumento que mais au-
mente e a causa de diminuio que menos diminua. Exemplo: homicdio
simples tentado; a pena varia entre 6 e 20 anos de recluso; leva-se em
conta o mximo, independente das circunstncias judiciais e das agravantes
e atenuantes; em seguida, reduz-se pelo mnimo; como na tentativa a pena
 reduzida de 1/3 a 2/3, a diminuio se far por apenas 1/3 (busca-se a
maior pena possvel para o homicdio tentado); chega-se ento  pena de 20
anos diminuda de 1/3, ou seja, 13 anos e 4 meses; a prescrio dar-se-,
segundo a pena abstrata, em 20 anos.
      Causas interruptivas da prescrio: so aquelas que obstam o curso
da prescrio, fazendo com que este se reinicie do zero, desprezando o
tempo j decorrido. So, portanto, aquelas que "zeram" o prazo prescricio-
nal. So as seguintes:
      a) recebimento da denncia ou queixa: a publicao do despacho
que recebe a denncia ou queixa (data em que o juiz entrega em cartrio a



      650. STJ, 5 T., REsp 46, DJU, 21-8-1989; STJ, 6 T., REsp 6.814, DJU, 3-2-1992, p.
476; STJ, RT, 652/341.
      651. STF, 2 T., HC 69.044, DJU, 10-4-1992.

                                                                                    621
deciso) interrompe a prescrio. O recebimento do aditamento  denncia
ou  queixa no interrompe a prescrio, a no ser que seja includo novo
crime, caso em que a interrupo s se dar com relao a esse novo crime.
A rejeio tambm no interrompe. Importante lembrar que, por conside-
rarmos o despacho de recebimento da denncia de cunho decisrio, por-
quanto acolhe ou no a pretenso deduzida pela acusao, quando proferi-
do por juiz incompetente  ineficaz para interromper a prescrio, nos termos
do art. 567, primeira parte, do CPP652;
      b) publicao da sentena de pronncia: interrompe a prescrio
no apenas para os crimes dolosos contra a vida, mas tambm com relao
aos delitos conexos. Se o jri desclassifica o crime para no doloso contra
a vida, nem por isso a pronncia anterior perdeu seu efeito interruptivo
(Smula 191, de 15-6-1997, do STJ). Exemplo: se a tentativa de homicdio
for desclassificada, pelo jri, para delito de periclitao da vida (CP, art.
132), o novo prazo prescricional, acentuadamente reduzido com a desclas-
sificao, provocar a necessidade de uma recontagem. Sim, porque pode
ser que por esse prazo menor tivesse ocorrido a prescrio. No entanto, essa
recontagem se far com obedincia aos mesmos marcos interruptivos: 1) da
data do fato at o recebimento da denncia; 2) do recebimento da denncia
at a pronncia (que continua valendo); 3) desta at a deciso condenatria.
Pretendia-se que, na recontagem do prazo (agora bem menor), fossem le-
vados em conta apenas dois marcos, suprimindo-se a pronncia: 1) do fato
at o recebimento da denncia; 2) deste at a sentena condenatria, desa-
parecendo a deciso de pronncia. Argumento: se o crime no  doloso
contra a vida, nunca deveria ter existido pronncia. Esse argumento no
prevaleceu, pois o importante  que, na poca em que foi proferida a pro-
nncia, o crime foi considerado doloso contra a vida (tempus regit actuam),
no tendo a desclassificao posterior o condo de fazer desaparecer aque-
la deciso. A impronncia, a absolvio sumria e a desclassificao a que
se referem os arts. 414, 415 e 419 do CPP, com a redao determinada pela
Lei n. 11.689/2008, no interrompem a prescrio;
      c) acrdo confirmatrio da pronncia;
      d) publicao da sentena condenatria recorrvel: de acordo com
a antiga redao do inciso IV do art. 117 do CP, o curso da prescrio in-
terrompia-se pela sentena condenatria recorrvel. A Lei no fazia qualquer
aluso  publicao da sentena condenatria, muito embora a doutrina e a



      652. Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 5.871-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU,
28-4-1997, p. 15919.

622
jurisprudncia majoritria considerassem a publicao da sentena como o
marco interruptivo da prescrio. Acabando com essa celeuma, a Lei n.
11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-2007,
passou a prever expressamente, no inciso IV do art. 117, que a interrupo
da prescrio dar-se- pela publicao da sentena, isto , na data em que
o escrivo a recebe em cartrio assinada pelo juiz (CPP, art. 389), confir-
mando entendimento outrora j firmado a respeito do tema.
      A sentena que concede o perdo judicial no interrompe a prescrio,
pois se trata de sentena declaratria da extino da punibilidade (Smula
18 do STJ).
      A sentena que reconhece a semi-imputabilidade do acusado inter-
rompe, pois  condenatria.
      Obs.: a interrupo da prescrio, em relao a qualquer dos autores,
estende-se aos demais. Assim, por exemplo, a denncia recebida contra
Tcio interrompe a prescrio contra todos os seus coautores e partcipes,
ainda que desconhecidos  poca. Se, futuramente, vierem a ser identifica-
dos e denunciados, a prescrio j estar interrompida desde o primeiro
recebimento;
      e) publicao do acrdo condenatrio recorrvel: a Lei n. 11.596,
de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-2007, passou a
prever, expressamente, no inciso IV do art. 117, que a interrupo da pres-
crio dar-se- pela publicao do acrdo condenatrio recorrvel. O inci-
so IV do art. 117 do CP no fazia qualquer aluso  interrupo do curso
da prescrio pelo acrdo que confirmasse a condenao, ao contrrio do
acrdo que confirmasse a pronncia.
      Causas suspensivas da prescrio: so aquelas que sustam o prazo
prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar,
aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Portanto, o prazo volta a
correr pelo tempo que faltava, no retornando novamente  estaca zero,
como nas causas interruptivas.
      Suspende-se a prescrio:
      a) enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que
dependa o conhecimento da existncia do crime: trata-se das questes
prejudiciais, ou seja, aquelas cuja soluo importa em prejulgamento da
causa. Exemplo: o ru no pode ser condenado pela prtica de furto enquan-
to no resolvido em processo cvel se ele  o proprietrio da res furtiva.
Enquanto o processo criminal estiver suspenso, aguardando a soluo da
prejudicial no litgio cvel, a prescrio tambm estar suspensa;

                                                                       623
      b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por qualquer
motivo: salvo se o fato for atpico no Brasil;
      c) na hiptese de suspenso parlamentar do processo: a partir da
Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, no h mais
necessidade de licena prvia da Casa respectiva para a instaurao de
processo contra deputado ou senador. O STF pode receber a denncia, sem
solicitar qualquer autorizao ao Poder Legislativo. H, no entanto, um
controle posterior, uma vez que, recebida a pea acusatria, o Poder Judi-
cirio dever cientificar a Cmara dos Deputados ou o Senado Federal,
conforme o caso, os quais, por maioria absoluta de seus membros (metade
mais um), em votao aberta, que dever realizar-se dentro de prazo mxi-
mo de 45 dias, podero determinar a sustao do processo. A suspenso do
processo suspender a prescrio, enquanto durar o mandato (CF, art. 53,
 3 a 5, com a redao dada pela EC n. 35/2001);
      d) durante o prazo de suspenso condicional do processo, nos crimes
cuja pena mnima for igual ou inferior a um ano, nos termos do art. 89,  6,
da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais);
      e) se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
at o seu comparecimento, de acordo com a nova redao do art. 366 do
Cdigo de Processo Penal, introduzida pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de
1996. A questo que aqui se impe  a seguinte: se o acusado jamais for
localizado, o processo ficar indefinidamente suspenso e no prescrever?
Se o imputado for encontrado 40 anos depois, j com 80 anos de idade, o
processo retomar seu curso normal nessa data? A resposta negativa se
impe, uma vez que os casos de imprescritibilidade encontram-se delimi-
tados expressamente no Texto Constitucional (art. 5, XLII e XLIV), no
havendo possibilidade de ampli-los por meio de dispositivo infracons-
titucional. Dessa forma, a prescrio no poder ficar perpetuamente sus-
pensa, havendo um momento de retomada da contagem, com o reincio da
prescrio. A indagao que fica  a seguinte: se a suspenso no  perptua,
por quanto tempo a prescrio ficar suspensa? Entendemos que o prazo de
suspenso ser o prescricional mximo, calculado com base na maior pena
abstrata cominada ao crime, ou seja: toma-se o mximo de pena previsto,
coteja-se essa pena abstrata  tabela do art. 109 do CP e encontra-se o pra-
zo mximo de suspenso. Aps o decurso desse perodo, o processo conti-
nua suspenso, mas a prescrio voltar a correr. Finalmente, vale mencionar
que o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 415, no sentido de que
"o perodo de suspenso do prazo prescricional  regulado pelo mximo da
pena cominada".

624
      Uma ltima questo: a norma tem contedo hbrido, isto , tem uma
parte penal, relativa  suspenso do prazo prescricional, e outra processual,
referente  suspenso do processo. Deveria essa regra retroagir para alcan-
ar os crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96?
Resposta: no  possvel dividir a lei em duas partes, para que somente uma
delas retroaja: ou a lei retroage por inteiro ou no. Sempre que houver lei
hbrida (misto de penal e processo), a parte penal tende a prevalecer, para
fins de retroatividade em benefcio do agente. Como a parte penal (suspen-
so da prescrio)  menos benfica, a norma no retroage por inteiro653;
      Obs.: No existia no processo penal a chamada "citao por hora
certa", to comum no mbito do processo civil. No entanto, a partir do
advento da Lei n. 11.719/2008, a mesma passou a ser expressamente admi-
tida, consoante o teor do art. 362 do CPP: "verificando que o ru se oculta
para no ser citado o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder
 citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei
n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 -- Cdigo de Processo Civil". Dessa
forma, quando o ru se ocultar para no ser citado, no caber mais a cita-
o por edital e nem incidiro os efeitos do art. 366 do CPP (suspenso do
processo e do prazo prescricional).
      f) estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado
mediante carta rogatria, suspendendo-se o prazo de prescrio at seu
cumprimento, de acordo com a nova redao do art. 368, determinada pela
Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. No caso de rogatria no cumprida, o
prazo tambm ficar suspenso at a sua juntada com a notcia da no loca-
lizao do acusado;
      g) nos crimes contra a ordem econmica, o acordo de lenincia: foi
criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, a qual alterou a Lei
n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispe sobre a represso s infraes
contra a ordem econmica. Trata-se de espcie de delao premiada e se
aplica aos crimes previstos nos arts. 4, 5 e 6 da Lei n. 8.137/90. "Significa
que,  colaborao do autor de infraes  ordem econmica, sejam admi-
nistrativas ou penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autori-
dade administrativa ou judicial"654. Existem duas espcies desse acordo: (a)



      653. Nesse sentido: STF, 2 T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63, p. 2,
de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, n. 54/192; STF, 1 T., HC 75.284-5, j. 14-10-1997, DJU, 21-
11-1997; STJ, HC 5.546-SP, 6 T., Rel. Min. William Patterson, j. 26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
      654. Damsio E. de Jesus, PHOENIX, rgo informativo do Complexo Jurdico Da-
msio de Jesus, n. 1, fev. 2001.

                                                                                          625
econmico-administrativo (art. 35-B da Lei n. 8.884/94); (b) penal (art. 35-C
da Lei n. 8.884/94). Esse acordo consiste na colaborao efetiva do autor do
crime econmico com as investigaes e o processo administrativo, resul-
tando na identificao dos demais coautores da infrao e na obteno de
informaes e documentos que comprovem a infrao. Celebrado o acordo,
fica suspenso o oferecimento da denncia, bem como a prescrio da pre-
tenso punitiva, at que o ajuste seja integralmente cumprido, aps o que
haver extino da punibilidade.
      Obs.: a enumerao  taxativa. A suspenso do processo para instau-
rao de incidente de insanidade mental no  causa suspensiva da prescri-
o (CPP, art. 149).
      Crimes complexos e conexos: a prescrio da pretenso punitiva no
tocante a crime que funciona como elemento tpico de outro no se estende
a este. Exemplo: crime de extorso mediante sequestro; a prescrio do
sequestro em nada afeta o tipo complexo do art. 159 do CP.
      Da mesma forma, a prescrio do crime conexo no afeta a agravao
da pena do outro crime em face da conexo. Exemplo: homicdio qualifi-
cado pelo fim de assegurar ocultao de crime anterior (art. 121,  2, V, do
CP). A prescrio do crime anterior que se quis ocultar no extingue a qua-
lificadora do fim de garantir a ocultao, de maneira que o homicdio con-
tinua sendo qualificado.
      Prescrio da pretenso punitiva intercorrente, posterior ou su-
perveniente  sentena condenatria:  a prescrio que ocorre entre a
data da publicao da sentena condenatria e o trnsito em julgado. Por
isso, ela  chamada de intercorrente ou de superveniente  sentena conde-
natria. Seu prazo  calculado com base na pena concreta fixada na senten-
a e no com base no mximo cominado abstratamente. No momento da
consumao do crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional,
ainda no se sabe qual pena ser fixada, no futuro, pelo juiz na sentena. 
impossvel, portanto, na data do fato, pretender calcular a prescrio de
acordo com a pena concreta (ningum tem bola de cristal para adivinhar
qual pena o juiz ir aplicar). S h, portanto, uma soluo: calcular o prazo
prescricional em funo da maior pena possvel. No entanto, depois de
proferida a sentena condenatria, no existe mais qualquer justificativa
para continuar calculando a prescrio pela pior das hipteses (a maior pena
possvel), uma vez que j se conhece a pena para aquele caso concreto. Por
essa razo, o art. 110,  1, do CP determina que, aps o trnsito em julgado
da condenao para a acusao, a prescrio  regulada pela pena fixada na
sentena. Note-se que a condenao precisa transitar em julgado para a

626
acusao. Isso porque, em face do que dispe o art. 617 do CPP, a pena no
pode ser agravada em recurso exclusivo da defesa (princpio da non refor-
matio in pejus). Assim, se a acusao se conformou com a pena fixada, esta
passou a ser a maior pena possvel, pois no poder ser aumentada em re-
curso exclusivo da defesa, passando, ento, a servir de base para o clculo
da prescrio. Concluso: at a sentena condenatria, a prescrio  calcu-
lada pela maior pena prevista no tipo; aps a sentena condenatria transi-
tada em julgado para a acusao, calcula-se pela pena fixada na sentena.
      No  s: mesmo que a acusao no se conforme com a pena e ape-
le, ainda assim a prescrio poder ser calculada de acordo com a pena
concreta. Quando? Quando o recurso acusatrio for improvido. Explica-se:
a acusao poderia pretender ingressar com um recurso somente para evitar
o trnsito em julgado e, assim, impedir o clculo da prescrio pela pena in
concreto. Desse modo, negado provimento ao seu recurso,  como se nun-
ca tivesse recorrido, devendo o tribunal calcular a prescrio de acordo com
a pena fixada na sentena.
      A prescrio, portanto,  regulada pela pena concretamente fixada na
sentena quando esta transitar em julgado para a acusao ou quando seu
recurso for improvido.
      H outras hipteses: se o recurso da acusao no visava aumento de
pena, tambm a prescrio ser calculada pela pena que foi fixada pelo juiz,
uma vez que, nesse caso, a pena jamais poder ser aumentada. Finalmente,
ainda que haja recurso da acusao visando aumento de pena e que tal re-
curso seja provido, ser possvel o reconhecimento da prescrio se, mesmo
diante do aumento determinado pelo tribunal, ainda assim tiver decorrido o
prazo prescricional. Exemplo: a pena  elevada de 1 para 3 anos, aumentan-
do-se de 2 para 4 anos o prazo prescricional. Se tiverem decorrido 4 anos
entre a publicao da sentena condenatria e o acrdo, ser reconhecida a
prescrio intercorrente, com base na pena concreta fixada pelo tribunal.
      Como se reconhece a prescrio? Da seguinte forma:
      a) se a condenao tiver transitado em julgado para a acusao, o tri-
bunal, antes de examinar o mrito do recurso da defesa, declara extinta a
punibilidade pela prescrio;
      b) se a acusao tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o
seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mrito do recur-
so da defesa, reconhece a prescrio.
      Obs.: o juiz de primeira instncia no pode reconhec-la, uma vez que,
ao proferir a sentena condenatria, esgotou sua atividade jurisdicional,

                                                                        627
sendo impossvel reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em
seguida, declarar extinto esse mesmo direito.
      E se foi imposta medida de segurana ao semi-imputvel? A pres-
crio  calculada pelo mnimo da pena abstratamente prevista para a esp-
cie. Na hiptese de inimputvel, impe-se a mesma soluo: prescrio
calculada com base no mnimo previsto para o crime655.
      Prescrio da pretenso punitiva retroativa: diante do advento da
Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que entrou em vigor em 6 de maio de
2010, passou-se a questionar se houve a abolio da prescrio retroativa.
      Segundo o antigo preceito legal, constante do  1 do art.110, "a pres-
crio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada".
E, consoante seu  2, "a prescrio de que trata o pargrafo anterior pode ter
por termo inicial data anterior  do recebimento da denncia ou da queixa".
      Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada prescrio re-
troativa, modalidade de prescrio da pretenso punitiva.  tambm calcu-
lada pela pena concretamente fixada na sentena condenatria, desde que
haja trnsito em julgado para a acusao ou desde que improvido o seu
recurso. Tudo o que foi dito com relao  prescrio intercorrente  vlido
para a prescrio retroativa, com uma nica diferena: enquanto a intercor-
rente ocorre entre a publicao da sentena condenatria e o trnsito em
julgado para a defesa, a retroativa  contada da publicao dessa deciso
para trs. Reconta-se a prescrio, que, antes, teve seu prazo calculado em
funo da maior pena possvel, e, agora,  verificada de acordo com a pena
aplicada na sentena. Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha
ocorrido a PPP entre marcos anteriores. Por essa razo, se o tribunal cons-
tatar que no ocorreu prescrio pela pena concreta entre a publicao da
sentena condenatria e o acrdo, passar imediatamente a conferir se o
novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, no
teria ocorrido entre:
      a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa;
      b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a pronncia;
      c) entre a pronncia e sua confirmao por acrdo;



     655. Nesse sentido: STJ, 5 T., Rel. Min. Assis Toledo, REsp 2021/RJ, j. 16-5-1990,
DJU, 4-6-1990, p. 5065, e RSTJ, 39/351.

628
      d) entre a pronncia ou seu acrdo confirmatrio e a sentena con-
denatria;
      e) entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao da sen-
tena condenatria (no caso de crimes no dolosos contra a vida).
      Por que o nome "retroativa"? Porque se conta de frente para trs. O
tribunal faz o clculo da publicao da sentena condenatria para trs, ou
seja, da condenao at a pronncia ou o recebimento da denncia ou quei-
xa, conforme o crime seja ou no doloso contra a vida, e assim por diante.
 como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, grada-
tivamente.
      Exemplo da necessidade de proceder  recontagem retroativa: o prazo
prescricional do furto simples calculado pela pena abstrata  de 8 anos (pena
mxima = 4 anos de recluso), mas, se a pena concreta for aplicada no
mnimo de um ano, esse prazo despencar para 4 anos.  bem possvel que,
embora no tendo decorrido 8, tenham-se passado mais de 4 anos entre a
data do fato e a do recebimento da denncia. Assim, na recontagem pela
pena concreta, ter-se- operado a prescrio da pretenso punitiva, pela
modalidade prescrio retroativa.
      O que foi modificado com a promulgao da Lei n. 12.234/2010? De
acordo com a nova redao do art. 110,  1, "a prescrio, depois da sen-
tena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em ne-
nhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior  da denncia ou quei-
xa". O  2 , por sua vez, acabou sendo revogado pelo aludido Diploma
Legal.
      Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao da prescrio
retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denncia ou
queixa (a lei equivocadamente no menciona a palavra "recebimento"). Com
relao ao marco temporal constante dos itens "b", "c", "d" e "e", esse
instituto continua a ser aplicvel.
      Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa antes do rece-
bimento da denncia ou queixa, isto , durante a fase do inqurito policial
ou da investigao criminal, em que ocorre a apurao do fato, mas poder
incidir a prescrio da pretenso punitiva pela pena mxima em abstrato.
      Sobre a aplicao da lei penal no tempo, vide item abaixo.
      Prescrio da pretenso punitiva virtual, perspectiva, projetada
ou antecipada: a alterao legislativa promovida pela Lei n. 12.234/2010
tambm surtiu efeitos no instituto da prescrio virtual, perspectiva, proje-

                                                                         629
tada ou antecipada, uma das espcies de prescrio da pretenso punitiva.
Muito embora a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia tenha apro-
vado a Smula 438, que reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalida-
de de prescrio ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de
onde decorre a necessidade de sua anlise.
       Concebe-se que a prescrio virtual  aquela reconhecida antecipada-
mente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provvel pena con-
creta, que ser fixada pelo juiz, no momento futuro da condenao. Exemplo:
o promotor de justia, deparando-se com um inqurito policial versando sobre
furto simples tentado, cometido h 5 anos, no pode requerer seu arquiva-
mento com base na prescrio, uma vez que, como vimos, antes da condena-
o, aquela  calculada com base na maior pena possvel. Ocorre que a maior
pena possvel do furto simples  de 4 anos, e a menor reduo decorrente da
tentativa, 1/3 (como se busca a maior pena possvel, deve-se levar em conta
a menor diminuio resultante da tentativa, pois, quanto menos se diminui,
maior fica a pena). Tomando-se 4 anos (mximo da pena in abstracto), menos
1/3 (a menor diminuio possvel na tentativa), chega-se  maior pena que um
juiz pode aplicar ao furto simples tentado: 2 anos e 8 meses de recluso. O
prazo prescricional correspondente a 2 anos e 8 meses de pena  de 8 anos
(art. 109, IV, do CP). Ainda no ocorreu, portanto, a prescrio, com base no
clculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O promotor, porm, observa
que o indiciado  primrio e portador de bons antecedentes, e no esto pre-
sentes circunstncias agravantes, tudo levando a crer que a pena ser fixada
no mnimo legal e no no mximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria
ocorrido a prescrio, pois a pena mnima do furto simples  de um ano, e,
com a reduo da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminudo,
ficar inferior a 1 ano. Com base nessa provvel pena mnima j teria ocorri-
do a prescrio, nos termos do art. 109, VI, atualmente, com a nova redao
determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que elevou o prazo mnimo prescricio-
nal de 2 para 3 anos). Nesses moldes, o sobredito instituto nada mais consis-
te do que o reconhecimento da prescrio, com base na provvel pena mni-
ma, que ser fixada pelo juiz. Para que movimentar toda a mquina do Esta-
do, se l na frente, na sentena, ser reconhecida a prescrio retroativa nesse
perodo que antecede o recebimento da denncia ou queixa?




630
 PUBLICAO
 DO ACRDO
CONDENATRIO
 RECORRVEL
      Em deciso publicada no Dirio Oficial do Estado do dia 25 de novem-
bro de 1994, a fls. 54, o procurador-geral de Justia confirmou pedido de
arquivamento feito por promotor de Justia, com base no reconhecimento da
prescrio antecipada. Assim est redigida a ementa: "Crime contra a eco-
nomia popular. Art. 2, IX, da Lei n. 1.521/51. Fato ocorrido em 22 de feve-
reiro de 1991. Somente a fixao da pena no mximo legal (dois anos) evi-
taria o reconhecimento da causa extintiva da prescrio retroativa. Tal fixao
penal  antecipadamente verificvel e possvel, ex vi do disposto nos arts. 59,
61 e 62 do CP. H que se admitir, pois, falta de justa causa para a persecuo
penal, ante a inutilidade de um processo sem possibilidade de sano. Reco-
nhecimento antecipado da prescrio retroativa". Mais recentemente, a
Procuradoria-Geral voltou a confirmar essa tese, embora no tivesse homo-
logado o arquivamento devido a peculiaridades do caso concreto656.
      Confirmado o arquivamento do inqurito policial pelo procurador-
-geral de Justia, com base na prescrio virtual, no cabe ao Poder Judicirio
questionar essa deciso do Ministrio Pblico, sendo impossvel o reexame
do mrito657.
      Entretanto, na medida em que a prescrio retroativa no pode, em
nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior  da denncia ou
queixa, por fora da Lei n. 12.234/2010, tambm no h mais falar em
prescrio virtual entre a data do fato e o recebimento da denncia ou quei-
xa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido, no mais ser a incidncia
da prescrio virtual na fase extrajudicial.
      Isso no quer dizer, no entanto, que a prescrio virtual foi abolida,
pois o lapso prescricional poder ser contado a partir do recebimento da
pea inicial acusatria e a publicao da sentena condenatria, tal como
sucede com a prescrio retroativa.
      Por fim, aludidas modificaes legais acabaram por ser desfavorveis
ao ru, de forma que a Lei n. 12.234/2010 no poder retroagir para alcan-
ar os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, que se operou em
6-5-2010. Assim, com relao aos crimes ocorridos at o dia 5-5-2010,
incide a antiga redao do art. 110,  1 e 2, do CP, o qual admitia a pres-



       656. Inq. Pol. n. 2.438/90, publicao do Centro de Apoio das Promotorias Criminais,
n. 7, ago./nov. 1997.
       657. Nesse sentido: STF, Inqurito n. 1.085-5/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, Seo
I, 29-2-1996, p. 4853; STF, Inqurito n. 1.158-4/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU, Seo
I, 5-3-1996, p. 5514.

632
crio retroativa entre a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa,
e, por conseguinte, a prescrio virtual nesse perodo, muito embora, quan-
to a este instituto, a jurisprudncia do Supremo Tribunal j o tenha recha-
ado e o Superior Tribunal de Justia aprovado a Smula 438 no sentido de
sua inadmissibilidade.

48.11.2. Prescrio da pretenso executria (PPE)
      Conceito:  a perda do poder-dever de executar a sano imposta, em
face da inrcia do Estado, durante determinado lapso.
      Efeitos: ao contrrio da prescrio da pretenso punitiva, essa espcie
de prescrio s extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos
os demais efeitos secundrios, penais e extrapenais, da condenao.
      Termo inicial: a prescrio da pretenso executria comea a correr
a partir:
      a) da data do trnsito em julgado da sentena condenatria para a
acusao ( incrvel! a condenao s pode ser executada aps o trnsito
em julgado para ambas as partes, mas a prescrio j comea a correr a
partir do trnsito em julgado para a acusao);
      b) da data em que  proferida a deciso que revoga o livramento con-
dicional ou o sursis;
      c) do dia em que a execuo da pena  interrompida por qualquer
motivo.
      Obs.: no caso de interrupo da execuo da pena pela fuga do con-
denado, e no caso de revogao do livramento condicional, a prescrio 
regulada pelo tempo que resta da pena.
      Distino entre PPP superveniente e PPE: embora ambas sejam
reguladas pela pena aplicada, a primeira tem incio com a publicao da
sentena condenatria; a segunda, com o trnsito em julgado da condenao
para a acusao. Alm disso, a prescrio superveniente s pode ocorrer
antes do trnsito em julgado para a defesa; a prescrio executria, somen-
te aps esse trnsito658.
      Contagem do prazo: a PPE  sempre calculada pela pena concreta-
mente fixada. O prazo  de Direito Penal, computando-se o dia do comeo



     658. Nesse mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 4.073-4/SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima,
unnime, DJU, 14-11-1994.

                                                                                 633
e no se prorrogando quando terminar em sbado, domingo ou feriado. A
pena aplicada deve corresponder ao prazo prescricional fixado na tabela do
art. 109 do CP.
      Causas interruptivas: obstam o curso da prescrio, fazendo com
que se reinicie do zero (desprezado o tempo at ento decorrido). So as
seguintes:
      a) incio do cumprimento da pena;
      b) continuao do cumprimento da pena;
      c) reincidncia.
      Obs. 1: a interrupo da PPE em relao a um dos autores no produz
efeitos quanto aos demais (ao contrrio das causas interruptivas da PPP).
      Obs. 2: no caso da reincidncia, a interrupo da prescrio ocorre na
data em que o novo crime  praticado e no na data em que transita em jul-
gado a sentena condenatria pela prtica desse novo crime659.
      Causas suspensivas: so aquelas que sustam o prazo prescricional,
fazendo com que este recomece a correr apenas pelo tempo que restar, sendo
computado o perodo decorrido, ao contrrio do que sucede com as causas
interruptivas. Considera-se como causa suspensiva a priso do condenado por
qualquer outro motivo que no a condenao que se pretende executar. Nes-
ta hiptese, a prescrio da pretenso de executar uma condenao no corre
enquanto o condenado estiver preso por motivo diverso da condenao que
se quer efetivar. Exemplo: condenado procurado em uma comarca cumpre
pena por outro crime em comarca diversa. Enquanto estiver preso, cumprin-
do tal pena, no correr a prescrio no que se refere  outra condenao.
      Diminuio do prazo prescricional: o prazo da PPE tambm  redu-
zido pela metade no caso do menor de 21 anos  poca do fato e do maior
de 70  poca da sentena.
      Prescrio da pena de multa: para saber qual o prazo prescricional
da pena pecuniria,  preciso verificar se a hiptese  de PPP ou de PPE.
      O art. 114 do CP, que trata apenas da prescrio da pretenso punitiva,
disps, com a redao determinada pela Lei n. 9.268/96, que a multa pres-
creve: (inciso I) em 2 anos quando for a nica cominada ou aplicada; (inci-
so II) no mesmo prazo estabelecido para a prescrio da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada com aquela.


      659. RTJ, 107/990.


634
      Dessa forma:
      a) quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal, cumula-
tiva ou alternativamente com pena privativa de liberdade, o seu prazo pres-
cricional ser o mesmo desta, obedecendo ao princpio estabelecido no art.
118 do CP, de que as penas mais leves (multas) prescrevem junto com as
mais graves (privativas de liberdade);
      b) quando imposta na sentena condenatria, cumulativamente com pena
privativa de liberdade, a multa prescrever no mesmo prazo desta, obedecen-
do ao princpio estabelecido no art. 118 do CP, de que as penas mais leves
(multas) prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);
      c) quando prevista abstratamente no tipo isoladamente, a multa pres-
crever no prazo de 2 anos;
      d) quando imposta isoladamente na sentena condenatria, a multa
prescrever no prazo de 2 anos.
      Obs.: o art. 114, que traa essas quatro regras, somente est fazendo
meno  prescrio da pretenso punitiva da multa, no tratando da prescri-
o executria. Assim, quando fala em "multa aplicada", est querendo refe-
rir-se  prescrio retroativa e  intercorrente, reguladas pela pena aplicada.
A prescrio da pretenso executria da multa dar-se- sempre em 5 anos, e
a execuo ser feita separadamente da pena privativa de liberdade, perante
a Vara da Fazenda Pblica, uma vez que a nova lei determinou que, para fins
de execuo, a pena pecuniria fosse considerada dvida de valor. Dessa for-
ma, o prazo prescricional (5 anos), as causas interruptivas e suspensivas da
prescrio, a competncia e o procedimento para a cobrana passam a ser os
da legislao tributria (cf. nova redao do art. 51 do CP, determinada pela
Lei n. 9.268/96), no incidindo mais nenhum dispositivo do CP660. Sobre a
forma de execuo da pena de multa, conferir o tpico "Alteraes promovi-
das pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de 1966", dentro do captulo que trata da
pena de multa.
      Termo inicial da prescrio da pena de multa: havia duas posies
a respeito de quando a PPE da multa comea a correr:
      1) se a multa foi imposta juntamente com pena corporal, a PPE s
comea a correr depois de cumprida a pena privativa de liberdade imposta
cumulativamente ou depois de encerrado o sursis (JTACrimSP, 97/59). Isso
significa que, durante a execuo da pena privativa de liberdade, no corre
o prazo prescricional em relao  pena pecuniria;


     660. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 543.

                                                                                        635
      2) quando a multa for a nica pena imposta, o prazo prescricional se
inicia a partir do trnsito em julgado da condenao para a acusao (art.
112, I, 1 parte, do CP).
      Essas posies perderam o sentido, uma vez que a execuo da multa
passa a ser independente da pena privativa de liberdade e a ter regras prprias,
ditadas pela legislao tributria, no prevalecendo mais as disposies do CP.
      Aumento do prazo prescricional: a reincidncia aumenta em 1/3 o
prazo da PPE. A prescrio que sofre o aumento no  a da condenao
anterior, mas a da condenao pelo novo crime praticado. Exemplo: o ru
 condenado a 4 anos de recluso; o prazo da PPE  de 8 anos; durante esse
prazo, o condenado pratica um crime; nesse momento, h a interrupo da
prescrio, pela reincidncia; contudo, a prtica desse crime no aumenta-
r o prazo prescricional da condenao anterior; caso o ru venha a ser
tambm condenado pela prtica dessa nova infrao, e reconhecido expres-
samente como reincidente, o prazo prescricional dessa nova condenao
ser aumentado de 1/3; portanto, o que sofre aumento  a condenao pelo
novo crime e no a condenao anterior.
      Dessa forma, a reincidncia interrompe o prazo prescricional da con-
denao anterior, mas s aumenta o prazo da prescrio da condenao em
que o ru foi reconhecido como reincidente.
      A chamada reincidncia futura no aumenta o prazo prescricional
(aumentar o lapso prescricional da condenao anterior com base no futuro
reconhecimento da reincidncia).




636
     Obs.: o Superior Tribunal de Justia inicialmente entendeu que o
acrscimo decorrente da reincidncia incidia tambm sobre a prescrio da
pretenso punitiva661. Essa posio contrariava entendimento pacfico do
Supremo Tribunal Federal, que s admite tal aumento para a prescrio da
pretenso executria. Entendemos correta essa interpretao do Pretrio
Excelso, pois est em perfeita consonncia com o disposto no art. 110,
caput, do CP, segundo o qual "a prescrio, depois de transitar em julgado
a sentena condenatria, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero se o
condenado  reincidente". Assim,  a prpria lei que est dizendo ser o
aumento aplicvel apenas  prescrio posterior ao trnsito em julgado
(PPE)662. Atualmente, a questo no apresenta mais qualquer divergncia,
em face da edio da Smula 220 do STJ: "A reincidncia no influi no
prazo da prescrio da pretenso punitiva".

48.12. Prescrio na legislao especial
      Abuso de autoridade: como a lei no faz referncia ao tema prescrio,
deve-se aplicar os princpios do CP (art. 12). Assim, no tocante  prescrio
da pretenso punitiva, o prazo  regulado pelo mximo da pena privativa de
liberdade. Como  inferior a um ano (6 meses), decorre em 3 anos (art. 109,
VI, do CP, com a redao determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou
em vigor na data de sua publicao: 6-5-2010). A Lei n. 12.234/2010, que
aumentou o prazo prescricional,  mais gravosa, de forma que no poder
retroagir para alcanar os fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
      Em relao  prescrio da pretenso executria (prescrio da pena,
da condenao), se imposta pena pecuniria, prescreve em 2 anos; se im-
posta pena de deteno, que  inferior a um ano, o prazo prescricional da
pretenso executria  de 3 anos; se imposta pena funcional (perda do car-
go e inabilitao funcional), ocorre tambm a prescrio da pretenso
executria. O prazo prescricional  de 3 anos.
      Crimes contra a Segurana Nacional: o art. 6, IV, da Lei de Segu-
rana Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983) determina a extino da pu-
nibilidade pela prescrio. Nos termos do art. 7 da lei supra, em sua apli-
cao deve ser observado, no que couber, o disposto na Parte Geral do CPM,



     661. Cf. REsp 6.814, 6 T., Rel. Min. Carlos Thibau, unnime, DJU, 3-2-1992, p.
476-477.
     662. Nesse sentido: HC 69.044, 2 T., Rel. Min. Clio Borja, DJU, 10-4-1992, p. 4798.

                                                                                     637
que regula o clculo da prescrio punitiva pelo mximo da pena privativa
de liberdade abstratamente cominada (CPM, art. 125), enquanto a prescrio
da pretenso executria tem seus prazos determinados pela pena imposta
na sentena condenatria (art. 126 do CPM).
      Contravenes: a LCP no dispe a respeito da prescrio, aplicando-
-se ento os princpios gerais sobre o tema (art. 12 do CP).
      Crimes contra a economia popular: em seus dispositivos legais, as
Leis n. 1.521/51, 4.591/64 e o Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966,
no cuidam do tema da prescrio. Em face disso, devem ser aplicados os
princpios contidos no art. 12 do CP.
      Crimes eleitorais: o Cdigo Eleitoral, Lei n. 4.737/65, deixa de cuidar
da prescrio, mas, em seu art. 287, afirma a incidncia do art. 12 do CP, o
mesmo ocorrendo com a Lei n. 6.091/74, que tambm define delitos elei-
torais.
      Crimes falimentares: de acordo com a regra do art. 182 da Lei n.
11.101, de 9 de fevereiro de 2005 -- que regula a recuperao judicial, a
extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade empresria --, a
prescrio regula-se pelo Cdigo Penal, e tem incio a partir do dia da de-
cretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homolo-
gao do plano de recuperao extrajudicial. Concedida a recuperao
judicial ou a homologao do plano de recuperao, a prescrio ser inter-
rompida pela decretao da falncia.
      Crimes de imprensa: o art. 41, caput, da Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/67) dispunha que a prescrio da pretenso punitiva ocorreria em
"dois anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada", e, a da
pretenso executria, no dobro do prazo em que fosse fixada a pena. En-
tretanto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pe-
dido formulado em arguio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF 130) para o efeito de declarar como no recepcionado pela Cons-
tituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei
de Imprensa.
      Crimes militares: no obstante poder correr a prescrio antes ou
durante a ao penal, a expresso "a prescrio refere-se  ao ou  exe-
cuo da pena", empregada no art. 124 do CPM (Decreto-lei n. 1.001, de
21-10-1969), d a entender que a prescrio atinge a prpria ao penal, o
que  incorreto. A PPP  regulada pelo mximo da pena privativa de liber-
dade cominada ao delito (art. 125, caput). Excepcionalmente, sobrevindo
sentena condenatria com apelo exclusivo do ru, o prazo prescricional,
da data de sua publicao em diante,  disciplinado pela quantidade da pena

638
imposta (art. 125,  1, 1 parte, correspondendo  hiptese do atual  1 do
art. 110 do CP). A prescrio retroativa foi adotada condicionando-se 
existncia de recurso exclusivo do ru, devendo "ser logo declarada, sem
prejuzo do andamento do recurso se, entre a ltima causa interruptiva do
curso da prescrio ( 5) e a sentena, j decorreu tempo suficiente" ( 1,
2 parte). A PPE  regulada pela quantidade de pena imposta (art. 126). Se
imposta a pena de morte, o prazo  de 30 anos (art. 125, I).
Prescrio retroativa na legislao especial
      Abuso de autoridade: inexiste prescrio retroativa quando a senten-
a condenatria se firma em fato definido na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro
de 1965. Isso porque a pena privativa de liberdade cominada  de deteno,
de 10 dias a 6 meses (art. 6,  3, b). Como o mximo da pena privativa de
liberdade  inferior a um ano, a prescrio ocorre em 3 anos (art. 109, VI,
do CP, com a redao determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em
vigor na data de sua publicao: 6-5-2010). Ora, decorridos mais de 3 anos
entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena
condenatria, no h falar em prescrio retroativa, uma vez incidente a
prescrio da pretenso punitiva.
      Crimes falimentares: antes do advento da Lei n. 11.101, de 9 de fe-
vereiro de 2005, que revogou a antiga Lei de Falncias, no era possvel
falar em prescrio retroativa de delito falimentar, uma vez que a prescrio
da pretenso punitiva se dava sempre em 2 anos, qualquer que fosse a quan-
tidade da pena imposta na sentena condenatria. Com a nova legislao, a
prescrio dos crimes falimentares passou a ser regrada pelo CP, iniciando-
-se com a decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou
da homologao do plano de recuperao extrajudicial (Lei n. 11.101/2005,
art. 182). Dessa forma, acabou o prazo prescricional fixo de 2 anos, passan-
do a valer a regra do art. 109 do CP, bem como todos os dispositivos rela-
cionados  prescrio previstos no Estatuto Repressivo (prescrio calcula-
da de acordo com a pena mxima cominada, prescrio intercorrente e re-
troativa).
      Crimes de imprensa: no havia prescrio em relao aos delitos
descritos na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 2-2-1967), levando-se em
considerao que o prazo prescricional da pretenso punitiva era sempre de
2 anos (art. 41, caput). Assim, se decorressem 2 anos ou mais entre a data
do fato e a do recebimento da denncia, ou entre esta e a da publicao da
sentena condenatria, era dispensvel o princpio retroativo, cuidando-se
de hiptese de prescrio da pretenso punitiva (CP, art. 109). Mencione-se,

                                                                         639
mais uma vez, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou pro-
cedente pedido formulado em arguio de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como no recepcionado
pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67
-- Lei de Imprensa.




640
                       BIBLIOGRAFIA

AGUADO, Paz Mercedes de la Cuesta. Tipicidad e imputacin objetiva.
   Argentina, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1995.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo.
   5. ed. So Paulo, Malheiros Ed., 1994.
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Ja-
   neiro, Revan, 1990.
BETTIOL, Giuseppe. Instituies de direito e processo penal. Coimbra,
   Coimbra Ed., 1974.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Reflexes acerca da culpabilidade finalis-
   ta na doutrina alem. RT, 654/259.
BRUNO, Anbal. Direito penal; parte geral. Rio de Janeiro, Forense, 1956.
   t. 2.
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e direito penal
   brasileiro. So Paulo, Cultura Paulista, 2001.
CAPEZ, Fernando. Arma de fogo. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 2002.
______. Curso de processo penal. 6. ed. So Paulo, Saraiva.
______. Legislao penal especial, txicos e crime organizado. So Paulo,
   Paloma, 2002.
CARVALHO FILHO, Aloysio. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. So
   Paulo, Forense, 1958. v. 4.
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito penal na Constituio. 2. ed. So
   Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.
CORREA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra, Livr. Almedina, 1963. v.
   1.
COSTA JR., Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal. So Paulo, Sa-
   raiva, 1986. v. 1.
______. Curso de direito penal; parte geral. So Paulo, Saraiva, 1991.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. Coimbra, Joo Abrantes (Uni-
   versidade de Coimbra), 1975.

                                                                     641
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal; parte geral. 4. ed. Rio
   de Janeiro, Forense, 1995.
FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. Trad. Manuel Can-
   cio Meli, Beatriz de la Gndara Vallejo, Manuel Jam Vallejo e Jesid
   Reyes Alvarado. Madrid, Editorial Colex, 1995.
GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. 6. ed. So Paulo, Max
   Limonad. v. 1.
GOMES, Luiz Flvio. Crime organizado. So Paulo, Revista dos Tribunais,
   1995.
______. Erro de tipo e erro de proibio. 2. ed. So Paulo, Revista dos
   Tribunais.
______. Imunidades parlamentares. Disponvel em <www.estudos criminais.
   com.br>, 14-1-2002.
______. Penas e medidas alternativas  priso. So Paulo, Revista dos
   Tribunais, 1999.
______. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo, Revista dos
   Tribunais, 2002.
GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito  prova no processo penal.
   So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
GONALVES, Victor Eduardo Rios. O mbito de incidncia da Lei n.
   9.714/98. Revista da Associao Paulista do Ministrio Pblico,
   24/19.
______. Penas alternativas. So Paulo, Ed. Paloma, 1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES; GOMES FILHO.
   As nulidades no processo penal. 3. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais,
   1994.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. ed. Rio de Janeiro,
   Forense, 1979.
JAKOBS, Gunther. Derecho penal; parte general. 2. ed. Madrid, Marcial
   Pons, 1997.
______. La imputacin objetiva en derecho penal. Trad. Manuel Cancio
   Meli. Buenos Aires, Ad-Hoc, Universidade Autnoma de Madrid, 1996;
   1. reimpresin, 1997.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. 3. ed. Barcelona,
   Bosch, 1981. v. 1.
JESUS, Damsio E. de. Boletim IBCCrim, ano 2, 22/1, out. 1994.

642
______. Cdigo Penal anotado. So Paulo, Saraiva.
______. Comentrios ao Cdigo Penal. 2. ed. So Paulo, Saraiva, 1986. v. 2.
______. Direito penal. 25. ed. So Paulo, Saraiva. v. 1.
______. Imputao objetiva. So Paulo, Saraiva, 2000.
______. Perdo judicial/colaborao premiada. Boletim IBCCrim, set. 1999,
   p. 5.
______. Prescrio penal. 4. ed. So Paulo, Saraiva, 1989.
______. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas. 3. ed. So
   Paulo, Saraiva, 2002.
LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro, Forense,
   1942.
MAGALHES NORONHA, Edgard. Direito penal. 30. ed. So Paulo,
   Saraiva. v. 1.
MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho penal. Trad. S. S. Melendo. Ediar,
   1949.
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de direito penal. Campinas, Booksel-
   ler, 1997. v. 1.
MAXIMILIANO, Carlos, Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio
   de Janeiro, Forense, 1981.
MAYRINK DA COSTA. Direito penal; parte geral. Rio de Janeiro, Foren-
   se, 1991. t. 1.
MEZGER, Edmund. Derecho penal; parte general. Trad. Conrado A. Finzi.
   6. ed. Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1955.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 4. ed.
   So Paulo, Atlas, 1999.
______. Cdigo Penal interpretado. So Paulo, Atlas, 1999.
______. Manual de direito penal. 3. ed. So Paulo, Atlas, 1987. v. 1.
______. Processo penal. 4. ed. So Paulo, Atlas.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal; parte general. 6. ed. Barcelona, Rep-
   pertor, 2002.
PIERANGELLI, Jos Henrique. Conduta: "pedra angular" da teoria do
   delito. RT, 573/318.
PIMENTEL, Manoel Ped ro. A teoria do crime na reforma penal. RT,
   591/287.

                                                                       643
______. Do crime continuado. 2. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais,
   1969.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro; parte geral. So
   Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.
REALE JNIOR, Miguel. Parte Geral do Cdigo Penal -- nova interpre-
   tao. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988.
RODRIGUEZ MOURULLO. Comentrios ao Cdigo Penal. Barcelona,
   Bosch, 1972. v. 1.
ROMEIRO, Jorge Alberto. Da ao penal. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense,
   1978.
ROXIN, Claus. Derecho penal; parte general. Trad. Diego-Manuel Luzn
   Pea, Miguel Das y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal.
   Madrid, Civitas, 1997. t. 1.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de
   Janeiro, Freitas Bastos, 2000.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica.
   So Paulo, Saraiva, 1999.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. So Paulo, Revis-
   ta dos Tribunais.
SILVA FRANCO, Alberto. Cdigo Penal e sua interpretao jurispru-
   dencial. 5. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
______. Temas de direito penal: breves anotaes sobre a Lei n. 7.209/84.
   So Paulo, Saraiva, 1986.
SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Rio de Janeiro, Konfino,
   1947.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte, Del Rey,
   2000.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. So Paulo, Malheiros
   Ed., 1989.
TILDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y em-
   presas en derecho comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
   n. 11, p. 22, jul./set. 1995.
TOLEDO, Francisco de Assis. Erro de tipo e erro de proibio no projeto
   da reforma penal. RT, 578/290.
______. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo, Saraiva,
   1994.

644
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 15. ed. So Pau-
   lo, Saraiva, 1994. v. 1.
URZA, Enrique Cury. Orientacin para el estudio de la teora del delito.
   Santiago, Nueva Universidad, 1973.
______. Tentativa y delito frustrado. Ed. Jurdica de Chile, 1977.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. 11. ed. 4. ed. castellana. Trad. del
   alemn por los profesores Juan Bastos Ramrez y Sergio Yaez Prez.
   Ed. Jurdica de Chile, 1997.
______. El nuevo sistema del derecho penal. Trad. Cerezo Mir. Barcelona,
   Ed. Ariel, 1964.
______. La teora de la accin finalista. Trad. Eduardo Friker. Buenos
   Aires, Depalma, 1951.
WESSELS, Johannes, Direito penal; parte geral. Trad. Juarez Tavares,
   Porto Alegre, Srgio A. Fabris Editor, 1976.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de
   direito penal brasileiro. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.




                                                                     645
